ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO - En su dimensión negativa. Ausencia de valoración probatoria / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR SOLICITUD PROPIA - Omisión en la valoración de pruebas relacionadas con la afectación de la voluntad del accionante al momento de solicitar el retiro del servicio / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El Ministerio de Defensa Nacional, con el objetivo de que esta Sala de Decisión revoque el fallo proferido por el a quo, aseguró que la Resolución 0345 de 20 de enero de 2016 no estaba viciada de nulidad, ya que contenía la expresión de la administración respecto a la solicitud que hizo el [actor] de ser retirado del servicio como consecuencia exclusiva de esta y siendo su única motivación. (…) Frente a este argumento, es claro que el accionante solicitó su desvinculación del Ejército Nacional en tres oportunidades, la cual estuvo motivada por la discriminación que sufrió al interior de esta institución y por la falta de oportunidades para poder continuar con sus estudios de posgrado tanto en Colombia como fuera del país. Lo anterior se puede advertir de las dos pruebas testimoniales allegadas al expediente, de donde se extrae que al [actor] se le notificó de la admisión al programa “Semilleros de Talentos Colfuturo”, no obstante, y con ocasión de la invalidez que sufrió mientras prestaba servicio militar el 10 de julio de 2008, fue retirado del programa.

Así lo expresa el Capitán [N.R.] en la prueba testimonial obrante a folio en el expediente del proceso ordinario (…) En consecuencia, la Sala considera que la valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no está soportada en las dos pruebas testimoniales allegadas al proceso relacionadas directamente con la afectación de la voluntad del [actor] al momento de solicitar el retiro del servicio.

Hay que mencionar además que la autoridad judicial accionada en su providencia no se pronunció sobre lo sucedido con el Convenio de Colfuturo, y por supuesto sobre los motivos por los que fue excluido el actor del programa Semillero de Talentos Colfuturo, y la falta de notificación de la decisión a través de la cual se decidió que ya no iba a hacer parte de este.

Así mismo, frente a las dos pruebas testimoniales, solo argumentó que en ellas no se demuestran vicios de legalidad frente a la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, que aceptó la renuncia presentada por el demandante, no obstante, es importante advertir que el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, del análisis de los medios de convicción, concluyó que el actor sí fue víctima de discriminación por algunos de sus superiores (…)De modo que el ad quem, debió desvirtuar con fundamentos la conclusión de la primera instancia, y exponer las razones de valoración fáctica que llevaban a una conclusión diferente y por qué las declaraciones recibidas no tenían la capacidad de demostrar la mencionada discriminación. Por consiguiente, si bien es cierto el acto administrativo que retiró del servicio al accionante y que expidió la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional fue con ocasión a la solicitud del [actor], lo cierto es que tal petición estuvo motivada por la discriminación que sufrió al interior de la institución desde el momento que se reintegró por orden de autoridad judicial, tal y como se evidencia en la prueba testimonial mencionada..

Por otro lado, frente a las pruebas, la parte demandada manifestó que si lo que el [actor] quería era acreditar de forma idónea y certera que fue víctima de acoso laboral, lo que debió haber hecho fue adelantar un proceso administrativo (…)Respecto de este juicio hecho por la parte demandada, es importante precisar que el [actor] aseguró que el 3 de marzo de 2016, radicó ante la Dirección de Bienestar y Disciplina del Comando del Ejército queja por discriminación laboral por estos hechos, la cual al momento de presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reprochada en este trámite constitucional, no había sido tramitada al anterior de la institución CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01140-01(AC) Actor: JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia de 25 de abril de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “C” amparó los derechos fundamentales del señor Jorge Andrés Peña Solórzano. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 14 de marzo de 2019[1], el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 31 de enero de 2019, por medio de la cual, la judicatura censurada, revocó la decisión del Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, proceso identificado con el radicado Nº. 1100133-42-054-2016- 00581-00. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • El 10 de julio de 2008, el señor Jorge Andrés Peña Solórzano en desarrollo de la misión constitucional del Ejército Nacional, fue impactado a la altura de la boca del estómago por un proyectil de alta velocidad proveniente de un guerrillero de las FARC.

