ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE NIEGA EXCEPCIONES PREVIAS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación normativa / PRORROGA DEL TÉRMINO DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Susceptible de ser controvertida a través del medio de control de nulidad electoral / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Procedente para la preservación del orden jurídico y cuando no se persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]sta Sala considera que las providencias cuestionadas no incurrieron en los defectos alegados, toda vez que, como pasará a explicarse, de manera razonada concluyeron que la Resolución No. 2595 de 28 de mayo de 2018, mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó por 6 meses el nombramiento en provisionalidad de la accionante como Procuradora 33 Judicial II para los asuntos penales de Bogotá con funciones para la conciliación administrativa, código 3PJ, Grado EC, es un nombramiento susceptible del medio de control de nulidad electoral, por cuanto de las pretensiones no se advierte que el Sindicato demandante pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo y no tiene su origen en un concurso méritos.

Al respecto, es importante precisar que tanto la decisión de negar las excepciones previas, proferida en audiencia inicial, como la que la confirmó en súplica, se basaron en el artículo 138 y 139 del CPACA, referidos a los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y de nulidad electoral, respectivamente y, en la jurisprudencia de esta Sección que ha interpretado su aplicación a casos como el presente (…) Así las cosas, es acertado el análisis del Tribunal accionado que consideró que, debido a que lo que se cuestiona es un acto de nombramiento, que no es originado en un concurso de méritos, en la modalidad de prórroga, y como el Sindicato demandante no pretende el restablecimiento de un derecho particular, el medio procedente es el de nulidad electoral.

Lo anterior lo explicó el Tribunal al considerar que el acto de nombramiento en la modalidad de prórroga objeto del medio de control de nulidad electoral, dispuso de la permanencia del empleado en un cargo de provisionalidad y con ello le definió una situación jurídica que le permitió la vinculación del empleado a la entidad, en efecto, consideró que el nombramiento inicial se sometió a una condición temporal, que terminó luego de transcurrido el término y lo que produjo a continuación fue una nueva provisión que es susceptible del medio de control referido, atendiendo a las pretensiones.

Además se fundamentó en una decisión de esta Sección en la que se discutía la procedencia del medio de control de nulidad electoral en un caso en el que se demandaba un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera (como el presente) porque afectaba derechos la carrera administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. (..) si bien el sindicato Procurar se refirió a los derechos de las personas que hacen parte de la lista de elegibles, y a la salvaguarda de sus derechos de carrera administrativa, lo cierto es que su finalidad es demostrar que, en su parecer, el nombramiento en provisionalidad que se realizó no era el procedente, al existir normas de carrera administrativa que debían ser observadas por la entidad nominadora y no se aducían pretensiones de restablecimiento del derecho FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 NOTA DE RELATORÍA: Esta Sección resolvió la confusión existente en cuanto a la procedencia de los medios de control de nulidad electoral y nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se pretende un análisis de legalidad de nombramientos de empleados públicos, en este sentido, se establecieron las diferencias entre estos medios de control al respecto, consultar, el auto de 30 de junio de 2016, exp. 68001-23-33-000-2016-00484-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02698-00(AC) Actor: MAGDA PATRICIA ROMERO OTÁLVARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN B TEMA: Tutela contra providencia judicial- defectos sustantivo, procedimental y fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la señora Magda Patricia Romero Otálvaro contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 y 1069 de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Magda Patricia Romero Otálvaro, actuando por medio de apoderado judicial y con escrito presentado el 6 de junio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” autoridad judicial que conoce del proceso de nulidad electoral radicado con el número 25000-23-41-000-2018-00790.

A juicio de la parte actora sus derechos fundamentales al debido proceso y los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, doble instancia y juez natural fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” al proferir los autos de: (i) 14 de mayo de 2019, adoptado en audiencia inicial por el Magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, mediante el cual se negaron la excepciones de falta de competencia, caducidad de la acción, cosa juzgada constitucional, falta de legitimación en la causa por activa, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, “demanda por vía procesal distinta” e “inexistencia del acto administrativo demandado por desaparecimiento del mundo jurídico”; y, (ii) 24 de mayo de 2019 con el que, la Sección Primera, Subsección “B” de ese Tribunal resolvió los recursos de súplica ejercidos, por la Procuraduría General de la Nación y uno de los coadyuvantes de la demanda, contra la decisión de 14 de mayo de 2019 confirmándola. 2.

Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La actora fue desvinculada el 4 de octubre de 2016 del cargo de Procuradora Judicial II, que ejercía en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación, como consecuencia del nombramiento de quien hacía parte de lista de elegibles del concurso de méritos para procuradores judiciales I y II. • Ejerció acción de tutela alegando su condición de madre cabeza de familia, y mediante fallo de segunda instancia del 24 de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión de primera instancia que la había declarado improcedente para, en su lugar, conceder el amparo y ordenar a la Procuraduría General de la Nación reintegrarla a un cargo de igual o equivalente. • Para cumplir ese fallo de tutela, por Decreto 2703 del 3 de mayo de 2017 la Procuraduría General de la Nación la nombró en provisionalidad como Procuradora 33 Judicial II para Asuntos Penales en Bogotá (con funciones para la conciliación administrativa).

Le fue prorrogado por 6 meses ese nombramiento mediante Decreto 6165 del 22 de noviembre de 2017 y, posteriormente, mediante Decreto 2595 del 28 de mayo de 2018 nuevamente le prorrogaron ese término. • El Sindicato de Procuradores – Procurar – demandó a través del medio control electoral ese último acto administrativo, esto es, el No. 2595 de 28 de mayo de 2018, mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó por 6 meses el nombramiento en provisionalidad de la accionante como Procuradora 33 Judicial II para los asuntos penales de Bogotá con funciones para la conciliación administrativa, código 3PJ, Grado EC.

En síntesis, el fundamento de la demanda consistió en que el cargo en el que está nombrada en provisionalidad la señora Romero Otálvaro, y cuya prórroga es demandada, es de carrera administrativa y por tanto, en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional sobre el deber de implementar la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación, es nula la “permanencia indefinida en provisionalidad en un cago de carrera por parte de la demandada a través de prórrogas”.

De manera que, a juicio del Sindicato demandante, la sentencia de tutela que la benefició estableció una orden condición, es decir, que debe permanecer en el cargo, por seis meses y vencido dicho término la entidad demandada debe verificar que las circunstancias que dieron lugar a la tutela estén vigentes y de ser así, mantenerla en el cargo en cumplimiento del fallo constitucional, pero de lo contrario, no hay lugar a esas prórrogas indefinidas.

El sindicato demandante destacó que lo que pretende no es el restablecimiento de un derecho subjetivo y particular, sino la garantía y protección de la carrera administrativa en la entidad. • El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B – admitió la demanda, y en audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2019 declaró no prósperas las excepciones previas propuestas por la parte demandada, de falta de competencia, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, “demanda por vía procesal distinta” y cosa juzgada, entre otras, sustentadas en que el medio de defensa idóneo para cuestionar el acto administrativo demandado era la nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral toda vez que se trata de un nombramiento regular y no de carácter electoral.

Además, es un acto de mera ejecución de la orden de tutela promovida por la accionante. La razón de la decisión de negar estas excepciones consistió en: 1. En relación con la competencia para conocer del medio de control de nulidad electoral, este aspecto debe analizarse de manera integral desde lo previsto en la Ley 1437 de 2011 en el artículo 151, numerales 9 a 13, los cuales se refieren a los actos de elección, designación, elección popular o nominación; y los artículos 139 y 152 de la misma norma, en atención a que en este último precepto, se establece una regla para determinar la competencia en la materia, empero, no con sujeción literal, sino bajo el entendido que el acto de elección no es el único medio de nominación, pues de lo contrario, no solo se desconocería la naturaleza del medio de control referido, sino su procedencia en virtud del contenido del artículo 277 ejusdem. 2.

Al respecto, en sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, se estableció que a través del medio de nulidad electoral se puede demandar la legalidad de los actos de nombramiento realizados por las diferentes entidades y autoridades del orden nacional, al entenderse el acto de elección como «sinónimos de nombramiento», y en ese sentido, no le asiste razón a la parte demandada cuando afirma que dichos actos son distintos y por ende, el de nombramiento no puede ser objeto de este medio de control. 3.

Adicionó, que si bien la Procuraduría General de la Nación es el máximo director del Ministerio Público, lo cierto es que su naturaleza y los actos que profiere son del orden nacional «indistintamente si hace o no parte de la Rama Ejecutiva», por tanto, el tribunal es competente para conocer del caso objeto de estudio, ello, de acuerdo a lo estipulado en el mencionado numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Señaló que, lo evidenciado en el caso concreto, consiste en demostrar que, a su juicio, el nombramiento en provisionalidad no era procedente, por cuanto existe un proceso de carrera administrativa que debía ser tenido en cuenta por la entidad demandada, máxime, porque de las pretensiones de la demanda no se advierte ninguna que persiga el restablecimiento de un derecho particular, sin perjuicio de que se mencione la existencia de una lista de personas elegibles que sí podían ser nombradas en el cargo provisional, en ese orden de ideas, la excepción de indebida escogencia de la acción es «improcedente». 5.

