ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Prevista para familiares del personal afiliado que prestando el servicio militar obligatorio fallecen / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – No procede su reconocimiento porque el fallecimiento no se dio en servicio activo / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación de la ley 100 de 1993 / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO PARA RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – De la ley 100 de 1993 estar afiliado al sistema general de pensiones / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, señalados como desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, esta Sala de Decisión realizó una revisión de cada una de ellos y encontró: (…)que el factor común en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, señalados como desconocidos, consiste en que, tanto en los casos en que se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como la de invalidez, quienes la causaron, se encontraban afiliados al sistema para el momento de sufrir el riesgo por muerte o por pérdida de la capacidad laboral, contrario a lo sucedido en el caso sub lite, toda vez que, tal y como lo decantó el tribunal reprochado, el [actor] falleció un año después de haber prestado el servicio militar obligatorio, y tampoco se encontraba afiliado a ningún fondo pensional, aspecto de suma importancia en la materia, por cuanto el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, señala que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:«2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…):» Así las cosas, es claro en el caso concreto que él [actor] no cumplía con la primera de las exigencias previstas en la norma ejusdem, consistente en que al momento de sufrir el riesgo por muerte, el causante debía estar afiliado al sistema pensional, pues de contera se extrae que previo a verificar el requisito del tiempo cotizado durante los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, el precepto normativo impone una condición de acreditación de la calidad de la persona que eventualmente genera o causa la prestación, esto es, valga la redundancia, su afiliación. Ahora, si bien este cuerpo colegiado advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en una imprecisión al afirmar que el [actor] estuvo afiliado durante la prestación del servicio militar obligatorio, empero, que en virtud del numeral 2, literal (b) del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el causante «no realizó cotización al sistema de pensiones», lo cierto es que ello no es impedimento para que se compute el lapso durante el cual cumplió con el deber constitucional de prestar el servicio al Estado, tal y como lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias que se estudian en el presente proveído.

No obstante lo anterior, en el caso objeto de estudio, dicha imprecisión del tribunal censurado no tiene incidencia en el resultado de la decisión, toda vez que como ya se indicó en líneas previas, al momento de la muerte del [actor], no se cumplía con la calidad de afiliado al sistema pensional, y en ese orden, no era necesario verificar el tiempo o las semanas de cotización (…) En relación con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 12 de abril de 2018, es preciso señalar que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, sí tuvo en cuenta el contenido de la misma (…) Así mismo, se resalta que la autoridad censurada aplicó la regla establecida en el proveído unificatorio, consistente en que si bien la Fuerza Pública, conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tiene un régimen especial, particularmente el que regula el sistema de seguridad social, en virtud de la regla de favorabilidad prevista en el artículo 288 de Ley 100 de 1993, es viable dar aplicación al régimen general estipulado en esta norma, siempre que el interesado se someta a este en la totalidad de sus disposiciones.

(…) el tribunal cuestionado, en aplicación del principio protectorio – en el cual se encuentran inmersos otras manifestaciones como los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, pro homine –, estudiado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 12 de abril de 2018, abordó el análisis del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, con el fin de establecer si el causante cumplía con los requisitos estipulados en esta, para determinar si sus familiares tenían el derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes, prestación que sí fue prevista esta norma, no obstante, al revisar las pruebas allegas al expediente, concluyó, más allá del cómputo del tiempo, de conformidad con lo expuesto en el defecto sustantivo, que él [actor] que al momento de su muerte no estaba afiliado al sistema.

Adicional a ello, el tribunal constató que el causante al momento de su fallecimiento no estaba vinculado a ningún fondo de pensiones en el cual estuviese cotizando, lo que de plano impedía que le fuera aplicado el contenido del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto este precepto estableció para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los familiares, que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso.