El tiro penetró la cavidad abdominal, produjo múltiples daños abdominales y terminó alojándose en la espina dorsal. • Por tal motivo, mediante acta de junta médico laboral No. 31652 de 26 de mayo de 2009, fue calificado con una disminución de capacidad laboral del 100%, razón por la cual, fue retirado del servicio por invalidez. • De modo que el tutelante acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de la sentencia de 30 de abril de 2012, el Juez 9º Administrativo de Bogotá ordenó el reintegro del señor Peña Solórzano, a un cargo que pudiera desempeñar con su discapacidad. • En consecuencia, el 11 de enero de 2014, fue enviado a la Escuela de Armas y Servicios del Ejército Nacional donde adelantó el curso de ascenso a grado de Capitán. Al término del curso, fue trasladado al Batallón de Sanidad del Ejército, donde se desempeñó como Coordinador Jurídico, pues mientras estuvo en situación de retiro estudió derecho y se graduó de abogado. • Explicó que en ejercicio de sus nuevas funciones se inscribió en el programa de apoyo académico para heridos en combate, y a través de oficio se le informó a la Universidad Sergio Arboleda que iba a ser apoyado con el 100% del costo de la especialización en Derecho Constitucional, sin embargo la Dirección de Personal del Ejército se negó a desembolsar el apoyo educativo. • El 20 de enero de 2015, solicitó su retiro del Ejército Nacional, debido a que, según indicó en el escrito de tutela, era víctima de discriminación laboral por parte de la Dirección de Personal del Ejército.

El 20 de abril de 2015, solicitó nuevamente su retiro, pues la primera petición fue negada. • Debido a que continuó activo en el servicio, se presentó a la convocatoria para el convenio entre el Ministerio de Defensa y Colfuturo, denominado “Semillero de Talentos Colfuturo-Mindefensa”, donde quedó preseleccionado para estudiar en el exterior, pero el 1º de octubre de 2015, le notificaron que había sido “excluido del programa”. • Expuso que el 6 de octubre de 2015, solicitó nuevamente su retiro, el cual fue concedido el 20 de enero de 2016, a través de la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, donde se resolvió: “ARTÍCULO 1.

Retirar del servicio activo de las fuerzas Militares- Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, POR SOLICITUD PROPIA, al personal de oficiales que se relacionan a continuación, con la novedad fiscal que en cada caso se indica, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a numeral 1º (modificado por el artículo 24 de la Ley 11004 de 2006) y 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, (…) 7.

TE. PEÑA SOLÓRZANO JORGE ANDRÉS 14.012.123 (…)” (negrilla fuera del texto original) • Adicionalmente expresó que no se le otorgó la medalla de “Herido en Combate”, la cual “fue creada en el artículo 42 del Decreto 1816 de 2007, para reconocer a los Oficiales, Suboficiales, Soldados, Infantes de Marina y civiles de las Fuerzas Militares que presten sus servicios en área donde se desarrollen operaciones para el restablecimiento y mantenimiento del Orden Público, y sean heridos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo”. • El 7 de julio de 2016, el actor interpuso demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional con la que pretendía que se declarara la nulidad de la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, a través del cual se le retiró del servicio por solicitud propia.

Al respecto, es menester mencionar que los fundamentos bajo los cuales el señor Peña Solórzano presentó la solicitud de nulidad del referido acto administrativo fueron: - Violación de la Constitución, puesto que con ese acto se desconocieron los artículos 13, 25, 47, 53, entre otros. - La renuncia fue presionada por la misma entidad y no, como ha debido ser según la ley, es decir, libre y espontánea, toda vez que la causa real de ella consistió en los constantes y reiterados actos discriminatorios en su contra. • Y, que como restablecimiento del derecho, se ordenara a la entidad demandada (i) que lo reintegrara a la institución al mismo escalafón en que se encontraban sus compañeros del curso que hizo cuando fue retirado del servicio;

(ii) pagar, dentro de otros conceptos, salarios, primas, cesantías, los tres meses de alta del artículo 164 del Decreto 1211 de 1990[2] y demás perjuicios materiales y morales. • En primera instancia el asunto le correspondió al Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que con sentencia de 16 de marzo de 2018, declaró parcialmente la nulidad de la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, en lo relacionado al retiro del servicio y ordenó reintegrar al señor Peña Solórzano a la institución en el grado que le correspondiera según la escala de ascensos y, en consecuencia, le pagaran los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir.

El a quo, expresó: “…es evidente que si bien se expusieron varias razones en el escrito de renuncia, todas se fundan en lo mismo, y es el hecho que desde la reincorporación a la institución, el demandante no ha podido mejorar profesionalmente, no ha obtenido reconocimientos a los que ha tenido derecho de acuerdo con la normativa interna de la entidad, no ha podido disfrutar en igualdad de condiciones con sus compañeros en materia de capacitaciones, por lo que presentó la renuncia en busca de un mejor futuro profesional y poder formarse ya que la entidad lo limitaba en tal sentido.

Inclusive continúa con su mal trato y vulneración de derechos, al no hacerle el reconocimiento económico de los tres meses de salario (…)” • Inconforme con la decisión de primera instancia, tanto la parte demandante como la demanda interpusieron recurso de apelación. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional expresó que el acto administrativo demandado se expidió conforme las normas en que debían fundarse, pues se limitó a aceptar la renuncia libre y espontánea presentada por el demandante.