Finalmente adujo que el Consejo de Estado, Sección Quinta, se ha pronunciado en relación con la referida excepción, para indicar que el concepto de la violación y los hechos expuestos por el demandante. Al efecto citó el auto de 15 de febrero de 2018 proferido dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000-23-41-000-2017- 01459-01 en el que se indicó que: «no pueden entenderse sino como una exposición argumentativa que tienen el propósito de dar respaldo a su pretensión – única de nulidad, dado que en ningún caso busca el restablecimiento o reconocimiento de un derecho…lo que el actor pretende demostrar con el listado de funcionarios solicitados como prueba en la demanda, es la presunta irregularidad alegada». • Contra la anterior decisión la Procuraduría General de la Nación, el apoderado de la coadyuvante Cleofe Otávaro Espinosa – madre de la señora Magda Patricia Romero Otálvaro - y la accionante en audiencia inicial[1], interpusieron recurso de súplica, reiterando los argumentos que sustentaron las excepciones de “indebida escogencia del medio de control”, “falta de competencia” y “caducidad del medio de control”.

Al efecto, como consta en el acta de dicha audiencia inicial, la demandada presentó el recurso en los siguientes términos: “Demandada: (MPRO): (Min 1:57:10) Presenta recurso de súplica, en virtud del artículo 180 del CPACA, cuya argumentación expone en cada uno, reiterando además lo ya expuesto con la presentación inicial de las exciones.

In extenso refiere, el tratamiento que se ha venido dando al proceso, por parte del Tribunal, por cuanto, las excepciones se fundamentaron en falta de competencia y en la naturaleza del medio de control, por cuanto se requiere que se haga una valoración respecto de la nulidad y restablecimiento del derecho…” • En providencia del 24 de mayo de 2019, el resto de la Sala negó el anterior recurso, con fundamento en el artículo 139 del CPACA y en el auto dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado número: 25000-23-41-000-2017-01459-01, de los cuales es claro que a través del medio de control de nulidad electoral es posible cuestionar actos de nombramiento como el de la actora, que no provienen de concursos de méritos, cuando con la demanda no se pretende un restablecimiento de derecho, sino la preservación del orden jurídico –legalidad objetiva- como sucede en el caso concreto, pues lo que el sindicato demandante busca no es el restablecimiento de un derecho en particular, sino la protección de la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. 3.

Pretensiones A título de amparo solicitó que se: i) ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, seguridad jurídica, juez natural y segunda instancia; ii) dejaran sin efectos las providencias cuestionadas; y, iii) dictara una nueva providencia según la cual, de ser susceptible el acto administrativo de un medio de control, este sea el de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. 4.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que, en su sentir, las providencias cuestionadas incurrieron en: • Defecto sustantivo: Por cuanto el acto administrativo demandado no es electoral, “sino que se trata de un nombramiento ordinario por cumplimiento de una orden judicial de un servidor público en provisionalidad con carácter laboral, no proveniente de un contrato de trabajo y por tal razón el medio de control que le corresponde es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad electoral, razón por la cual la competencia radica en la Sección Segunda del Tribunal, en primera instancia o en el juzgado administrativo, según la cuantía y no en el Tribunal en única instancia, como erradamente se predica en las decisiones que impugno, por establecerlo así el artículo 152 numeral 2 y el 155 numeral 2 del CPACA, no atendió la proposición jurídica y en nuestro criterio incurrió en violación de estas disposiciones y de los artículos 151-12 y 139 ejusdem”. • Defecto procedimental: “Por las mismas razones antes expuestas” la actora considera que el procedimiento no debió ser el de nulidad electoral, sino de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. • Defecto fáctico: Al desconocer i) “que el acto administrativo demandado no es de contenido electoral sino que se trata de una prórroga de un nombramiento ordinario de carácter laboral” y, ii) “el contenido de la demanda en la medida en que es evidente que el sindicato persigue el restablecimiento de un derecho ajeno”. 1.5.

Trámite de instancia Con auto de 10 de junio de 2019, este Despacho admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y vinculó en calidad de terceros con interés a los miembros del Sindicato de Procuradores Judiciales – Procurar (demandante en el proceso de nulidad electoral) y a la Procuraduría General de la Nación (en calidad de autoridad demandada). 1.6.

Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B El magistrado ponente de las decisiones objeto de reproche, recordó que en el proceso de tutela adelantado con número de radicado 2019-00642 se argumentó que conforme a lo prescrito en el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, ese tribunal era competente para conocer en única instancia de la nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional del nivel profesional.