En este sentido, la regla establecida por el Consejo de Estado, consiste llanamente en que, con fundamento en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de la Fuerza Pública, regla que claramente fue aplicada en el caso concreto por parte de la judicatura reprochada FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 40 / LEY 447 DE 1998 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 34 / DECRETO 1795 DE 2000 - ARTÍCULO 23 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02416-00(AC) Actor: YULI TATIANA RÍOS SOLANO EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR CRISTIAN ALEXANDER MÉNDEZ RÍOS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial - Niega amparo – Defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por Yuli Tatiana Ríos Solano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Yuli Tatiana Ríos Solano, por conducto de apoderado judicial[1], actuando en representación de su menor hijo Cristian Alexander Méndez Ríos, con escrito radicado el 29 de mayo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, y al debido proceso.

Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá de 1º de febrero de 2018, a través de la cual, negó las pretensiones de la demanda ejercida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, proceso identificado con el radicado No. 11001- 33-42-046-2017-00037-01[2]. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor José Verlainer Méndez prestó servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejército Nacional, desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 11 de agosto de 2010. • José Verlainer Méndez y Yuli Tatiana Ríos Solano, contrajeron matrimonio en el mes de noviembre de 2010.

De dicha unión, nació el menor Cristian Alexander Méndez Ríos el 11 de abril de 2011. • El 26 de agosto de 2011, falleció el señor Méndez en la ciudad de Guaduas, departamento de Cundinamarca. • Con ocasión de lo anterior, la señora Yuli Tatiana Ríos Solano, en representación del infante Cristian Alexander Méndez Ríos, solicitó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor del menor, con fundamento en que este dependía económicamente del causante. • La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente a través de los oficios Nros. 20155330615391: COEJC-CEJ DIPSO – JUR de 9 de julio de 2015, y 20165350060141: COEJC-CEJ DIPSO – JUR de 23 de enero de 2016, expedidos por el subdirector de prestaciones sociales del Ejército Nacional, con fundamento en que al momento de su retiro se encontraba vivo y en todo caso, el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, prevé la prestación en caso de que el soldado o grumete en servicio activo fallezca en combate o por acción del enemigo, en conflicto internacional o en aras del mantenimiento del orden público, condiciones que no se cumplen en el caso del señor Méndez. • Inconforme, la parte actora promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del menor. • En primera instancia, mediante sentencia de 1º de febrero de 2018, el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, al concluir que el causante falleció un año después de la terminación del servicio militar obligatorio, por tanto, no se cumplían los requisitos[3] previstos en el régimen pensional aplicable a los soldados regulares y/o bachilleres, esto es, la Ley 447 de 1998.

Adicional a ello y en virtud del principio de favorabilidad, advirtió que, teniendo en cuenta que la muerte del señor Méndez sucedió una vez finalizada la prestación del servicio militar, «de existir algún derecho para éste o sus familiares», era posible aplicar el régimen del sistema general fijado en la Ley 100 de 1993, la cual prevé en el artículo 46 la pensión de sobrevivientes para los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado 50 semanas, dentro de los últimos 3 años anteriores al deceso.

En ese orden, concluyó que a la fecha del fallecimiento del señor Méndez, éste no estaba afiliado y no había cotizado las semanas exigidas por la norma ibidem, razón por la cual no había lugar a reconocimiento pensional reclamado. • En el recurso de apelación, la parte demandante señaló que el juez a quo desconoció la postura de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, en la que se ha establecido que «el servicio militar obligatorio debe computarse con el tiempo de servicio válido en el trámite de pensiones.

Razón por la cual cumple con los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.» • El recurso de apelación fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, autoridad que con sentencia de 27 de septiembre de 2018[4], confirmó la decisión de primera instancia, con base en los mismos argumentos.