Así mismo indicó que las conductas endilgadas por el actor, no configuraban alguna causal prevista en el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006, que trata sobre discriminación laboral. Por su parte el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de los perjuicios morales solicitados en la demanda. • El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio de sentencia de 31 de enero de 2019, revocó el fallo de 16 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

El fundamento de esta decisión fue el siguiente: “Como quedó reseñado, en el acto administrativo que dispuso el ascenso de muchos suboficiales y oficiales, quedaron aplazados pero, mantenidos en servicio activo, a varios militares entre los que se contó al demandante (…) pues al no ser el único, mal puede aseverarse y menos, tenerse como probado las ‘circunstancias de discriminación o persecución laboral.

(…) Existe en el expediente un documento expedido por el Comandante del Batallón de Sanidad, donde se consignan varios aspectos muy positivos sobre la idoneidad profesional y personal del demandante Peña Solórzano. Del contenido del documento, debe colegirse todo lo contrario a lo que se asevera en la demanda, vale decir, no constituyen declaraciones de discriminación, persecución u otras calificaciones parecidas.

Se expresan condiciones y aspectos positivos sobre ese oficial del ejército. (…) Para el caso bajo estudio, el retiro del servicio tuvo como causa fue la presentación de la renuncia o solicitud propia del retiro. Luego, por este aspecto, no se estructura desviación o abuso del derecho como vicio de nulidad del acto.” 3. Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: “i) se garantice el derecho a la no discriminación de las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad producto de una invalidez originada por el conflicto armado colombiano; ii) se declare que la sentencia del 31 de enero de 2019 dictada en el proceso radicado bajo el número 11001334205420160058100, incurrió en defectos fácticos en su dimensión negativa; iii) se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocar su fallo y, en un lapso de tiempo razonable, emita una nueva decisión que tenga en cuenta las pruebas que no fueron correctamente analizadas.” 4.

Fundamentos de la acción El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que, a su juicio, la sentencia censurada incurrió en defecto fáctico, debido a que sin hacer un análisis juicioso del material probatorio, decidió revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los medios de convicción que consideró, no fueron valorados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” son: (i) Las condiciones que rodearon la solicitud de retiro del accionante, pues manifestó que las tres cartas de renuncia que presentó nacieron del hecho puntual de que lo hubiesen retirado del semillero de talentos de Colfuturo, sumado a otros hechos discriminatorios.

Frente al punto indicó que “a folio 135 del expediente, obra copia de la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, por medio de la cual se retira del servicio activo al demandante y a otros militares. El demandante solicitó el retiro mediante carta de renuncia, en fecha de 20 de abril de 2016.” (ii) Los testimonios de: (a) el Capitán Nicolás Rubio, quien estuvo presente cuando el actor tomó la decisión de retirase del Ejército Nacional cansado de tanta persecución y de la afectación moral que estaba padeciendo; y, (b) el Mayor Rafael Ricardo Cuenca, quien explicó la importancia que tiene la “Medalla de Herido en Combate” para un militar que la merezca. 1.5.

Trámite de primera instancia Por auto de 19 de marzo de 2019[3], el Magistrado Ponente de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, y en calidad de terceros con interés a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejercito Nacional y al Juzgado 54 Administrativo Judicial del Circuito de Bogotá, para que ejercieran su derecho a la defensa. 6.

Contestaciones 1. Ministerio de Defensa Nacional[4] Por medio de escrito allegado a esta Corporación a través de correo electrónico el 28 de marzo de 2019, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional después de hacer un recuento de los antecedentes del presente caso, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.

Frente al primer cargo expresó que la decisión de presentar la renuncia es un acto que emana exclusivamente de la voluntad del actor y que pese a que se pretende hacer ver que la decisión fue inducida por un supuesto trato discriminatorio, lo cierto es que al proceso no se allegó una prueba que tuviere el carácter demostrativo de afirmar que así ocurría. Respecto de la valoración de los testimonios, aseguró que hay una gran diferencia entre omisión de una valoración probatoria y una apreciación desfavorable a los intereses del señor Peña Solórzano, pues advirtió que a folio 7 del fallo reprochado se señala que “los testimonios recepcionados y valorados por el juez de instancia, no demuestran vicios de legalidad del acto administrativo”.

Mencionó que si lo que el tutelante buscaba era acreditar de manera idónea que fue víctima de acoso laboral, debió adelantar un proceso administrativo que para el efecto el legislador atribuyó de manera específica y categórica la competencia a distintas entidades con el fin de establecer si los fundamentos fácticos planteados por el denunciante se acomodan en las causales establecidas para la ocurrencia del acoso laboral regulado en la Ley 1010 de 2006. 2.

Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[5] Mediante correo electrónico enviado el 1º de abril de 2019, la Juez titular del Despacho adjuntó contestación en la que aseguró que con la decisión que profirió en la primera instancia del proceso ordinario no transgredió los derechos fundamentales del actor, pues tal decisión se profirió conforme a derecho.