Afirmó que la discusión en relación con la procedencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad electoral, ya se había dado en el sentido de precisar que si bien Procurar hace referencia las personas que hacen parte de la lista de elegibles de la carrera administrativa, lo cierto es que su finalidad es demostrar que a su parecer el nombramiento provisionalidad que se realizó no era el procedente, al existir normas de carrera administrativa que debían ser observadas por la entidad demandada y no se aducen pretensiones de restablecimiento del derecho.

Precisó que no hay ninguna pretensión de la demanda que se dirija a que se nombre a alguien particular o se le reconozcan perjuicios concretos, lo que lo lleva a concluir que el demandante no persigue un interés particular y concreto frente a los derechos de aquellos que se encontraban en carrera. Señaló que el acto de nombramiento en la modalidad de prórroga objeto del medio de control de nulidad electoral, dispuso de la permanencia del empleado en un cargo de provisionalidad y con ello le definió una situación jurídica que le permitió la vinculación del empleado a la entidad.

Precisó que el nombramiento inicial se sometió a una condición temporal, que terminó luego de transcurrido el término y lo que produjo a continuación fue una nueva provisión. En ese sentido afirmó que no se incurrió en los defectos señalados y solicitó negar la solicitud de amparo. 1.6.2. La Procuraduría General de la Nación Pese a haber sido notificado en debida forma[2], guardó silencio. 1.6.3.

El Sindicato de Procuradores Judiciales - Procurar La apoderada del Sindicato de Procuradores Judiciales – Procurar, mediante memorial radicado el 18 de junio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela por considerar que los defectos alegados por la actora no se materializaron en el caso concreto.

En cuanto a la escogencia del medio de control de nulidad electoral, señaló que el Consejo de Estado ha ratificado la postura según la cual, a través de este medio se pueden elevar pretensiones de nulidad de nombramientos provisionales, cuando se alega violación del principio de mérito y del régimen de carrera administrativa. Al efecto citó la sentencia proferida en el proceso de tutela identificado con el número de radicado 11001-03-15-000- 2019-00709-00.

Agregó que contrario a lo afirmado por la tutelante, los motivos y finalidades de la demanda de nulidad electoral, no persiguen el restablecimiento automático de ningún derecho subjetivo. Solicitó que se tuviera en cuenta lo señalado en el auto de 15 de abril de 2011 proferido dentro del proceso 11001-03-28-000-2010-00121-00, en el que se hizo un análisis acerca de cómo los fines y naturaleza del medio de control de nulidad electoral no puede confundirse con los del medio de control de nulidad simple, ni mucho menos con los de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Afirmó que el acto por medio del cual se prorroga en el tiempo un nombramiento, en cuanto tiene por efecto una nueva provisión del empleo, sí es susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. 1.7. Solicitud de “acumulación y/o remisión por competencia” y auto que lo resuelve 1.7.1. La apoderada del Sindicato de Procuradores Judiciales - Procurar, solicitó que se remitiera el expediente de manera inmediata[3] al despacho del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez quien conoció en primera instancia la acción de tutela radicada con el número 11001-03-15-000-2019-00642-01.

Indicó que el proceso de tutela se encuentra actualmente al Despacho del doctor Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz y que revisada la página web del Consejo de Estado, se registró proyecto el 5 de junio de 2019. Expuso que aun cuando las acciones de tutelas buscan atacar providencias judiciales diferentes “existe similitud en los reparos planteados”. 1.7.2.

Con auto de 4 de julio de 2019 se resolvió no remitir para acumulación el proceso identificado con número de radicado 11001-03-15-000- 2019-02698-00 al proceso tramitado con el número de radicado 11001-03-15- 000-2019-00642-01. Como fundamento de la decisión se señaló que no se cumplía con los requisitos para su procedencia. Advirtió que las acciones de tutela no se encuentran en la misma etapa procesal, toda vez que el proceso 2019-02698-00 se encontraba para fallo de primera instancia, mientras que el radicado 2019-00642-01 estaba en trámite de segunda instancia. Señaló que si bien las dos acciones de tutela se dirigen contra el mismo proceso de nulidad electoral, lo cierto es que el objeto de ellas es diferente en la medida en que en la radicada con el número 2019-00642-01 las providencias acusadas son los autos de (i) 17 de octubre de 2018, por medio del cual, entre otras, se admitió en única instancia la demanda de nulidad electoral y se decretó la suspensión provisional del acto administrativo 2595 de 29 de mayo de 2018 y;

