ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – Inaplicación de norma vigente / DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD LABORAL – En la prestación del servicio militar / COMPATIBILIDAD ENTRE LA INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD Y LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZA PÚBLICA – Ley 923 de 2004 / VULNERACIÓN DE DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [E]n la providencia objetada, la autoridad judicial accionada (…) con base en la jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, emanada de una caso decidido con base en el Decreto 1213 de 1990, aplicado, en palabras de la autoridad judicial accionada, por analogía con el Decreto 1212 de 1990, la autoridad judicial accionada consideró que la pensión de invalidez reconocida era incompatible con Ia indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica otorgada previamente al demandante, por lo que ordenó descontar las sumas recibidas por aquel por este concepto.

Para la Sala, dicha argumentación configura el defecto sustantivo alegado, por cuanto, (…) la Ley 923 de 2004, norma aplicable al caso en tanto era la norma vigente al momento en que el actor sufrió las lesiones que disminuyeron su capacidad laboral y al que esta fue dictaminada por la junta médico laboral, establece explícitamente que las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro, por lo que su inaplicación vulnera el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

De igual manera, del análisis de la Resolución Nº 124755 de 11 de octubre de 2011, mediante la cual se reconoció la indemnización por la disminución de su capacidad laboral durante el periodo en el que el actor prestó el servicio militar como soldado regular, se observa que los Decretos 2728 de 1968, 94 de 1989 y 1796 de 2000, los cuales fundamentaron dicho reconocimiento prestacional, no establecen incompatibilidad alguna en la percepción simultánea de las mencionadas prestaciones.

Es más, conforme con el artículo 4 del Decreto 2728 de 1968, es viable acceder, además de a la pensión que se reconozca, a la indemnización de que trata el artículo 3 de la misma norma FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 - NUMERAL 12 / DECRETO 2728 DE 1968 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01448-00(AC) Actor: HERMINSUL GARCÍA MALDONADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento. Compatibilidad entre indemnización por pérdida de la capacidad laboral y pensión de invalidez. Defecto sustantivo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Herminsul García Maldonado, por medio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 23 de agosto de 2018, mediante la que la autoridad judicial accionada revocó el fallo de primera instancia en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra el Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución mediante la que se le negó el reconocimiento de una pensión de invalidez a su favor.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor indicó que prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, en el Batallón de Apoyo y Servicios Nº 21 de la ciudad de Bogotá D.C, entre el 10 de abril de 2007 y el 13 de febrero de 2009, periodo durante el que adquirió keratitis herpética del oído izquierdo y leucoma corneal, lo que le generó la pérdida total de la visión del ojo izquierdo y una incapacidad permanente del 58.5%, conforme con el Acta de Junta Médico Laboral Nº 43763 de 4 de mayo de 2011.

Refirió que, conforme con el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional reconoció a su favor una indemnización administrativa por valor de $16’717.879, mediante Resolución Nº 124755 de 11 de octubre de 2011. Sostuvo que mediante Resolución Nº 5082 de 29 de junio de 2012, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de una pensión de invalidez, a pesar de haber adquirido una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, por lo que impetró demanda de nulidad y restablecimiento en su contra con el fin de acceder a dicha prestación, de la que conoció en primera instancia el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien, en sentencia de 24 de noviembre de 2015, negó las pretensiones.

Indicó que luego de apelar dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 23 de agosto de 2018, revocó el fallo desfavorable de primera instancia y ordenó: i) la nulidad de las resoluciones mediante las que le fue negada la pensión de invalidez solicitada, ii) el pago de una pensión de invalidez a su favor a título de restablecimiento del derecho y iii) que a la sumas reconocidas se descontara el valor de lo percibido por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. 2.

Fundamentos de la acción A juicio del accionante, la sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, incurre en i) defecto sustantivo, por la inaplicación del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, que establece que las indemnizaciones por disminución de la capacidad psicofísica son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se otorgue, por lo que, en su concepto, la decisión de ordenar descontar los montos recibidos por concepto de indemnización de la pensión de invalidez reconocida a su favor vulnera sus derechos fundamentales.