Adicionalmente, frente al caso concreto dijo que se debían acceder a las pretensiones de la demanda, ya que en el asunto era clara la desviación de poder, ya que no se surtió el debido procedimiento para retirar del servicio al accionante. 3. Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” A pesar de que se notificaron en debida forma, guardaron silencio. 1.7.

Sentencia impugnada[6] El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, a través de la sentencia de 25 de abril de 2019, amparó los derechos fundamentales deprecados por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, y ordenó a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el término de cuarenta (40) días, contados desde el recibo del expediente ordinario, profiera nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo indicado en la parte motiva del fallo.

En la decisión el a quo expresó que la sentencia reprochada incurrió en defecto fáctico negativo, ya que omitió valorar las circunstancias que fueron alegadas en el proceso ordinario por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano y que estaban encaminadas a demostrar su posible afectación de la voluntad al momento de solicitar el retiro de 6 de octubre de 2015.

En la sentencia expresó lo siguiente: “Revisada la providencia del 31 de enero del 2019, proferida en segunda instancia dentro del proceso ordinario objeto de tutela, se observa que el tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia del 16 de marzo de 2018, concretamente, con fundamento en que la negativa de ascenso del actor, de manera genérica, se fundaba en que no había cumplido los requisitos, pero sin hacer una constatación de ello.

Por otro lado, indicó que los reconocimientos por buenas conductas del interesado llevaban a concluir que no había una manifestación en su contra; y que bajo su análisis, los testimonios no demostraron vicios de legalidad del acto reprochado, sin pasar a hacer una mínima tasación de ellos, o una desestimación en relación con el hecho que se pretendía probar sobre el trato diferenciado dado al actor.

En cambio observa la Sala que, a diferencia del estudio que hizo en la providencia de primera instancia que revocó el tribunal accionado, este último pretermitió la valoración de pruebas relacionadas directamente con la afectación de la voluntad de accionante al momento de solicitar el retiro del servicio, como se pasa a explicar: 1.

No emitió pronunciamiento alguno sobre lo sucedido en relación con el convenio Colfuturo, los motivos por los que fue excluido de dicho programa, y la falta de comunicación de la decisión. 2. No emitió pronunciamiento alguno sobre la existencia de las dos solicitudes de retiro anteriores a la del 6 de octubre de 2016, y que se habían sustentado en los malos tratos recibidos. 3.

Solo mencionó en el resumen fáctico del caso concreto, lo sucedido con la Universidad Sergio Arboleda, sin explicar qué grado de mérito le correspondía a las pruebas allegadas para tal fin. En este punto es importante destacar que, en cambio, el juez de primera instancia reprochó que la entidad demanda, luego crear la expectativa en el actor de poder cursar una especialización, no cumplió con el desembolso del dinero. 4.

Sobre los testimonios, únicamente expresó que no demuestran vicios de legalidad frente al acto administrativo que aceptó la renuncia presentada por el actor. Frente a esta circunstancia, vale la pena recalcar que el a quo dentro del proceso contencioso, concluyó dentro del análisis de esta prueba, que el actor sí fue víctima de discriminación y persecución por algunos de sus superiores.

En ese orden, el Tribunal de segunda instancia debió como mínimo, desvirtuar la conclusión de la primera instancia y exponer las razones de valoración fáctica que le llevaban a una conclusión distinta y por qué las declaraciones recibidas no tendrían la capacidad de demostrar la mencionada discriminación. Así esta Sala considera que la sentencia objeto de reproche incurrió en un defecto fáctico negativo, pues omitió valorar as anteriores circunstancias que fueron alegadas en el proceso ordinario por la parte demandante, y que estaban encaminadas a demostrar su posible afectación de la voluntad al momento de solicitar el retiro el 6 de octubre de 2015.

En ese sentido, el Tribunal accionado no soportó probatoriamente que el acto de retiro se había producido como una expresión libre de la voluntad del solicitante. Carga que en el caso concreto, se hacía necesaria en la medida en que procedió a revocar la sentencia de primera instancia que, en cambio, había valorado el material probatorio relacionado, para concluir que sí había existido una afectación a la voluntad.

Lo anterior no significa, en modo alguno, que el órgano demandado debía llegar a la idéntica conclusión que el juez de primera instancia, sino que como garantía del derecho al debido proceso del tutelante, adelantara un ejercicio probatorio suficiente para la conclusión a la que llegó, dentro de su autonomía judicial y sana crítica[7].

Además, es preciso destacar que las circunstancias referidas que soportan el defecto fáctico, están relacionadas directamente con las pretensiones de la demanda, con lo cual se hace evidente que el material probatorio omitido resultaba determinante para efectos decisorios y, por tanto, que la presencia del defecto alegado, significa una vulneración de sus garantías iusfundamentales.