(ii) 17 de octubre de 2018 que resolvió, entre otras, rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el admisorio y confirmar en su totalidad la providencia de 17 de octubre de 2018. Y que, por su parte, mediante la tutela 2019-02698 se censuran los autos de: (i) 14 de mayo de 2019, adoptado en audiencia inicial por el Magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, mediante el cual se negaron la excepciones de falta de competencia, caducidad de la acción, cosa juzgada constitucional, falta de legitimación en la causa por activa, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, “demanda por vía procesal distinta” e “inexistencia del acto administrativo demandado por desaparecimiento del mundo jurídico”;

(ii) 24 de mayo de 2019 con el que, la Sección Primera, Subsección “B” resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la decisión de 14 de mayo de 2019, confirmándola. Agregó que las inconformidades manifestadas en los dos procesos de tutela no son idénticas, toda vez que en la solicitud de amparo con radicado 2019- 00642 se indicó que la vulneración de los derechos fundamentales se ocasionó porque (i) la autoridad acusada no corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, (ii) no se cumplieron los requisitos previstos en los artículos 231 y 234 para decretar la suspensión del acto y, (iii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” no tenía competencia para conocer del asunto, habida cuenta que el acto demandado no era de elección de un empleado del orden nacional y del nivel profesional, sino que se trataba de un acto expedido en cumplimiento de una sentencia de tutela frente al que no existe una regla especial de competencia, por ello, quien debía conocer de la demanda, conforme con la disposición contenida en el artículo 149, numeral 14, del CPACA, era el Consejo de Estado en única instancia. Mientras que en el proceso 2019-02698 el fundamento de la vulneración se delimitó en dos grupos de defectos.

Por un lado, (i) los defectos sustantivo y procedimental: al avocar el conocimiento y decretar una medida cautelar en un proceso frente al que carece de competencia, debido a que la norma de competencia aplicable al caso es la prevista en el artículo 152, numeral 2°; y no el artículo 151, numeral 12°; como indebidamente lo entendió el Tribunal y, de otra parte, (ii) el defecto fáctico, consistente en que el tribunal concluyó el acto administrativo demandado tiene un contenido electoral, desconociendo que se trataba de un acto que prorroga un nombramiento en provisionalidad. 1.8.

Memorial allegado por el apoderado de la accionante Mediante memorial de 17 de julio de 2019, el apoderado de la accionante allegó memorial en el que informó que en audiencia de 16 de julio de 2019, el Tribunal accionado, en la continuación de la audiencia inicial decretó la suspensión del acto acusado como medida cautelar. Agregó argumentos en contra de la medida provisional pues a su juicio no resulta necesaria, toda vez que “ya no existe lista de elegibles, por lo que sacar a la persona del cargo (…) no le restablecería el derecho a nadie y menos cuando el medio de control y las pretensiones de la demanda no incluyen el restablecimiento para nadie”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Magda Patricia Romero Otálvaro contra la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, doble instancia y juez natural de la señora Magda Patricia Romero Otálvaro al proferir las decisiones de: (i) 14 de mayo de 2019, adoptado en audiencia inicial por el Magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, mediante el cual se negaron la excepciones de falta de competencia, caducidad de la acción, cosa juzgada constitucional, falta de legitimación en la causa por activa, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, “demanda por vía procesal distinta” e “inexistencia del acto administrativo demandado por desaparecimiento del mundo jurídico”; y, (ii) 24 de mayo de 2019 con el que, la Sección Primera, Subsección “B” de ese Tribunal resolvió los recursos de súplica ejercidos, por la Procuraduría General de la Nación y uno de los coadyuvantes de la demanda, contra la decisión de 14 de mayo de 2019 confirmándola.

Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iv) de ser superados, estudio del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,[5] y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”.[6] Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la accionante, fue proferida dentro del proceso de nulidad electoral radicado con el número 25000-23-41-000-2018-00790, adelantado por el Sindicato de Procuradores Judiciales - Procurar contra el acto administrativo No. 2595 de 28 de mayo de 2018, mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó por 6 meses el nombramiento en provisionalidad de la señora Magda Patricia Romero Otálvaro como Procuradora 33 Judicial II para los asuntos penales de Bogotá con funciones para la conciliación administrativa, código 3PJ, Grado EC.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso advertir que la acción de tutela pretende cuestionar los autos de 14 y 24 de mayo de 2019, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que esta última cobró ejecutoria, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar las providencias proferidas por la mencionada autoridad judicial, toda vez que contra las mismas se agotó el recurso procedente, es decir, el recurso de súplica, y contra el que la resolvió no procede recurso alguno. A saber, los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Estudio del caso concreto Esta Sala advierte, que si bien para la accionante la autoridad accionada incurrió en tres defectos, esto es, sustantivo, procedimental y fáctico, lo cierto es que el sustento de ellos radica en el mismo argumento expuesto en el defecto sustantivo, consistente en que “el acto administrativo demandado no es electoral, sino que se trata de un nombramiento ordinario por cumplimiento de una orden judicial de un servidor público en provisionalidad con carácter laboral, no proveniente de un contrato de trabajo y por tal razón el medio de control que le corresponde es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad electoral, razón por la cual la competencia radica en la Sección Segunda del Tribunal, en primera instancia o en el juzgado administrativo, según la cuantía y no en el Tribunal en única instancia, como erradamente se predica en las decisiones que impugno, por establecerlo así el artículo 152 numeral 2 y el 155 numeral 2 del CPACA, no atendió la proposición jurídica y en nuestro criterio incurrió en violación de estas disposiciones y de los artículos 151-12 y 139 ejusdem”.

Este argumento es el fundamento del defecto procedimental, según el cual, la demanda no se debió tramitar como electoral sino nulidad y restablecimiento del derecho, y en el mismo sentido del fáctico, insistiendo en que el acto demandado se valoró equivocadamente al concluir que se trata de un acto electoral. Así las cosas, los defectos alegados se resolverán de manera conjunta, toda vez que comparten el mismo argumento.

Pues bien, esta Sala considera que las providencias cuestionadas no incurrieron en los defectos alegados, toda vez que, como pasará a explicarse, de manera razonada concluyeron que la Resolución No. 2595 de 28 de mayo de 2018, mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó por 6 meses el nombramiento en provisionalidad de la accionante como Procuradora 33 Judicial II para los asuntos penales de Bogotá con funciones para la conciliación administrativa, código 3PJ, Grado EC, es un nombramiento susceptible del medio de control de nulidad electoral, por cuanto de las pretensiones no se advierte que el Sindicato demandante pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo y no tiene su origen en un concurso méritos.

Al respecto, es importante precisar que tanto la decisión de negar las excepciones previas, proferida en audiencia inicial, como la que la confirmó en súplica, se basaron en el artículo 138 y 139 del CPACA, referidos a los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y de nulidad electoral, respectivamente y, en la jurisprudencia de esta Sección que ha interpretado su aplicación a casos como el presente.

Resulta del caso citar una reciente providencia de esta Sección que resolvió la confusión existente en cuanto a la procedencia de estos medios de control, cuando se pretende un análisis de legalidad de nombramientos de empleados públicos[8]. En dicha providencia esta Sección fijó unas reglas que permiten orientar la procedencia de uno u otro medio de control, lo cual, para efectos prácticos se cita in extenso, de la siguiente manera: “2.3.

Diferencias entre los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho. En materia de actos de actos de nombramiento y elección, como ya se vio, su control se puede realizar de diferentes maneras, pero a partir del ejercicio del medio de control, serán variadas las cargas procesales a cumplir, como diferentes los efectos y alcances de las decisiones por la administración de justicia. En efecto: (i) A través del medio de control de nulidad y restablecimiento de naturaleza laboral, cuando su propósito sea el restablecimiento de los derechos individuales o personales del afectado.

(ii) A través del medio de control de nulidad electoral, cuando su propósito sea el control de la legalidad objetiva del acto demandado y la protección de la democracia. Ahora bien, en casos como el presente, en el cual la elección se realiza mediante un concurso de méritos, en estricto sentido el acto demandado es un acto electoral impropio susceptible de demanda de carácter laboral en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por los siguientes motivos: (i) El acto electoral se caracteriza por reflejar la decisión de los electores de votar por un determinado candidato, razón por la cual tiene un carácter discrecional.

(ii) El elemento de discrecionalidad no es predicable para los actos por medio de los se realiza una elección mediante concurso de méritos, dado que en estos casos simplemente se reafirma el principio de meritocracia, por el cual la persona que debe acceder al cargo debe ser la que obtuvo una mejor evaluación en el concurso. (iii) En las elecciones por concurso el órgano elector (en el presente caso el Concejo) obra como Administración y simplemente se debe limitar a elegir al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas.