Igualmente, considera que la providencia objetada incurre en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de a) las sentencias de 28 de febrero de 2013[1], 25 de octubre de 2012[2], 22 de noviembre de 2012[3] y 22 de marzo de 2018[4], proferidas por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establecen la compatibilidad entre la indemnización por incapacidad y la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas armadas, postura que, alega, es ampliamente reconocida y replicada por los diferentes jueces y tribunales de la república. 3.

Pretensiones El accionante solicita: “Solicito que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, (…) y como consecuencia de ello se declare sin validez ni efectos jurídicos el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, proceso con radicado 11001-33-35-017- 2013-00864-01”. 4.

Pruebas relevantes Al cuaderno de tutela se allegó el expediente original en calidad de préstamo, contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 2013-00864-01, actor: Herminsul García Maldonado. 5. Trámite procesal Por auto de 11 de abril de 2019, el despacho admitió la solicitud de tutela, decisión en la que se ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial demandada.

Igualmente, se ordenó notificar al Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 38590 a 38596, todos de 25 de abril de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1.

Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del ministerio rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, en su concepto, el accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido alegando causales de procedibilidad que no se configuran, por lo que la vulneración de derechos alegada no existió. 6.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la providencia de 23 de agosto de 2018, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del actor, por incurrir en i) defecto sustantivo, por la inaplicación del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, que establece que las indemnizaciones por disminución de la capacidad psicofísica son compatibles con la pensión y asignación de retiro, y ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de a) las sentencias de 28 de febrero de 2013[5], 25 de octubre de 2012[6], 22 de noviembre de 2012[7] y 22 de marzo de 2018[8], proferidas por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establecen la compatibilidad entre la indemnización por incapacidad y la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas armadas. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al actor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con la sentencia de 23 de agosto de 2018, mediante la que la autoridad judicial accionada revocó el fallo de primera instancia de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra el Ejército Nacional, (ii) el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues agotó el recurso de apelación en el proceso que originó la controversia, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada el 20 de marzo de 2019[16] y la acción de tutela se presentó el 9 de abril de 2019, esto es, 19 días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo 4.2.1. En el sub lite, el actor considera que la sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, incurre en defecto sustantivo, por la inaplicación del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, que establece que las indemnizaciones por disminución de la capacidad psicofísica son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se otorgue, por lo que, en su concepto, la decisión de ordenar descontar los montos recibidos por concepto de indemnización de la pensión de invalidez reconocida a su favor vulnera sus derechos fundamentales.

En concreto, el actor indicó que la autoridad judicial demandada se apartó de la interpretación que de dicha norma ha efectuado la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias de 28 de febrero de 2013[17], 25 de octubre de 2012[18], 22 de noviembre de 2012[19] y 22 de marzo de 2018[20], entre otras. 4.2.2.

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto sustantivo “es una falencia o yerro en una providencia judicial originado en el proceso de interpretación o aplicación de las normas jurídicas por parte del juez natural. Sin embargo, para que se configure esta causal de procedencia, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que signifique que el fallo emitido obstaculiza o lesiona la efectividad de los derechos fundamentales del accionante”[21] (Negrillas de la Sala).

La Sala de Plena de dicha Corporación, en sentencia SU-515 de 2013[22], sintetizó los supuestos en los que una decisión judicial incurre en la falencia señalada, que consisten en: “(i) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que: (a) no es pertinente, (b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) o a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) La interpretación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro de un margen razonable o el funcionario judicial hace una aplicación inaceptable de la disposición, al adaptarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; también, cuando se aplica una regla de manera manifiestamente errada, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable.

(iii) No se tienen en cuenta sentencias con efectos erga omnes. (iv) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) El servidor judicial da insuficiente sustentación de una actuación. (viii) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”[23]. 4.2.3.

Descendiendo al caso bajo estudio, dado que la discusión gira en torno a la inaplicación del numeral 12 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, norma regente en el caso conforme con las circunstancias fácticas del mismo, la Sala considera pertinente traerlo a colación: “ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.12.

Las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar, de conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización sustitutiva.”[24] (Negrillas y subrayas de la Sala). Ahora bien, en la providencia objetada, la autoridad judicial accionada realizó el siguiente análisis respecto de la compatibilidad entre indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica y pensión de invalidez[25]: “Ahora bien, se observa que al accionante a través de Ia Resolución Nº 124755 del 11 de octubre de 2011, se Ie reconoció una indemnización por disminución de la capacidad laboral, por un valor de $16.717.879.00.