En otras palabras, conforme se explicó ene l acápite del marco normativo de esta providencia, en caso de demostrase en el debate judicial ordinario que la solicitud del 6 de octubre del 2015 no fue producto de la manifestación libre y espontánea de Peña Solórzano, sino que correspondió a una circunstancia de discriminación o presiones indebidas, se configuraría un vicio en la causal primera del numeral “a” del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, que originaría la nulidad por falsa motivación de la resolución que aceptó el retiro del servicio.

En conclusión la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 31 de enero de 2019, incurrió en el defecto fáctico acusado por Jorge Andrés Peña Solórzano, por las razones expuestas en esta providencia, motivo por el cual se accederá al presente amparo constitucional.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 8..

Impugnación[8] Mediante escrito enviado por correo electrónico el 19 de junio de 2019, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional presentó escrito de impugnación en el que solicitó se revoque la decisión de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “C”. 1.8.1. Frente al argumento expresado por el a quo, referente a que “en caso de demostrase en el debate judicial ordinario que la solicitud del 6 de octubre del 2015 no fue producto de la manifestación libre y espontánea de Peña Solórzano, sino que correspondió a una circunstancia de discriminación o presiones indebidas, se configuraría un vicio en la causal primera del numeral “a” del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, que originaría la nulidad por falsa motivación de la resolución que aceptó el retiro del servicio”, indicó que la Resolución 0345 de 20 de enero de 2016 no estaba viciada de nulidad, ya que contenía la expresión de la administración respecto a la solicitud que hizo el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, de ser retirado del servicio como consecuencia exclusiva de esta y siendo su única motivación. Aseguró que: “El señor PEÑA radicó demanda, aduciendo que había sido el trato discriminatorio y despectivo al interior de la fuerza, la motivación para que fuera retirado de la institución castrense.

El tribunal hoy accionado, en el ejercicio de su actividad judicial, determinó que no se había logrado desvirtuar la presunción del acto y por lo tanto no procedía el reconocimiento de las pretensiones elevadas. De conformidad con todo lo expuesto anteriormente, debe tener en cuenta su Señoría que si el actor elevó una petición de retiro y la administración en cumplimiento a la norma aplicable[9], accedió a esta y efectuó tal desvinculación; es realmente ilógico e incoherente que lo que se ataque en sede judicial, sea la motivación del acto, pues al revisar una a una las pruebas, no es posible encontrar una razón distinta a la manifestación voluntaria del señor PEÑA. Aun cuando no se desconoce la jurisprudencia sobre el particular, las pruebas allegadas al proceso no lograron acreditar los supuestos de hecho que requiere esos pronunciamientos, como lo sería un constreñimiento para que el servidor radicara la solicitud de retiro, por lo que al Tribunal accionado no le quedaba otra vía que confirmar la legalidad del acto administrativo”. 1.8.2.

Respecto del defecto fáctico en el que aseguró el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” que incurrió la autoridad judicial accionada, la apoderada del Ministerio de Defensa manifestó que si lo que el señor Peña Solórzano quería era acreditar de forma idónea y certera que fue víctima de acoso laboral, lo que debió haber hecho fue adelantar un proceso administrativo con el objetivo de que se estableciera “si los fundamentos fácticos planteados por el denunciante se acomodan en las causales contempladas para la ocurrencia del acoso laboral regulado en la Ley 1010 de 2006, y en caso de haber obtenido un fallo favorable a sus pretensiones, pudo allegarlo al proceso, pero en ausencia de tal prueba, el tribunal no estaba obligado a violentar el orden público y quitarle la validez a un acto administrativo, basado únicamente en pruebas lacónicas y sus elucubraciones”.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia de 25 de abril de 2019, por medio de la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales del señor Jorge Andrés Peña Solórzano, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo Nº. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 25 de abril de 2019, por medio de la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge Andrés Peña Solórzano, al encontrar acreditado el defecto fáctico en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” al proferir la providencia de 31 de enero de 2019 en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, proceso identificado con el radicado Nº. 1100133-42-054-2016-00581-00.

Para el efecto, se estudiará: i) panorama general de la acción de tutela; ii) análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela; y de encontrarse superados, iii) el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,[11] y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”.[12] Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención. 2.4.1. No existe reparo en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia que se ataca fue dictada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, proceso identificado con el radicado Nº. 1100133-42-054-2016-00581-00. 2.4.2.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, es de 31 de enero de 2019, la cual fue notificada por correo electrónico de 28 de febrero de 2019, por lo que sin necesidad de determinar cuándo quedó ejecutoriada la decisión, se entiende que se hizo dentro de un término menor a 6 meses. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales.

Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora, en concreto, el defecto fáctico. 2.5. Caso concreto A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al expedir la sentencia de 31 de enero de 2019, por medio de la cual, resolvió revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que había accedido a las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, proceso identificado con el radicado Nº. 1100133-42-054-2016-00581-00.