(iv) Consecuentemente, en las elecciones por concurso de méritos el acto de elección no reflejará la voluntad de los electores sino simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor, de ahí que se repute impropio. A través del medio de control de nulidad electoral nunca pueden perseguirse pretensiones de restablecimiento de derechos individuales, dado que en estos casos los candidatos únicamente tienen una expectativa de derecho de ser elegidos derivada de la discrecionalidad de la voluntad de los electores, decisión que se tomará con base en la conveniencia. Debido a las anteriores diferencias, por regla general, el acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos realmente no puede catalogarse como un acto electoral propiamente dicho, sino como, un acto electoral impropio, dado que este acto no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino simplemente el derecho del mejor a ocupar un cargo, por lo que su impugnación debería realizarse a' través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral.

Sin embargo, el artículo 139 del CPACA le otorga el carácter de electoral a los actos mediante los cuales se declara una elección por concurso de méritos, por ser actos electorales impropios, por lo que su control de legalidad puede realizarse mediante el medio de control de nulidad electoral. Por lo tanto, es posible que coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos, como sucede en el presente caso.

En estos casos que se ejerza simultáneamente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declara una elección con ocasión de un concurso de méritos, debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.

En cambio, el medio de control de nulidad electoral, podría ser ejercido por cualquier persona, sin importar que haya o no participado en el concurso de méritos, e inclusive podría ser ejercido por la persona que tendría derecho a ocupar el primer puesto en el concurso. (ii) Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer, en la nulidad electoral, por las razones explicadas no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho.

Si la persona que tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, ésta pretensión solamente podrá ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral”. Ahora bien, para concluir, en esa providencia se explicó: “De haberse pretendido restablecimiento del derecho,(… ) se debió hacer en virtud del medio de control contemplado en el artículo 138 CPACA, en el que se acumulan dos pretensiones: la declaratoria de nulidad del acto que se acusa ilegal y la que busca que se condene a la entidad pública autora del acto anulado a responder por los efectos dañinos de la ilegalidad[9]”.

Entonces, al no pretenderse el restablecimiento del derecho… sino exclusivamente la guarda de la normatividad (sic) referente al tema… es claro para la Sección que la acción procedente era la de nulidad electoral y no la pretensión de simple nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho”[10]. Así las cosas, es acertado el análisis del Tribunal accionado que consideró que, debido a que lo que se cuestiona es un acto de nombramiento, que no es originado en un concurso de méritos, en la modalidad de prórroga, y como el Sindicato demandante no pretende el restablecimiento de un derecho particular, el medio procedente es el de nulidad electoral.

Lo anterior lo explicó el Tribunal al considerar que el acto de nombramiento en la modalidad de prórroga objeto del medio de control de nulidad electoral, dispuso de la permanencia del empleado en un cargo de provisionalidad y con ello le definió una situación jurídica que le permitió la vinculación del empleado a la entidad, en efecto, consideró que el nombramiento inicial se sometió a una condición temporal, que terminó luego de transcurrido el término y lo que produjo a continuación fue una nueva provisión que es susceptible del medio de control referido, atendiendo a las pretensiones.

Además se fundamentó en una decisión de esta Sección en la que se discutía la procedencia del medio de control de nulidad electoral en un caso en el que se demandaba un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera (como el presente) porque afectaba derechos la carrera administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. En esa decisión se señaló lo siguiente: “De las pretensiones y del concepto de la violación esbozados por el accionante, se puede extraer que el estudio del medio de control se dirige a establecer si el decreto de nombramiento No. 1296 del 31 de julio de 2017 se encuentra viciado de nulidad, al presuntamente haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con falsa motivación. Si bien, en el acápite de los hechos de la demanda el actor expuso que tal nombramiento lesiona derechos de otras personas, también es incuestionable que ninguna pretensión de restablecimiento del derecho se formuló a favor de ninguna persona o entidad, dado que su finalidad al solicitar el listado de funcionarios, es demostrar los presuntos vicios del acto cuestionado y no la procura de un restablecimiento automático del derecho.

En esos términos, resulta claro que el concepto de la violación y los hechos expuestos por parte del demandante no pueden entenderse sino como una exposición argumentativa que tienen el propósito de dar respaldo a su pretensión –única– de nulidad, dado que en ningún caso busca el restablecimiento o reconocimiento de un derecho en favor de los funcionarios de carrera de la entidad, por el contrario lo que el actor pretende demostrar con el listado de funcionarios solicitados como prueba en la demanda, es la presunta irregularidad alegada.

En razón de lo anterior resulta oportuno recordar que cuando se pretende la nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo -restablecimiento de derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídico -legalidad objetiva- perturbado con el acto demandado, como ocurre en el presente caso.