En relación con el planteamiento del recurso de alzada, señaló que de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, existen dos tipos de afiliados al sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, aquellos sometidos al régimen de cotización – literal (a) –, y los afiliados no sometidos al régimen de cotización - literal (b) –, entre los cuales, el numeral 2º señala: «las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.» En ese orden, concluyó que si bien el causante estuvo afiliado al sistema durante el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio, lo cierto es que no efectuó cotizaciones al mismo, y adicional a ello, para la fecha de su fallecimiento, no se encontraba afiliado a ningún fondo de pensiones. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora señaló que las autoridades judiciales incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento de los precedentes de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, a través de los cuales se ha establecido que los tiempos causados en el servicio militar obligatorio son computables para efectos pensionales, de conformidad con lo estipulado en el literal (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Lo anterior, por cuanto si bien en la referida ley se estableció este privilegio, consistente en computar el tiempo causado en el servicio militar obligatorio para efectos de la pensión de vejez, ella debe interpretarse de manera integral con la Ley 100 de 1993 – artículo 13, literal F[5] –, en atención a que esta última norma prevé que el sistema de seguridad social es universal, por tanto, el privilegio también debe aplicar en relación con la pensión de sobrevivientes.

Para tal efecto, citó las siguientes providencias de la Corte Constitucional: (i) T-106 de 2012; (ii) T-063 de 2013; (iii) T-510 de 2014; (iv) T-124 de 2017. Y la (v) SL 11188 de 3 de agosto de 2016 de la Corte Suprema de Justicia. Adicionó que, respecto de las prestaciones sociales, las interpretaciones normativas que realicen los operadores judiciales deben atender a los principios pro homine y de integralidad, en virtud del artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, indicó que en la sentencia de unificación de 12 de abril de 2018 proferida dentro del expediente identificado con el radicado No. 81001- 23-33-000-2014-00012-01, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se señaló que el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, estipula que quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados, no cotizantes al régimen de seguridad social de las Fuerzas Militares, por lo que, a su juicio, «no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, si es viable que durante el término hayan sido afilados al sistema». 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1.- Solicito conceder la presente acción, ordenando a los Magistrados del tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva decisión en la cual se tenga en cuenta del tiempo prestado en el servicio militar obligatorio por el señor JOSE VERLAINER MENDEZ, como tiempo válido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2.003.» (Sic para toda la cita) 5.

Trámite de la acción Con auto de 31 de mayo de 2019[6], el Despacho Ponente inadmitió la acción de tutela de la referencia, para que la señora Yuli Tatiana Ríos Solano aportara el registro civil de nacimiento del menor Cristian Alexander Méndez Ríos, para efectos de demostrar el parentesco que alega en el marco de esta mecanismo constitucional.

A través de memorial[7] radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 11 de junio de 2019, la señora Yuli Tatiana Ríos Solano subsanó la acción de tutela en los términos del auto de 31 de mayo de 2019. Mediante auto de 19 de junio de 2019[8], se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, al Juez 46 Administrativo Oral de Bogotá. En calidad de terceros con interés, ordenó vincular a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, autoridades que conformaron la parte demandada en el proceso ordinario. 6.

Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes[9], todos guardaron silencio en relación con la acción de tutela de la referencia.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, y al debido proceso, invocados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con las providencias de 1º de febrero y 27 de septiembre de 2018, proferidas por el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respectivamente, mediantes las cuales se negaron las pretensiones de la demanda ejercida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso identificado con el radicado número 11001-33-42-046-2017-00037-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[13] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales que censura el accionante, fueron proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 11001-33-42-046-2017-00037-01, que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.4.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

Ahora bien, es preciso advertir que la acción de tutela, si bien, también pretende cuestionar el fallo proferido por el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá de 1º de febrero de 2018, lo cierto es que la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la providencia de 27 de septiembre de 2018, puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, decisión que fue notificada por correo electrónico el 24 de enero de 2019, mientras que la acción de tutela se presentó el 29 de mayo del corriente, por tanto, sin necesidad de verificar el término de ejecutoria de la referida providencia, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la que se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto, es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia – 90 smlmv al momento de la interposición del recurso –, toda vez que el medio de control promovido por la parte actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía[16] no excede los 50 smmlv.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Decantado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela, en concreto, el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 2.5.

Caso concreto A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con la providencia de 27 de septiembre de 2018, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de las tres Altas Cortes, consistente en que los tiempos causados con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, deben tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud de lo estipulado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual, si bien prevé este privilegio frente a la pensión de vejez, a su juicio, y en virtud del principio de universalidad e integralidad previstos en la Ley 100 de 1993, debe también extenderse a la pensión de sobrevivientes.