Adujo que la autoridad judicial accionada al momento de dicar el fallo de 31 de enero de 2019, no tuvo en cuenta: • (i) Las condiciones que rodearon la solicitud de su retiro del Ejército Nacional, pues manifestó que las tres cartas de renuncia que presentó nacieron del hecho puntual de que lo hubiesen retirado del semillero de talentos de Colfuturo, sumado a otros hechos discriminatorios, tales como el no otorgamiento de la medalla de “Herido en Combate” y el no desembolso del pago de la especialización en Derecho Constitucional, a pesar de que la Dirección del Ejército Nacional le informó que iba a ser apoyado con el 100% del costo.

Frente al punto indicó que “a folio 135 del expediente, obra copia de la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, por medio de la cual se retira del servicio activo al demandante y a otros militares. El demandante solicitó el retiro mediante carta de renuncia, en fecha de 20 de abril de 2016.” (ii) Los testimonios de: (a) el Capitán Nicolás Rubio, quien estuvo presente cuando el actor tomó la decisión de retirase del Ejercito Nacional cansado de tanta persecución y de la afectación moral que estaba padeciendo; y, (b) el Mayor Rafael Ricardo Cuenca, quien explicó la importancia que tiene la “Medalla de Herido en Combate” para un militar que la merezca, conforme lo consagrado en el artículo 42 del Decreto 1816 de 2007.

De conformidad con el escrito de impugnación presentado por el Ministerio de Defensa Nacional, se pone de presente que la parte accionada frente al primer cargo, aseguró que la Resolución 0345 de 20 de enero de 2016 no estaba viciada de nulidad, ya que contenía la expresión de la administración respecto a la solicitud que hizo el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, de ser retirado del servicio como consecuencia exclusiva de esta y siendo su única motivación. Expresó que “el señor PEÑA radicó demanda, aduciendo que había sido el trato discriminatorio y despectivo al interior de la fuerza, la motivación para que fuera retirado de la institución castrense (…) el tribunal hoy accionado, en el ejercicio de su actividad judicial, determinó que no se había logrado desvirtuar la presunción del acto y por lo tanto no procedía el reconocimiento de las pretensiones”, de modo que “el actor elevó una petición de retiro y la administración en cumplimiento a la norma aplicable[14], accedió a esta y efectuó tal desvinculación”.

Adicionalmente frente a las pruebas manifestó que si lo que el señor Peña Solórzano quería era acreditar de forma idónea y certera que fue víctima de acoso laboral, lo que debió haber hecho fue adelantar un proceso administrativo con el objetivo de que se estableciera “si los fundamentos fácticos planteados por el denunciante se acomodan en las causales contempladas para la ocurrencia del acoso laboral regulado en la Ley 1010 de 2006, y en caso de haber obtenido un fallo favorable a sus pretensiones, pudo allegarlo al proceso, pero en ausencia de tal prueba, el tribunal no estaba obligado a violentar el orden público y quitarle la validez a un acto administrativo, basado únicamente en pruebas lacónicas y sus elucubraciones”.

De manera preliminar, este Despacho advierte que confirmará la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, a través de la cual se ampararon los derechos del accionante, debido a que encontró acreditado el defecto planteado, de conformidad con las razones que pasan a explicarse. 2.5.1.

Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[15] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 2016[16], estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las cosas, es importante | | |considerar que no toda negativa a un decreto de | | |pruebas abre la posibilidad a la configuración | | |del defecto, ya que éste procederá cuando se | | |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | | |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por la cuales la prueba | | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, y estos resultan | |probatorio |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |determinante |probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |para identificar|fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |la veracidad de |que de forma específica, se concrete en el | |los hechos |escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas | |alegados por las|oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | |partes |el juez. | | | | | |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que éstos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | |Valoración |Procede cuando, a la luz de los postulados de la| |irracional o |sana crítica, la apreciación efectuada por el | |arbitraria de |fallador, resulta manifiestamente equivocada o | |las pruebas |arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la | |aportadas |prueba se entiende alterado. | | | | | |Se requiere entonces que: | | | | | |La parte precise cual o cuales de las pruebas | | |fueron objeto de indebida valoración por el juez| | |La razón del por qué, en cada caso en | | |particular, la consideración del operador | | |judicial se aleja de las reglas de la lógica, la| | |experiencia y la sana crítica. | | | | | |El segundo de los elementos señalados, resulta | | |de vital importancia, pues es claro que un | | |sencillo desacuerdo en relación con la | | |conclusión a la cual arribó el juez de | | |instancia, en ninguna manera puede ser razón | | |para ordenar el amparo constitucional por este | | |aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una | | |sustitución arbitraria del juez natural. | | | | | |Incidencia de la prueba en el fallo atacado | |Dictar sentencia|Refiere al supuesto cuando el fallador de | |con fundamento |instancia decide el asunto con base en pruebas | |en pruebas |que no observaron los requisitos legales para su| |obtenidas con |producción o introducción al proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.” En el caso bajo estudio, el accionante en aras de demostrar que la autoridad reprochada incurrió en defecto fáctico en la providencia de 31 de enero de 2019, cumplió con la carga de señalar las pruebas que consideró indebidamente valoradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 1100133-42- 054-2016-00581-00, esto es: • (i) Las condiciones que rodearon la solicitud de su retiro del Ejército Nacional, pues manifestó que las tres cartas de renuncia que presentó nacieron del hecho puntual de que lo hubiesen retirado del semillero de talentos de Colfuturo, sumado a otros hechos discriminatorios, tales como el no otorgamiento de la medalla de “Herido en Combate” y el no desembolso del pago de la especialización en Derecho Constitucional, a pesar de que la Dirección del Ejército Nacional le informó que iba a ser apoyado con el 100% del costo.

