ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – No se desconoció la norma / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – La decisión se fundó en el material probatorio / COMPETENCIA DE LA DIAN PARA LA CLASIFICACIÓN ARANCELARIA – No se desconoció / NATURALEZA CLASIFICACIÓN O CARACTERIZACIÓN DE PRODUCTO – Corresponde al INVIMA / CERTIFICACIONES Y REGISTROS EXPEDIDOS POR EL INVIMA – Constituyen elementos probatorios con relevancia y credibilidad para tener en cuenta la calsificacion del producto y consecuente clasificación arancelaria / CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE MERCANCÍA - Peptamen Junior como medicamento / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e advierte que, en lo que respecta al defecto sustantivo, la Sección Primera de esta Corporación, al estudiar el asunto sometido a su consideración, en ningún momento desconoció la competencia de la DIAN en materia arancelaria, especialmente la establecida en los numerales 1 y 7 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008.

Por el contrario, al analizar el caso, la autoridad judicial puso de presente la línea jurisprudencial uniforme y reiterada (…) dictadas a propósito del control de legalidad de resoluciones dictadas por la DIAN en materia del arancel de aduanas, en las que claramente se ha dicho que si bien la competencia para la clasificación arancelaria de las mercancías recae en la autoridad administrativa actora, lo cierto es que la naturaleza, clasificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o por los profesionales idóneos para el efecto, como para el caso lo es el INVIMA, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de efectuar la referida clasificación, pues estos últimos fundamentan la identificación precisa del respectivo artículo.

En ese sentido, la accionada puso de presente en la providencia cuestionada que las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuentan con relevancia y merecen credibilidad, por provenir de la autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos que se encuentran sometidos a su control y vigilancia, habida cuenta de los recursos científicos y tecnológicos que posee para adelantar su labor con eficiencia e idoneidad, los cuales permiten servir de fundamento para clasificar los productos basándose en criterios médicos y farmacológicos lo suficientemente eficaces.

En consonancia con lo anterior, contra lo dicho por la DIAN, es evidente que la providencia no desconoció la competencia de dicha entidad en materia de clasificación arancelaria, sino que, por el contrario, sopesó las calidades y competencias de ambas instituciones (INVIMA y DIAN), por lo que, para resolver si el producto Peptamen Junior se trataba de un alimento o de un medicamento, dio prevalencia, entre otros, al concepto de la entidad especializada para otorgar el registro correspondiente, por su experticia técnica y científica, que para estos casos es el INVIMA.

Por lo anterior, la Sala considera que no se configuró el defecto sustantivo alegado. En lo que corresponde al defecto fáctico esta Sala advierte que la decisión adoptada por la Sección Primera se fundó en un amplio soporte probatorio, del que se resaltan el registro INVIMA concedido al producto Peptamen Junior como medicamento (…) Fue por esa razón que, una vez llegada a la anterior conclusión, y al revisar el arancel de aduanas, la Sección Primera de esta Corporación encontró que el medicamento Peptamen Junior no contaba con las características y composición para ser ubicado en la partida 22.01.90.00.00 del arancel de aduanas, que encuadra las preparaciones alimenticias en forma de bebida no alcohólica, sino que, por el contrario, de acuerdo con las reglas de interpretación de la nomenclatura común andina, debía ser ubicado en la partida 30.04 correspondiente a medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.

Adicionalmente, la sentencia cuestionada puso de presente que la DIAN no aportó ningún documento científico o técnico que permitiera al juez colegiado de única instancia clasificar al Peptamen Junior como un alimento CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02687-00(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - UAE DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo y fáctico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela formulada por la UAE DIAN contra la decisión del 7 de febrero de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –UAE DIAN-, actuando por conducto de apoderada judicial[1], mediante escrito presentado el 5 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, interpuso acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 7 de febrero de 2019, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, identificada con el radicado No. 11001-03-24-000-2007-00062-00. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La actora narró que el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA autorizó al laboratorio Baxter S.A., la importación y comercialización del producto PEPTAMEN JUNIOR, en la categoría de medicamento sin fórmula facultativa, mediante registro sanitario No. M- 004876 y expediente 200640. • Adujo que el señor Pedro Sarmiento, el 28 de agosto de 2006, solicitó a la DIAN la clasificación arancelaria del referido producto, solicitud resuelta en la Resolución No. 12144 de 11 de octubre de 2006 por la División de Arancel de la Subdivisión Técnica Aduanera de la entidad, en el sentido de clasificar el producto en la subpartida 22.02.90.00.00, como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica, de acuerdo con la nota legal A) del capítulo 30 del arancel de aduanas, en aplicación de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario. • Expuso que el señor Pedro Sarmiento, en nombre propio, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 12144 de 11 de octubre de 2006, por medio de la que se efectuó la clasificación arancelaria del producto Peptamen Junior. • Indicó que en la sentencia de 7 de febrero de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la resolución mencionada y, en consecuencia, dispuso que el producto Peptamen Junior fuera clasificado en la partida arancelaria 30.04, decisión que se fundó en la categoría de alimento que el INVIMA le había dado al producto[2]. 3.