Para tal efecto, citó las siguientes providencias de la Corte Constitucional: (i) T-106 de 2012; (ii) T-063 de 2013; (iii) T-510 de 2014; (iv) T-124 de 2017. Y la (v) SL 11188 de 3 de agosto de 2016 de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente advirtió que el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 estipula que quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados, no cotizantes al régimen de seguridad social de las Fuerzas Militares, por lo que, a su juicio, «no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, si es viable que durante el término hayan sido afilados al sistema».

Al respecto, citó como desconocida la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 12 de abril de 2018. De manera preliminar, esta Sala de Decisión señala que la solicitud de amparo interpuesta por la señora Yuli Tatiana Ríos Solano en representación del menor Cristian Alexander Méndez Ríos, objeto de análisis, será denegada por las razones que pasan a explicarse: 2.5.1.

En cuanto al defecto sustantivo, se tiene que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir la sentencia censurada de 27 de septiembre de 2018, realizó el análisis del caso objeto de litigio en los siguientes términos: (i) El Decreto 2728 de 1968, a través del cual fue modificado el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, en el artículo 8º estableció que dicho personal que perezca en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público «será ascendido al grado de Cabo Segundo O Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía (…) A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponde a un Cabo Segundo o Marinero.» (ii) El literal (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993[17], se determinó que en las entidades de cualquier orden, el tiempo de servicios militar será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación y prima de antigüedad en los términos de la ley.

(iii) El artículo 1º de la Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, dispuso: «A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo mensuales y vigentes.» (iv) El artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerza Pública, estableció que a la muerte en combate del personal vinculado en modalidad del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones tendientes a recuperar el orden público, «sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según sea el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.» (v) De conformidad con las disposiciones normativas señaladas, el tribunal demandado arribó a la conclusión que, el régimen especial de la Fuerza Pública, prevé el beneficio de pensión de sobrevivientes para los familiares del personal afiliado que prestando el servicio militar obligatorio fallece en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones tendientes a la conservación del orden público, diferente a lo sucedido en el caso del señor José Verlainer Méndez, «el cual prestó su servicio obligatorio como soldado regular desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 11 de agosto de 2010… y su deceso acaeció el 26 de agosto de 2011…esto es, por fuera del servicio militar.» (vi) En ese orden, señaló que de acuerdo a lo probado en el expediente ordinario, se comprobó que el deceso del soldado Méndez se dio un (1) año después de haber prestado el servicio militar obligatorio, y de existir algún derecho para él o sus familiares, se debe analizar a la luz del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, norma que estableció en sus artículos 46 y 47 – modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente –: «ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.» [18]

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

(…) c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (…) (vii) Así mismo, verificó los requisitos de afiliación y cotización al sistema de seguridad social contenido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que debe analizarse con lo previsto en la Ley 352 de 1997[19], modificada a su vez por el Decreto 1795 de 2000[20], el cual en el artículo 23 estipula que existen dos tipos de afiliados al sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, aquellos sometidos al régimen de cotización – literal (a) –, y los afiliados no sometidos al régimen de cotización - literal (b) –, entre los cuales, el numeral 2º señala: «las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.» En este punto, el tribunal cuestionado resaltó que si bien el causante estuvo vinculado como soldado regular al Ejército Nacional, de acuerdo a la norma citada en líneas previas, esto es el Decreto 1795 de 2000, y fue afiliado al sistema durante el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio, lo cierto es que «no efectuó cotización alguna al sistema de pensiones.».

Así, la autoridad judicial referida concluyó que el tiempo de servicio militar obligatorio debe computarse para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, «pero no para la pensión de sobreviviente, la cual fue reglada en especial, cuya normativa fue plasmada líneas atrás, de donde se desprende que el ahora causante no se encuentra inmerso dentro de la misma… su fallecimiento no se dio en servicio activo (7 de octubre de 2008 hasta el 11 de agosto de 2010) sino con posterioridad al retiro (26 de agosto de 2011)… tiempo durante el cual estuvo afiliado pero no realizó cotización al sistema… Así mismo, se pudo establecer… de las pruebas que obran en el expediente, que el señor… al momento de su deceso, no se encontraba afiliado a ningún fondo de pensiones, circunstancia esta que impide aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.» 2.5.2.