AI respecto se debe señalar que el Consejo de Estado[26] en un caso similar expuso: “De igual forma, Ia Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de Ia pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y Ia indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como Io ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección[27] ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en Ia capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación, lo anterior sumado al hecho de que como quedó visto la norma aplicable a la situación particular del actor es el Decreto 1796 de 2000 y no los Decretos 094 de 1989 o 1213 de 1990.

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo argumentado por Ia parte demandada en el recurso de apelación, en cuanto sostiene que una vez reconocidas al señor (…) las prestaciones legales causadas con la pérdida de su capacidad sicofísica, no era posible ordenar reconocimiento prestacional adicional, Ia Sala dispondrá que sobre las sumas percibidas por el demandante producto de la presente condena se efectué el descuento de lo percibido por concepto de indemnización”.

Igualmente se debe señalar que si bien en el caso citado en Ia jurisprudencia la norma aplicable es el Decreto 1796 de 2000, se trae a colación, para señalar que Ia pensión de invalidez y Ia indemnización por disminución de la capacidad laboral son incompatibles, porque ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma de la capacidad psicofisica, lo que implica que su reconocimiento simultáneo constituye una doble compensación. Así mismo, se debe precisar que en el sub lite, es aplicable el Decreto 1212 de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de Ias Fuerzas Militares, no obstante es aplicable por analogía Ia jurisprudencia en cita que hace referencia al Decreto 1213 de 1990, por medio del cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.

En virtud de lo anterior, se ordenará que sobre Ias sumas percibidas por el actor en esta sentencia, producto del reconocimiento pensional, se efectúen los descuentos del valor cancelado por concepto de indemnización ordenada través de Ia Resolución Nº 124755 del 11 de octubre de 2011”. (Destacado de la Sala). Es decir, con base en la jurisprudencia de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, emanada de una caso decidido con base en el Decreto 1213 de 1990, aplicado, en palabras de la autoridad judicial accionada, por analogía con el Decreto 1212 de 1990, la autoridad judicial accionada consideró que la pensión de invalidez reconocida era incompatible con Ia indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica otorgada previamente al demandante, por lo que ordenó descontar las sumas recibidas por aquel por este concepto.

Para la Sala, dicha argumentación configura el defecto sustantivo alegado, por cuanto, como se observó, la Ley 923 de 2004, norma aplicable al caso en tanto era la norma vigente al momento en que el actor sufrió las lesiones que disminuyeron su capacidad laboral y al que esta fue dictaminada por la junta médico laboral, establece explícitamente que las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro, por lo que su inaplicación vulnera el derecho fundamental al debido proceso del accionante, De igual manera, del análisis de la Resolución Nº 124755 de 11 de octubre de 2011[28], mediante la cual se reconoció la indemnización por la disminución de su capacidad laboral durante el periodo en el que el actor prestó el servicio militar como soldado regular, se observa que los Decretos 2728 de 1968, 94 de 1989 y 1796 de 2000, los cuales fundamentaron dicho reconocimiento prestacional, no establecen incompatibilidad alguna en la percepción simultánea de las mencionadas prestaciones.

Es más, conforme con el artículo 4° del Decreto 2728 de 1968, es viable acceder, además de a la pensión que se reconozca, a la indemnización de que trata el artículo 3º de la misma norma: “Artículo 4º. A partir de la vigencia del presente Decreto, el Soldado o Grumete de las Fuerzas Militares que sean desacuartelado por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades tendrá derecho a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a todo cabo Segundo o Marinero y a las prestaciones unitarias a que se refiere al artículo anterior[29].” En este sentido, los descuentos ordenados por la autoridad judicial accionada desconocen el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, norma aplicable al caso, lo que configura un defecto sustantivo que vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor, y en tal razón la Sala accederá al amparo deprecado por este. 4.2.4.

Por lo demás, en tanto la decisión que se objeta se fundamentó en jurisprudencia emanada de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, la Sala aclara que no se trata de una jurisprudencia unificada al interior de la mencionada subsección y que, al contrario, en casos análogos la misma ha sostenido una postura contraria, conforme con la cual la indemnización por pérdida de la capacidad laboral y la pensión de invalidez son prestaciones autónomas y compatibles[30].