Fundamentos de la solicitud A juicio de la tutelante, la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en defectos sustantivo y fáctico. Del defecto sustantivo, adujo que se configuró porque la decisión desconoció las normas que regulan la competencia de la DIAN para efectuar la clasificación arancelaria de las mercancías, en particular las establecidas en los numerales 1 y 7 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 424 del ET.

Y agregó que también incurrió en defecto fáctico, por cuanto se fundó únicamente en los conceptos médicos y nutricionistas aportados para el registro, que de ningún modo analizan la clasificación arancelaria del producto y se limitan a indicar que esta clase de productos, por su contenido, constituyen un importante aporte nutricional, sin determinar en ningún momento que se trate de medicamentos indicados para curar, aliviar o prevenir enfermedades o dolencias.

Dijo que la afirmación se encuentra claramente respaldada en el hecho de que el mismo INVIMA desde el año 2012 llamó a la revisión de algunos productos entre los que se encuentra el Peptamen Junior (Actas 2 y 3 de 2012) y mediante Resolución No. 2016014555 del 26 de abril de 2006 descartó la medida sanitaria de otorgar el registro como medicamento, lo que implica que el producto no tiene las referidas características.

Y agregó que la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del INVIMA desde 2004 ha conceptuado que el producto puede registrarse y clasificarse como alimento, circunstancia que no fue valorada por el Consejo de Estado. Sostuvo que el producto se encuentra compuesto por proteínas, carbohidratos y grasas, adicionado por vitaminas, aminoácidos y minerales, presentado en forma líquida para ser suministrado por vía oral en una sola toma, el cual se considera arancelariamente una preparación alimenticia que de acuerdo con la Nota Legal 1a) del Capítulo 30 y, aplicando las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6, se clasifica en la subpartida 22.02.90.00.

Finalmente, manifestó que era claro que el producto no corresponde a la partida arancelaria 30.04, como equivocadamente lo concluyó la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo que pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: SOLICITO se sirva TUTELAR los derechos fundamentales de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso previstos en los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia, vulnerados a la DIAN dentro del proceso No. 1001032400020070006200, por la emisión de la providencia de única instancia calendada el 07 de febrero de 2019.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión tomada el 07 de febrero de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso 1001032400020070006200 instaurado por Pedro Sarmiento en contra de la DIAN.

TERCERO: ORDENAR a la Sección Primera del Consejo de Estado que en un término perentorio proceda a proferir un nuevo fallo con fundamento en la Constitución Política y en la Ley, en el cual se reconozca que la autoridad para clasificar arancelariamente la mercancía de procedencia extranjera es la DIAN y que en el presente caso aplicó correctamente lo previsto en el Arancel de Aduanas para realizar la clasificación arancelaria que fuere anulada.

CUARTO: SÍRVASE Honorable Magistrado reconocerme personería jurídica para actuar como apoderada judicial de la UAE DIAN, de conformidad con el memorial poder que adjunto a este escrito.”[3] 5. Trámite de la acción Mediante auto de 6 de junio de 2019[4], el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Sección Primera del Consejo de Estado y, como tercero interesado, al señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la sentencia objeto de tutela.

En la misma providencia, se negó la medida cautelar pedida con el escrito de tutela y se solicitó a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que enviara, con destino al proceso de tutela de la referencia, copia digital del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-24-000-2007-00062-00. 6.

Contestaciones Notificado el auto del 6 de junio de 2019, solo se recibió la siguiente: - Sección Primera del Consejo de Estado El Magistrado ponente de la decisión objeto de tutela se opuso a las pretensiones de la acción, por cuanto la providencia no incurrió en los defectos atribuidos ni en violación del debido proceso de la actora.

En relación con el defecto sustantivo, precisó que la sentencia cuestionada aplicó debidamente el Decreto 4341 de 2004, “Por el cual se establece el Arancel de Aduanas y se adoptan otras disposiciones”, normativa que regía el asunto sometido a disposición de la Sala. De otro lado, dijo que aunque algunos de los elementos de juicio que se tuvieron para decidir fueron los documentos provenientes del INVIMA, referidos a la caracterización del citado producto, ello no significó que se desconocieran las competencias legales de la DIAN en la materia.