Ahora bien, en el libelo introductorio, la parte actora planteó que la judicatura demandada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de los precedentes de las tres Altas Cortes y, teniendo en cuenta que frente a este reparo advirtió 4 argumentos, esta Judicatura considera necesario, por efectos prácticos, abordar el estudio separadamente, en los siguientes términos: 2.5.2.1.

En cuanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, señalados como desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, esta Sala de Decisión realizó una revisión de cada una de ellos y encontró lo siguiente: (i) En la sentencia T-106 de 2012, la Corte Constitucional decidió el caso de un soldado profesional que falleció en combate.

Sus familiares solicitaron que se tuviera en cuenta el tiempo durante el cual el causante había prestado su servicio militar obligatorio, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. (ii) En la Sentencia T- 063 de 2013, la Corte Constitucional analizó la posibilidad de acumular el tiempo correspondiente a la prestación del servicio militar obligatorio, frente a los periodos cotizados al extinto ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

(iii) En la sentencia T-510 de 2014, la Corte Constitucional abordó el estudio de un ciudadano con pérdida de capacidad laboral que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio. (iv) En la sentencia T-124 de 2017, la Corte Constitucional acumuló dos expedientes con supuestos fácticos, causa y objeto similares, en los que los causantes al momento de fallecer se encontraban afiliados a fondos de pensiones privados, y para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, solicitaron tener en cuenta el tiempo del servicio militar obligatorio. 2.5.2.1.1.

Al respecto, la Sala concluye que el factor común en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, señalados como desconocidos, consiste en que, tanto en los casos en que se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como la de invalidez, quienes la causaron, se encontraban afiliados al sistema para el momento de sufrir el riesgo por muerte o por pérdida de la capacidad laboral, contrario a lo sucedido en el caso sub lite, toda vez que, tal y como lo decantó el tribunal reprochado, el señor Méndez falleció un año después de haber prestado el servicio militar obligatorio, y tampoco se encontraba afiliado a ningún fondo pensional, aspecto de suma importancia en la materia, por cuanto el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, señala que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: «2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…):» Así las cosas, es claro en el caso concreto que el señor Méndez no cumplía con la primera de las exigencias previstas en la norma ejusdem, consistente en que al momento de sufrir el riesgo por muerte, el causante debía estar afiliado al sistema pensional, pues de contera se extrae que previo a verificar el requisito del tiempo cotizado durante los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, el precepto normativo impone una condición de acreditación de la calidad de la persona que eventualmente genera o causa la prestación, esto es, valga la redundancia, su afiliación. 2.5.2.1.2.

Ahora, si bien este cuerpo colegiado advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en una imprecisión al afirmar que el señor Méndez estuvo afiliado durante la prestación del servicio militar obligatorio, empero, que en virtud del numeral 2º, literal (b) del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el causante «no realizó cotización al sistema de pensiones», lo cierto es que ello no es impedimento para que se compute el lapso durante el cual cumplió con el deber constitucional de prestar el servicio al Estado, tal y como lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias que se estudian en el presente proveído.

No obstante lo anterior, en el caso objeto de estudio, dicha imprecisión del tribunal censurado no tiene incidencia en el resultado de la decisión, toda vez que como ya se indicó en líneas previas, al momento de la muerte del señor Méndez, no se cumplía con la calidad de afiliado al sistema pensional, y en ese orden, no era necesario verificar el tiempo o las semanas de cotización. 2.5.2.2. 2.5.2.3.

