ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – Desconocimiento de la norma / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Establecido en la sentencia del 1 de agosto de 2013 / PRIMA DE RIESGO – Constituye factor salarial solo para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS / PRIMA DE RIEGO – No procede para liquidación de prestaciones diferentes a la pensión / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [E]n el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, si bien tuvo en cuenta el precedente de unificación del 1 de agosto de 2013 antes anotado, no lo aplicó en debida forma e interpretó de manera errónea la situación jurídica de la [actora], tal y como lo advierte la parte actora.
Ello es así, toda vez que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate debía determinarse si, la prima de riesgo devengada por la demandante constituía o no factor salarial para la liquidación de cada una de las prestaciones sociales ordinarias causadas y devengadas en el tiempo en que estuvo vinculada con el desaparecido DAS.
La solución que el Tribunal acusado le dio al problema jurídico planteado, se decantó por establecer que a la [actora] sí le asistía derecho a que se le reconociera e incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de los derechos prestacionales, lo que conllevó a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos (…) Con todo, el Tribunal dejó de lado que, no era posible aplicar la regla establecida en el precedente de unificación del 1 de agosto de 2013 dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso de la [actora] puesto que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS (…) Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales de la [actora]con fundamento en la prima de riesgo, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concedía la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación (SU de 1 de agosto de 2013) no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.
Como la [actora], se itera, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que las normas y la jurisprudencia vigente para el momento en que se expidió la providencia acusada, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales.
Visto así el asunto, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02448-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C TEMA: Tutela contra providencia judicial.
Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 y 1069 de 2015. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Con escrito recibido el 31 de mayo de 2019[1], el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante PAP Fiduprevisora, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de reclamar el amparo de sus derecho fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por cuanto consideró que tal derecho le fue vulnerado por la autoridad judicial mencionada, con ocasión de la providencia de 27 de febrero de 2019 que confirmó el fallo de 14 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado Nº. 11001-33-35-716-2014-00080-02 mediante el cual se concluyó que la prima de riesgo de los servidores del DAS sí es factor salarial y por tanto ordenó incluirla en la reliquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión. 2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La señora María Angélica Forero Avellaneda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el acto administrativo contenido en el oficio Nº.
E-231018-201406419 proferido por el DAS, por medio del cual le fue negada la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales diferente a la pensión. • En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que vinculó a la Fiduprevisora S.A. como sucesor procesal del extinto DAS, mediante auto de 17 de marzo de 2015. • A través de sentencia de 14 de noviembre de 2017, el a quo declaró la nulidad del acto demandado y ordenó al PAP Fiduprevisora DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión en la base de liquidación la prima de riesgo, la cual consideró como factor salarial. • Esta decisión fue apelada por el Patrimonio Autónomo PAP-Fiduprevisora S.A.-Defensa Jurídica del Extinto DAS, en el escrito de alzada aseguró que la prima de riesgo no constituye factor salarial y por consiguiente no podía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la señora María Angélica Forero Avellaneda. • En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por medio de sentencia de 27 de febrero de 2019 confirmó la providencia del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con fundamento en que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de 1º de agosto de 2013 unificó el tema en el sentido de señalar que la prima de riesgo “sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente sean tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-“[2].
(subrayado dentro del texto original) • De la anterior sentencia se entiende que en el presente caso la señora María Angélica Forero Avellaneda no se ha pensionado y actualmente trabaja en otra entidad pública, tal y como se menciona a folio 30 del expediente de tutela. 3. Petición de amparo constitucional “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – DAS Y SU FONDO ROTATORIO CUYO VOCERO ES LA FIDUPREVISORA S.A.
SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 110013333571620140008002 e iniciada por la señora María Angélica Forero Avellaneda y en su lugar se ordena dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde a los parámetros jurisprudenciales en sentencia de unificación de agosto de 2018”.” 4.
Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, la providencia cuestionada incurrió en los defectos que se enuncian a continuación: Defecto sustantivo, por cuanto el DAS a través del Decreto 2646 de 1994 estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional, agente criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores tendrían derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual.
Asimismo, en el artículo 4 se previó que la prima a la que se refería ese decreto no constituiría factor salarial y no podría percibirse simultáneamente con la prima que trataba el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Desconocimiento del precedente, contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Cesar Palomino Cortes, proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, en donde se estudió “un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS en la cual concluyó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquéllos sobre los cuales hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Así, para la parte demandante, esta nueva providencia dejó sin efectos aquélla que sirvió de sustento al Tribunal accionado, es decir la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, para acceder a las pretensiones de la demanda de la señora María Angélica Forero Avellaneda, por lo cual se configura un desconocimiento del precedente. 5.
Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 6 de junio de 2019, el entonces Magistrado Ponente de la Sección Quinta admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación al demandante y a la autoridad judicial accionada. Además vinculó al Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la señora María Angélica Forero Avellaneda como terceros con interés en el resultado del proceso, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 6.
Contestaciones 6.1. La señora María Angélica Forero Avellaneda A través de apoderado judicial allegó contestación a la Secretaría General de esta Corporación el 25 de junio de 2019, en donde relató detalladamente las etapas procesales que se surtieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Aseguró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, unificó criterios en torno a la prima de riesgo que se le pagaba a los funcionarios del extinto DAS, de modo que en ella se consideró que tal emolumento sí constituye salario y por lo tanto, hace parte del Ingreso Base de Liquidación-IBL-.
Así las cosas solicitó que se denieguen las pretensiones de la presente acción constitucional, con ocasión a que esta no puede considerarse como una tercera instancia frente a una sentencia que quedó debidamente ejecutoriada, como lo es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo Nº. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte accionante, con ocasión de la providencia de 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que confirmó el fallo de 14 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado Nº. 11001-33-35-716-2014-00080-02 mediante el cual se concluyó que la prima de riesgo de los servidores del DAS sí es factor salarial y por tanto ordenó incluirla para la reliquidación de las prestaciones sociales distintas de la pensión de la demandante.
Para resolverlo, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará (iii) el fondo del asunto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente[3], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.
Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[7] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las providencias que censura el Patrimonio Autónomo accionante se profirieron en el trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora María Angélica Forero Avellaneda contra la parte demandante.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[10], pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación y que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 27 de febrero de 2019, y sin que sea necesario verificar la fecha de ejecutoria de esta providencia, se advierte un oportuno ejercicio de la solicitud de amparo constitucional, por cuanto la demanda de tutela fue presentada el 31 de mayo de 2019, esto es, tan solo tres meses después de proferida el fallo cuestionado, lapso que la Sala considera prudente y razonable.
Finalmente, la Sala encuentra que contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de los mismos. Ello por cuanto que, si bien en este caso el Patrimonio Autónomo reclama la aplicación de una sentencia de unificación, lo cierto es que, en este caso no se cumple con los presupuestos legales para la procedencia del recurso extraordinario con ese propósito de unificación, pues no se cumple con la cuantía exigida[11].
En iguales términos tampoco procede el recurso extraordinario de revisión, en tanto que no se encuentra acreditada ninguna de las causales taxativamente previstas por la ley para su procedencia, pues si bien se reclama por parte del Fondo Rotatorio del Patrimonio Autónomo administrado por la Fiduprevisora de los remanentes del extinto DAS, la revisión de las sumas por concepto de la prima de riesgo reconocida a la señora Rodríguez Briceño, como un factor salarial para la liquidación de sus prestaciones distintas a las pensión, lo cierto es que ello no configura la causal que probablemente procedería conforme con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues no se cumple con los presupuestos previstos por la norma y, en todo caso, el patrimonio autónomo no se encuentra legitimado en la causa por activa para formular dicho recurso.
Es del caso aclarar que, si bien esta Sala de decisión, en providencia del 20 de junio de 2019 en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2019- 02280-00, en un asunto similar al que ahora se estudia advirtió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el Patrimonio Autónomo contaba con el recurso extraordinario de revisión para discutir las sumas periódicas que habían sido reconocidas, como consecuencia de la declaración de la prima de riesgo como factor salarial, lo cierto es que, dicha postura debe rectificarse, comoquiera que: i) la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión no imponen al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, ii) aun cuando se tratara de una prestación relativa a la pensión, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. no es un fondo de pensiones[12], lo que conlleva a que no esté legitimado en la causa por activa para formular el recurso extraordinario de revisión por la causal del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016. 2.5.
Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 27 de febrero de 2019, proferida por la autoridad judicial acusada, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora María Angélica Forero Avellaneda contra el Patrimonio Autónomo Público-PAP- Fiduprevisora-DAS y su fondo rotatorio, tendientes a que se le reconociera la prima de riesgo devengada durante el tiempo que laboró para el extinto DAS, como un factor salarial para la liquidación de sus prestaciones distintas a la pensión. Lo anterior, en consideración a que, en criterio de la demandante la providencia acusada incurrió en unos presuntos defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de unificación de esta Corporación, por cuanto, tuvo en cuenta consideraciones jurisprudenciales que no resultaban aplicables al caso de la señora Forero Avellaneda, en tanto que, en la actualidad ella sigue laborando en una entidad pública, de manera que, los análisis en torno a la prima de riesgo como factor salarial para la inclusión del mismo en el IBL pensional, no resultan de recibo, pues en este momento la señora María Angélica Forero Avellaneda aun no está pensionada y sus pretensiones se dirigieron únicamente a que se tuviera en cuenta la prima en comento, como un factor salarial para la liquidación de las demás prestaciones laborales.
En ese orden de ideas, la parte actora alega que, la autoridad judicial acusada incurrió en una interpretación errónea de la normativa aplicable, en tanto que el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 estableció con meridana claridad que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Con la claridad anterior, la Sala pasará a realizar el análisis de los defectos alegados que, de acuerdo con la argumentación ofrecida por la parte actora, pueden catalogarse como un yerro sustantivo y desconocimiento del precedente.
Al respecto, la Corte Constitucional[13], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[14]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[15] o porque ha sido derogada[16], es inexistente[17], inexequible[18] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[19]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[20]. c) La disposición aplicada es regresiva[21] o contraria a la Constitución[22]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[23]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[24]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En el caso bajo estudio, la parte accionante señala que el Tribunal Administrativo de Sucre desconoció el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, pacífica y reiteradamente señaló que la prima de riesgo, como una prerrogativa reconocida a algunos funcionarios del extinto DAS, no configuraba un factor salarial y, por ende, no era susceptible de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de estos trabajadores.
En efecto, en el proceso ordinario objeto de debate, la señora María Angélica Forero Avellaneda, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, con el fin de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculada con el extinto DAS, la cual fue negada por el acto administrativo que fue objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio.
El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la decisión de 14 de noviembre de 2017 expresó que conforme a la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado, “la prima de riesgo sí es salario, y por lo tanto debe ser incluida en el ingreso base de liquidación de las pensiones”, en consecuencia declaró la nulidad del acto acusado y condeno a la Fiduprevisora S.A. a cancelar el reajuste solicitado con la inclusión de la prima de riesgo en prestaciones sociales desde el 31 de marzo de 2011 al 31 de diciembre de 2013.
Inconforme con la decisión, la Fiduprevisora S.A. como administradora del Patrimonio Público del extinto DAS, interpuso recurso de apelación en el que argumentó que si bien los empleados que ejercían funciones en el DAS se les aplicaba un régimen especial, ello no significaba que podría aplicarse normas de uno u otro régimen dependiendo de la favorabilidad de cada uno, por lo que el estudio jurisprudencial que hizo el a quo al caso concreto no era la adecuada, pues se refirió al IBL pensional y los precedentes que reconocían que, las personas en régimen de transición, tenían derecho a que se les reconociera en su liquidación pensional, todos los factores salariales devengados en el último año[25] Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” consideró: “La prima de riesgo de los exempleados del DAS tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados de ese organismo estatal, cuando en su artículo dispuso lo siguiente: ‘ARTÍCULO 4o.
PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.’ Posteriormente el Decreto 132 de 1994 señaló: ‘Artículo 1º. Los servidores que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual tendrá carácter salarial’ El Decreto antes citado, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, en cuyo artículo 1º dice: ‘ARTÍCULO 1o.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.’ Finalmente el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, expresa: ‘ARTÍCULO 1o.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 3 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.’ Del contenido de las normas antes transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS.
(…) Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 señaló que dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente sean tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-, de modo que la Sala comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto sí constituye factor salarial, conforme expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.
En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual, periódica, mensual, reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). No se trata por tanto, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos.
Por el contrario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que sí constituye remuneración directa de la prestación del servicio en actividades de alto riesgo.
Por lo tanto, la Sala concluye que, contrario a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las normas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, si es salario a la luz del Consejo de Estado (…)”.
Como se lee, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con fundamento en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente con radicado número 4001-23-31-000-2008-00150-01, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, consideró que la prima de riesgo devengada por el personal extinto del DAS, prevista para los empleados que ocupaban los cargos señalados por la norma, ostenta la calidad de factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales que se causaron en virtud de los servicios prestados en dicha entidad, en la medida en que se trata de derechos inalienables de los trabajadores.