Sobre el particular, dijo que la sentencia precisó claramente que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de dicha Sección, si bien la clasificación arancelaria es competencia de la DIAN, “la naturaleza, clasificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consiste en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en loa identificación precisa del respectivo producto.” En cuanto al defecto fáctico, adujo que no es cierto que la sentencia cuestionada se haya fundamentado únicamente en los conceptos del INVIMA, pues, además de estos, se tuvo en cuenta la Comunicación de dicho instituto acerca de que el producto Peptamen Junior es clasificado como medicamento conforme al registro sanitario otorgado (M-004876), documentos a los que la propia DIAN les reconoce valor.

Finalmente, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia por no configurarse los defectos alegados.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la providencia del 7 de febrero de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo del debido proceso de la UAE DIAN, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que se consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia del 7 de febrero de 2019, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 12144 de 11 de octubre de 2006, expedida por la Jefe de la División de Arancel de la Subdivisión Técnica Aduanera de la UAE DIAN y, en consecuencia, dispuso que el producto Peptamen Junior fuera clasificado en la partida arancelaria 30.04.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el análisis del caso concreto, para lo cual se deberá estudiar, con base en los argumentos de la tutela, si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que le fueron atribuidos por la actora. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente[5], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[7].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Pedro Enrique Sarmiento Pérez contra la UAE DIAN, identificado con el Nº. 11001-03-24-000-2007-00062-00.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 7 de febrero de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, el cual fue notificado electrónicamente el 25 de febrero de la misma anualidad[12]. La acción de tutela fue interpuesta el 5 de junio de 2019, razón por la que, incluso, desde su notificación (sin que sea necesaria la contabilización del término desde la fecha de ejecutoria), no transcurrieron más de seis meses, lo que implica que se formuló dentro de un término que, a juicio de la Sala, resulta razonable.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de única instancia del 7 de febrero de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, no susceptible de recursos. Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la accionante no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA, ni se cumplen los presupuestos de procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en los términos del artículo 257 ibídem.

No obstante, en lo correspondiente al desconocimiento de Resolución No. 2016014555 del 26 de abril de 2006, por la que el INVIMA descartó la medida sanitaria de otorgar el registro como medicamento al producto Peptamen Junior, así como el alegato correspondiente a que la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del INVIMA desde 2004 ha conceptuado que el producto puede registrarse y clasificarse como alimento, la Sala advierte que dichos argumentos no fueron expuestos por la DIAN a lo largo del proceso ordinario, por lo que no pueden ser objeto de pronunciamiento ante esta instancia[13].

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que la Sección Primera del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de la Resolución No.12144 del 11 de octubre de 2006, vulneró su derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Aseguró que la decisión cuestionada incurrió en defectos sustantivo y fáctico.

Por su parte, la autoridad judicial demandada adujo que la sentencia se ajustó a la normativa que rige la materia y se sustentó en las pruebas aportadas al plenario. Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en la vulneración alegada por la parte actora.

Frente a lo cual, anticipa, la Sala negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 2.5.1. A juicio de la parte actora, la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, por desconocimiento del debido proceso y de las normas que regulan la competencia de la DIAN para efectuar la clasificación arancelaria de las mercancías y en defecto fáctico por valorar únicamente los conceptos médicos y nutricionistas que establecían que el Peptamen Junior es un medicamento, sin tener en cuenta que el propio INVIMA en la Resolución 2016014555 de 26 de abril descartó la posibilidad de otorgarle registro de medicamento a dicho producto. 2.5.2.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela y en la contestación, la Sala debe decidir si se configuran o no las causales específicas de procedibilidad de la acción por defecto sustantivo y fáctico. 2.5.3. En primer lugar, se advierte que, en lo que respecta al defecto sustantivo, la Sección Primera de esta Corporación, al estudiar el asunto sometido a su consideración, en ningún momento desconoció la competencia de la DIAN en materia arancelaria, especialmente la establecida en los numerales 1 y 7 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008[14].

Por el contrario, al analizar el caso, la autoridad judicial puso de presente la línea jurisprudencial uniforme y reiterada, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 2012, de 21 de noviembre de 2013, de 17 de marzo de 2016 y de 13-00017-00 de julio de 2017[15], dictadas a propósito del control de legalidad de resoluciones dictadas por la DIAN en materia del arancel de aduanas, en las que claramente se ha dicho que si bien la competencia para la clasificación arancelaria de las mercancías recae en la autoridad administrativa actora, lo cierto es que la naturaleza, clasificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o por los profesionales idóneos para el efecto, como para el caso lo es el INVIMA, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de efectuar la referida clasificación, pues estos últimos fundamentan la identificación precisa del respectivo artículo.