Frente al argumento de la parte accionante, a partir del cual señala que en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 12 de abril de 2018 se establece que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no es dable exigir un mínimo de cotización al sistema, esta Sala de Decisión considera necesario hacer hincapié en que este reparo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, si bien en el referido pronunciamiento se fija como regla, para el caso de los conscriptos, que el tiempo del servicio militar obligatorio se cuenta como semanas de afiliación – no cotización –, lo cierto es que en la misma providencia queda claro que se requiere acreditar la calidad del causante, esto es, estar vinculado a las Fuerzas Militares y fallecer simplemente en actividad, lo cual no se ajusta a los supuestos fácticos vistos en el caso objeto de estudio, pues como se ha advertido a lo largo del presente proveído, el señor Méndez falleció un (1) año después de haber cumplido con su deber constitucional.

Lo anterior encuentra fundamento en la conclusión decantada en la mencionada sentencia de unificación: «Así las cosas, la autoridad administrativa deberá reconocer a los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y siguientes ejusdem, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, número de semanas de afiliación[21] y dependencia económica, en los casos que así se prevea.» En ese orden, este cuerpo Colegiado pone de presente que, tal y como se advirtió en líneas anteriores, es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han determinado que el tiempo del servicio militar obligatorio se computa como tiempo de afiliación para efectos de reclamar el reconocimiento de algunas prestaciones sociales, entre ellas la pensión de sobrevivientes, no obstante, para el caso concreto, el causante no se encontraba vinculado a la Fuerza Pública, y en ese orden, no se ajusta a las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 2.5.2.4.

Respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es necesario precisar que dicho autoridad es el máximo tribunal en materia ordinaria, por tanto, al tener claro que el asunto objeto de estudio fue tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa, el órgano de cierre es el Consejo de Estado, en consecuencia, la sentencia SL 11188 de 3 de agosto de 2016 no constituye precedente. 2.5.2.5.

Finalmente, es menester señalar que con la sentencia cuestionada no se vulneró el principio pro homine aludido por la parte accionante, toda vez que quedó demostrado en esta providencia, que la autoridad no desconoció la interpretación del régimen general en materia laboral, esto es la Ley 100 de 1993, pues, a pesar de que el tribunal incurrió en una imprecisión en relación con el tiempo de afiliación del causante mientras estuvo prestando el servicio militar obligatorio, lo cierto es que en este caso no se cumplen las exigencias establecidas en la misma norma, que como también fue expuesto por la judicatura reprochada, es la normativa más favorable que puede aplicarse, en virtud del principio de universalidad e integralidad contenido en esta.

Así las cosas, esta Sala de Decisión resalta que el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente planteado por la parte actora, no se encuentra configurado en la sentencia de 27 de septiembre de 2018, por las razones expuestas en precedencia, y en ese sentido, será denegado. 2.6. Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará el amparo solicitado por la señora Yuli Tatiana Ríos Solano en representación del menor Cristian Alexander Méndez Ríos, comoquiera que no se encontraron acreditados los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, en la sentencia de 27 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo interpuesta por la señora Yuli Tatiana Ríos Solano en representación del menor Cristian Alexander Méndez Ríos, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Según poder visto a folio 12 del expediente. [2] Número de radicado verificado en el sistema de consulta de procesos Siglo XXI. [3] Haber muerto en combate, en situación de conflicto internacional, o en operaciones tendientes a conservar o restablecer el conflicto internacional. [4] Sentencia notificada por correo electrónico el 24 de enero de 2019, como consta en la página de consulta de la Rama Judicial, Siglo XXI. [5] «f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.» [6] Folio 52. [7] Memorial y copia simple del registro civil de nacimiento del menor, vistos a folios 54 y 55. [8] Folios 57 y 58. [9] Las cuales obran a folios 59 a 64. [10] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

Énfasis del original. [13] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [16] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [17] La Ley 48 de 1993 fue derogada por el artículo 81 de la Ley 1861 de 4 de agosto de 2017. [18] Por medio de la cual se reestructuró el sistema de salud y se dictaron disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. [19] Por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [20] Afiliación y no cotización según se expuso en el acápite de verificación de requisitos, cotizaciones mínimas de esta providencia.