Frente al punto indicó que “a folio 135 del expediente, obra copia de la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, por medio de la cual se retira del servicio activo al demandante y a otros militares. El demandante solicitó el retiro mediante carta de renuncia, en fecha de 20 de abril de 2016.” (ii) Los testimonios de: (a) el Capitán Nicolás Rubio, quien estuvo presente cuando el actor tomó la decisión de retirase del Ejercito Nacional cansado de tanta persecución y de la afectación moral que estaba padeciendo; y, (b) el Mayor Rafael Ricardo Cuenca, quien explicó la importancia que tiene la “Medalla de Herido en Combate” para un militar que la merezca, pues según afirmó, tal reconocimiento era importante porque solo se le otorga a aquellos militares que en ejercicio de sus funciones fueron heridos en combate, de modo que él fue víctima de un atentado de las FARC, era merecedor de tal medalla, conforme lo estipulado en el artículo 42 del Decreto 1816 de 2007.

De modo que, como ya se indicó en líneas anteriores, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo de 25 de abril de 2019, amparó los derechos fundamentales del señor peña Solórzano y en consecuencia le ordenó a la autoridad judicial accionada que en el término de cuarenta (40) días, contados desde el recibo del expediente ordinario, profiriera nueva decisión en la que se tuviese en cuenta lo indicado en la parte motiva del fallo. 2.5.1.1.

El Ministerio de Defensa Nacional, con el objetivo de que esta Sala de Decisión revoque el fallo proferido por el a quo, aseguró que la Resolución 0345 de 20 de enero de 2016 no estaba viciada de nulidad, ya que contenía la expresión de la administración respecto a la solicitud que hizo el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, de ser retirado del servicio como consecuencia exclusiva de esta y siendo su única motivación. Expresó que “el señor PEÑA radicó demanda, aduciendo que había sido el trato discriminatorio y despectivo al interior de la fuerza, la motivación para que fuera retirado de la institución castrense (…) el tribunal hoy accionado, en el ejercicio de su actividad judicial, determinó que no se había logrado desvirtuar la presunción del acto y por lo tanto no procedía el reconocimiento de las pretensiones”, de modo que “el actor elevó una petición de retiro y la administración en cumplimiento a la norma aplicable[17], accedió a esta y efectuó tal desvinculación”.

Frente a este argumento, es claro que el accionante solicitó su desvinculación del Ejército Nacional en tres oportunidades, la cual estuvo motivada por la discriminación que sufrió al interior de esta institución y por la falta de oportunidades para poder continuar con sus estudios de posgrado tanto en Colombia como fuera del país. Lo anterior se puede advertir de las dos pruebas testimoniales allegadas al expediente, de donde se extrae que al señor Peña Solórzano se le notificó de la admisión al programa “Semilleros de Talentos Colfuturo”, no obstante, y con ocasión de la invalidez que sufrió mientras prestaba servicio militar el 10 de julio de 2008, fue retirado del programa.