En suma, se concluye que la providencia objetada incurrió en defecto sustantivo, por lo que la Sala accederá al amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Herminsul García Maldonado, por lo que se dejará sin efectos el ordinal quinto de la providencia demandada y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la fecha de notificación de este fallo, profiera sentencia complementaria en los términos antes expuestos. 5.

Razón de la decisión La Sala accederá a las peticiones del escrito de demanda y amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Herminsul García Maldonado, en tanto verificó que la providencia objetada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” el 23 de agosto de 2018, incurrió en defecto sustantivo por inaplicación del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, norma aplicable al caso.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia del señor Herminsul García Maldonado, por las razones expuestas.

Segundo.- DÉJASE sin efectos el ordinal quinto de la sentencia de 23 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el N° 11001-33-35-017-2013-00864- 01, demandante: Herminsul García Maldonado. Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una sentencia complementaria de conformidad con las razones expuestas.

Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [2] M.P. Víctor Hernando Alvarado. [3] Rad. 2000-02755-01. [4] Rad. 2012-01417-01. [5] M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [6] M.P. Víctor Hernando Alvarado. [7] Rad. 2000-02755-01. [8] Rad. 2012-01417-01. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] Folio 232, expediente en préstamo. [17] M.P. Bertha Lucía Ramírez. [18] M.P. Víctor Hernando Alvarado. [19] Rad. 2000-02755-01. [20] Rad. 2012-01417-01. [21] Cfr. T-521 de 2015.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En: sentencia T- 441 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera. [22] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver al respecto: Sentencias SU-515 de 2013, T-107 de 2014, SU-769 de 2014 y SU-065 de 2018. [23] Sentencia SU-448 de 2011. Ver al respecto: la sentencias SU-515 de 2013, T-107 de 2014.y SU-769 de 2014. [24] La definición actual de accidente de trabajo contenida en el artículo 3 de la Ley 1562 de 2012, acogió algunos elementos del artículo 9 del Decreto 1295 de 1994, como se observa a continuación: “Artículo 3°.

Accidente de trabajo. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función. De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servidos temporales que se encuentren en misión”. [25] Folio 230, reverso, expediente en préstamo. [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B"; sentencia de fecha 20 de marzo de 2013; expediente No. 0500123-31~000-2002-02922-01(1471-12); actor: Jorge Eliécer Pino Vargas; [27] Sentencia de 8 de abril de 2010. Rad. 081-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [28] Folio 118, expediente en préstamo. [29] “Artículo 3º.

El Soldado o Grumete de la FF. MM. Que sea desacuartelado por incapacita relativa y permanente, tendrá derecho a que el Tesoro público se le pague, por una sola vez, una indemnización que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sueldo básico que corresponda a un Cabo Segundo o Marinero según el índice de elección que fije la Sanidad Militar.

Si la incapacidad fuere adquirida por causa de heridas o accidentes aéreos en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento del orden público la indemnización a que se refiere el artículo se pagará doble. Si la incapacidad fuere adquirida como consecuencia de actos de servicio distinto a los anteriores, la indemnización se aumentará en la mitad”.

(Negrillas de la Sala). [30] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02755-01(1875-12), Actor: MARTHA NELLY MONSALVE PEREZ: “(ii) Compatibilidad entre la indemnización por incapacidad y la pensión de invalidez: El Decreto 094 de 1989 señaló: Artículo 87.

Adopción de tablas. Para los efectos de las disposiciones del presente Decreto, adóptanse las siguientes tablas de valoración capacidades: (…) Sumado a lo anterior, el artículo 90 del citado decreto, no hizo señalamiento alguno frente al goce de la indemnización. Así las cosas, en los eventos en que sea reconocida la pensión de invalidez, no se evidencia incompatibilidad respecto al disfrute de la indemnización. (…) Ahora bien, en lo relativo a la indemnización por invalidez, en las disposiciones revisadas no se observa incompatibilidad en su percepción, toda vez que de la normatividad aplicable al caso no se evidencia que exista prohibición al respecto.”