En ese orden, la conclusión necesaria es que no se puede declarar como próspera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control propuesta por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto en el presente no se encuentra acreditada la búsqueda de un resarcimiento de carácter subjetivo por parte del actor que conlleve a un restablecimiento automático de derechos en cabeza de los funcionarios de carrera de la entidad”[11] (negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, si bien el sindicato Procurar se refirió a los derechos de las personas que hacen parte de la lista de elegibles, y a la salvaguarda de sus derechos de carrera administrativa, lo cierto es que su finalidad es demostrar que, en su parecer, el nombramiento en provisionalidad que se realizó no era el procedente, al existir normas de carrera administrativa que debían ser observadas por la entidad nominadora y no se aducían pretensiones de restablecimiento del derecho.

En otras palabras, en las providencias cuestionadas se precisó que no hay pretensión de la demanda que se dirija a que se nombre a alguien particular o se le reconozcan perjuicios concretos, lo que lo lleva a concluir que el demandante no persigue un interés particular y concreto frente a los derechos de aquellos que se encontraban en carrera.

Finalmente, resulta del caso recordar lo que ha señalado la Sala Plena de esta Corporación[12] acerca de la carga argumentativa exigida cuando se ejerce la acción de tutela contra providencia judicial, según la cual el interesado tiene el deber de “identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”, que le permita al juez constitucional abordar el análisis de fondo de la providencia objeto de debate, pues se recuerda que lo que se encuentra en debate es la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

Bajo esa misma línea jurisprudencial, esta Sección[13] ha establecido que en los eventos en que se pretende cuestionar una decisión adoptada en una providencia judicial mediante este mecanismo de protección, le está vedado al juez hacer un análisis oficioso del asunto. Por lo anterior, al analizar el sustento de la presente acción de tutela no se advierte que las providencias cuestionadas incurran en los defectos alegados, pues el Tribunal razonadamente consideró que este asunto es de naturaleza electoral por cuanto i) el nombramiento demandado no se realizó con ocasión de un concurso méritos; y, ii) el sindicato no pretende un restablecimiento del derecho; para lo cual la actora, en su solicitud de tutela, tenía la carga de acreditar que tales conclusiones eran equivocadas, ya sea porque el nombramiento cuestionado sí tiene origen en un concurso de méritos, o porque el Sindicato pretende restablecer un derecho particular, demostrando que hay lista de elegibles para el cargo y que existe una persona que se verá beneficiada de esa decisión. No obstante, lo anterior no implica que esta Sala Especializada cuando actúe en ejercicio de sus competencias, esté atada al criterio expuesto por el Tribunal demandado, pues se reitera que, en este caso, sólo se analizaron los argumentos expuestos por las partes de conformidad con los parámetros establecidos normativa y jurisprudencialmente para estudiar la tutela contra providencia judicial.

Lo anterior, a juicio de la Sala permite concluir que no le asiste la razón a la parte accionante en cuanto a la configuración de los defectos sustantivo, procedimental y fáctico. De otro lado, respecto del memorial que allegó el apoderado de la accionante, en el que informó que se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado en la continuación de la audiencia inicial, esta Sala precisa que tal situación en nada cambia lo expuesto.

Y por otro lado, los reparos que le endilga a la decisión de decretar la medida cautelar no pueden ser objeto de pronunciamiento, en consideración a que la solicitud de amparo cuestionaba otras decisiones judiciales, y resolverlos implicaría desconocer el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. 2.6. Conclusión Esta Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, pues sus decisiones estuvieron razonadamente fundadas y de ellas no se advierte la afectación de los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual negará el amparo deprecado. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora Magda Patricia Romero Otálvaro contra los autos de los autos de 14 y 24 de mayo de 2019 proferidos por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 171 del cuaderno No. 2 del expediente remitido en medio digital. [2] Folio 35. [3] Con sustento en el artículo 1 del Decreto 1834 de 2015. [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Negrilla con subrayado fuera de texto. [7] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 68001-23-33-000-2016-00484-01 Demandado: Personero Municipal de Floridablanca MP. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] [Nota al pie del texto original: “ARBOLEDA PERDOMO. Enrique José. “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Editorial Legis. Pág. 217. 2011.”] [10] Sentencia de la Sección Quinta de 12 de septiembre de 2013. Exp. 11001032800020120006000. Actor: José Leoncio Betancur Largo. Demandado: Notario 58 del Círculo de Bogotá. C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de febrero de 2018 proferido dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000- 23-41-000-2017-01459-01.

Magistrada Ponente: Dra. Rocio Araújo Oñate. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ), Actor: Alpina Productos Alimenticios, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Ver entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Rad nº. 11001-03-15-000-2016-01871-00 AC. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de agosto de 2016. Rad. nº. 11001-03-15-000-2016- 00123-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de mayo de 2016.