En ese sentido, la accionada puso de presente en la providencia cuestionada que las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuentan con relevancia y merecen credibilidad, por provenir de la autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos que se encuentran sometidos a su control y vigilancia, habida cuenta de los recursos científicos y tecnológicos que posee para adelantar su labor con eficiencia e idoneidad, los cuales permiten servir de fundamento para clasificar los productos basándose en criterios médicos y farmacológicos lo suficientemente eficaces.

En consonancia con lo anterior, contra lo dicho por la DIAN, es evidente que la providencia no desconoció la competencia de dicha entidad en materia de clasificación arancelaria, sino que, por el contrario, sopesó las calidades y competencias de ambas instituciones (INVIMA y DIAN), por lo que, para resolver si el producto Peptamen Junior se trataba de un alimento o de un medicamento, dio prevalencia, entre otros, al concepto de la entidad especializada para otorgar el registro correspondiente, por su experticia técnica y científica, que para estos casos es el INVIMA.

Por lo anterior, la Sala considera que no se configuró el defecto sustantivo alegado. 2.5.4. En lo que corresponde al defecto fáctico esta Sala advierte que la decisión adoptada por la Sección Primera se fundó en un amplio soporte probatorio, del que se resaltan el registro INVIMA concedido al producto Peptamen Junior como medicamento, la comunicación suscrita por el Presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, la comunicación del 29 de septiembre de 2005 proferida por el Jefe del Grupo de Soporte Nutricional de la Fundación Santa Fe de Bogotá y en testimonios de médicos especialistas, que son coincidentes en afirmar que el producto en discusión corresponde a un medicamento preparado y destinado al tratamiento y prevención de la desnutrición, bien como enfermedad aislada o bien como acompañante de otros estados patológicos.

Fue por esa razón que, una vez llegada a la anterior conclusión, y al revisar el arancel de aduanas, la Sección Primera de esta Corporación encontró que el medicamento Peptamen Junior no contaba con las características y composición para ser ubicado en la partida 22.01.90.00.00 del arancel de aduanas, que encuadra las preparaciones alimenticias en forma de bebida no alcohólica, sino que, por el contrario, de acuerdo con las reglas de interpretación de la nomenclatura común andina, debía ser ubicado en la partida 30.04 correspondiente a medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.

Adicionalmente, la sentencia cuestionada puso de presente que la DIAN no aportó ningún documento científico o técnico que permitiera al juez colegiado de única instancia clasificar al Peptamen Junior como un alimento, razón por la que esta Sala reitera que la acción de tutela no es la oportunidad procesal para remediar las incurias u omisiones en las que se pudieron incurrir en el proceso ordinario. 2.6.

Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión declarará improcedente la acción de tutela en lo correspondienteal desconocimiento de Resolución No. 2016014555 del 26 de abril de 2006, así como en relación con el alegato encaminado a determinar que la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del INVIMA desde 2004 ha conceptuado que el producto puede registrarse y clasificarse como alimento y negará la solicitud de amparo, comoquiera que se evidenció que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico atribuidos a la sentencia del 7 de febrero de 2019. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en lo correspondiente al desconocimiento de Resolución No. 2016014555 del 26 de abril de 2006, así como en relación con el alegato encaminado a determinar que la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del INVIMA desde 2004 ha conceptuado que el producto puede registrarse y clasificarse como alimento, de acuerdo a lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela promovida por la UAE DIAN contra la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Poder visto a folio 18; y acta de posesión de ubicación y designación. [2] Notificada el 25 de febrero de 2019. [3] Folio 2. [4] Folios 99 y 100. [5] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. [6] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [8] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [9] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] Folio 654 del expediente digital. [13] Al respecto, ver folios 57 a 63 del expediente de tutela (cintestación) y 72 a 74 (alegatos de conclusión). [14]

ARTÍCULO

28. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN TÉCNICA ADUANERA. Son funciones de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, además de las dispuestas en el Artículo 38 del presente decreto las siguientes: 1. Administrar los procesos técnicos aduaneros relacionados con valoración aduanera, clasificación arancelaria, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías;

(…) 7. Expedir clasificaciones arancelarias de oficio o a petición de parte, conforme al procedimiento legalmente establecido sobre la materia;

PARÁGRAFO 1 o. La clasificación arancelaria que realice la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera es el criterio determinante y obligatorio para establecer el tratamiento tributario de los bienes sujetos a los tributos administrados por la DIAN, cuando dicha clasificación se tome como referencia para la aplicación o exclusión de impuestos.

PARÁGRAFO 2 o. Los conceptos técnicos emitidos por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera son de obligatorio cumplimiento para los empleados públicos de la DIAN. [15] Expedientes 2007-00106-00, 2007-00127-00, 2007-00063-00 y 2007-00017- 00, respectivamente.