Sin embargo, la parte actora en este caso sostiene que la autoridad judicial demandada desconoció el Decreto 2646 de 1994 que consagra de manera expresa, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, además de referir un precedente que no resultaba aplicable al caso, toda vez que, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 antes anotada, estableció que dicho emolumento sí tenía carácter salarial, pero solo para determinar el ingreso base pensional.
Como en este asunto, la señora María Angélica Forero Avellaneda aun no se ha pensionado, pues todavía labora para una entidad del Estado, no resultaba aplicable dicho precedente, pues lo que pretendía la demandante en ese caso, era la reliquidación de otras prestaciones sociales diferentes a la pensión. Indicó que, en todo caso, debió aplicarse la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, radicado 2012-00143-01, en la que se estudió el caso de una ex funcionaria del DAS contra la UGPP, y en la que se revaluó la postura de esta Corporación relativa a los factores salariales que deben incluirse para la liquidación pensional, no obstante, la Sala debe precisar que la misma no resulta aplicable al caso, pues, en efecto, en esa oportunidad el Consejo de Estado se ocupó de unificar lo concerniente a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo cual no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, pues, se insiste, la señora Rodríguez Briceño no solicitó la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para la liquidación de otras prestaciones sociales.
Ahora bien, en el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, si bien tuvo en cuenta el precedente de unificación del 1 º de agosto de 2013 antes anotado, no lo aplicó en debida forma e interpretó de manera errónea la situación jurídica de la señora María Angélica Forero Avellaneda, tal y como lo advierte la parte actora.
Ello es así, toda vez que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate debía determinarse si, la prima de riesgo devengada por la demandante constituía o no factor salarial para la liquidación de cada una de las prestaciones sociales ordinarias causadas y devengadas en el tiempo en que estuvo vinculada con el desaparecido DAS.
La solución que el Tribunal acusado le dio al problema jurídico planteado, se decantó por establecer que a la señora Forero Avellaneda sí le asistía derecho a que se le reconociera e incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de los derechos prestacionales, lo que conllevó a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos.
Es decir, concluyó que la prima de riesgo devengada por la actora durante el periodo que estuvo vinculada con el extinto DAS es elemento de salario y, por tanto, debía ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales. Con todo, el Tribunal dejó de lado que, no era posible aplicar la regla establecida en el precedente de unificación del 1º de agosto de 2013 dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, puesto que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.
Efectivamente, con la citada sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así: “… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” Según se tiene, la señora Forero Avellaneda se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad ocupando el cargo de Auxiliar de Servicios 02 del área administrativa adscrita al nivel central, luego, pasó a otra entidad del Estado.
Durante el periodo laborado en el extinto DAS, la señora María Angélica Forero Avellaneda devengó la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, sin que la misma fuera incluida como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales, una vez fue retirada de la entidad por la supresión de dicho ente. En consecuencia, la referida señora solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculada con el extinto DAS, la cual le fue negada.
Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales de la señora María Angélica Forero Avellaneda con fundamento en la prima de riesgo, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concedía la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación (SU de 1º de agosto de 2013) no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.
Como la señora Forero Avellaneda, se itera, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que las normas y la jurisprudencia vigente para el momento en que se expidió la providencia acusada, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales.
Visto así el asunto, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia de 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” para que, en su lugar, profiera una de reemplazo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este proveído. 6.
Conclusión De conformidad con las razones expuestas, esta Sala de Decisión concluye que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, razón por la cual se concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante y se dejará sin efectos la sentencia de 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” a través de la cual confirmó el fallo de 14 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado Nº. 11001-33-35-716-2014-00080-02 mediante el cual se concluyó que la prima de riesgo de los servidores del DAS sí es factor salarial y por tanto ordenó incluirla en el IBL al momento de calcular prestaciones periódicas de la señora María Angélica Forero Avellaneda. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio.
En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia de 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folios 1 al 19. [2] Folio 27 reverso. [3] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.
Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. [4] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.
Énfasis original. [7] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [11] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [12] Esta Corporación ha sido enfática en señalar, a través de sus Salas Especiales de Decisión, que la legitimación por activa para formular el recurso extraordinario de revisión de la Ley 797 de 2003, se encuentra en cabeza de las entidades públicas citadas en el artículo 20 de la referida ley y los fondos que realizan el reconocimiento de las pensiones públicas. [13] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [14] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [15] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [17] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [18] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [19] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [20] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [21] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [22] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [23] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [24] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [25] Folios 230 a 232 del expediente del proceso ordinario.