Así lo expresa el Capitán Nicolás Rubio en la prueba testimonial obrante a folio en el expediente del proceso ordinario, quien en el minuto 31:25 del vídeo de la audiencia de pruebas, narra los siguientes acontecimientos: “-Apoderado de la parte accionante: por favor nárrele al Despacho puntualmente qué sucedió el día 1º de octubre de 2015, es decir, ese fue el día en que el actor fue retirado del programa, si usted estuvo en ese sitio en ese momento, con quién habló el señor Jorge Andrés Peña Solórzano y cuál fue el motivo para retirarlo del programa y cuál fue la reacción del señor Jorge Andrés Peña. -Capitán Nicolas Rubio: ese día[18] nosotros fuimos al Cantón Norte al Comando de Doctrina porque allá es donde se maneja esa situación, yo fui con él porque yo también estaba tratando de aplicar al programa, y allá fuimos y hablamos, en ese momento no nos atendió un Oficial sino un Suboficial, un Cabo, y hablamos con él y todo y él nos dijo que, bueno a mí me inscribió pues pa (sic) unas pruebas de inglés y a él le dio los resultados, le dijo que le había ido muy bien en el examen y todo, pero que digamos la decisión de que siguiera o no era de en ese tiempo del Coronel Gaona y mi General Fajardo, que eran los directores en ese tiempo de ahí (…) El Suboficial en ese momento comentó que él tenía invalidez y que por la invalidez no era seleccionado. -Apoderado de la parte accionante: coméntele al Despacho cuál fue la reacción del señor Jorge Andrés Peña Solórzano -Capitán Nicolas Rubio: él de una vez pues, salimos de ahí y me dijo que iba a solicitar la baja, porque él estaba esperanzado en irse a estudiar al extranjero, aprovechando el beneficio y que él había aprobado todo, pero pues que le habían negado la posibilidad, entonces que él decidía pedir la baja”. -Apoderado de la parte accionante: ¿Hubo alguna notificación por escrito de la exclusión del programa del señor Jorge Andrés Peña Solórzano? -Capitán Nicolas Rubio: No, o sea (sic) nunca le dijeron nada por escrito pero a él sí le dieron una carta de que había pasado el programa, a él sí le dijeron que había pasado el programa pero nunca le dijeron por escrito que no había sido seleccionado.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en la decisión atacada en la presente acción de tutela indicó: “Los testimonios recepcionados y valorados por el juez de instancia, no demuestran vicios de legalidad frente al acto administrativo por medio del cual fue aceptada la renuncia presentada por el demandante.

No existen pruebas en el expediente que demuestre que esa solicitud de retiro haya estado presionada o provocada por la entidad demandada”. En consecuencia, la Sala considera que la valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no está soportada en las dos pruebas testimoniales allegadas al proceso relacionadas directamente con la afectación de la voluntad del señor Jorge Andrés Peña Solórzano al momento de solicitar el retiro del servicio.

Hay que mencionar además que la autoridad judicial accionada en su providencia no se pronunció sobre lo sucedido con el Convenio de Colfuturo, y por supuesto sobre los motivos por los que fue excluido el actor del programa Semillero de Talentos Colfuturo, y la falta de notificación de la decisión a través de la cual se decidió que ya no iba a hacer parte de este.

Así mismo, frente a las dos pruebas testimoniales, solo argumentó que en ellas no se demuestran vicios de legalidad frente a la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, que aceptó la renuncia presentada por el demandante, no obstante, es importante advertir que el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, del análisis de los medios de convicción, concluyó que el actor sí fue víctima de discriminación por algunos de sus superiores, en los siguientes términos: “una vez apreciadas las declaraciones rendidas por el señor Capitán Nicolás Ignacio Rubio Castro y Mayor Rafael Ricardo Cuenca Hidalgo en audiencia de pruebas celebrada el día 14 de febrero de 2018, es claro a todas luces el actuar de la accionada al no reconocerle al actor la Medalla Militar “Herido en Acción”, la cual fue creada mediante el decreto 1816 del 24 de mayo de 2007, para premiar a los Oficiales, Suboficiales, Soldados y Civiles de las Fuerzas Militares que sean herido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, si genera una situación de discriminación con el actor, como quiera que fue en ejercicio de sus funciones que el militar en el departamento del Cauca resultó herido por arma de fuego en combate contra las FARC, que le ocasionó en su momento una pérdida de la capacidad psicofísica del 100% (….)” De modo que el ad quem, debió desvirtuar con fundamentos la conclusión de la primera instancia, y exponer las razones de valoración fáctica que llevaban a una conclusión diferente y por qué las declaraciones recibidas no tenían la capacidad de demostrar la mencionada discriminación. Por consiguiente, si bien es cierto el acto administrativo que retiró del servicio al accionante y que expidió la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional fue con ocasión a la solicitud del señor Peña Solórzano, lo cierto es que tal petición estuvo motivada por la discriminación que sufrió al interior de la institución desde el momento que se reintegró por orden de autoridad judicial, tal y como se evidencia en la prueba testimonial mencionada. 2.5.1.2.

Por otro lado, frente a las pruebas, la parte demandada manifestó que si lo que el señor Peña Solórzano quería era acreditar de forma idónea y certera que fue víctima de acoso laboral, lo que debió haber hecho fue adelantar un proceso administrativo con el objetivo de que se estableciera “si los fundamentos fácticos planteados por el denunciante se acomodan en las causales contempladas para la ocurrencia del acoso laboral regulado en la Ley 1010 de 2006, y en caso de haber obtenido un fallo favorable a sus pretensiones, pudo allegarlo al proceso, pero en ausencia de tal prueba, el tribunal no estaba obligado a violentar el orden público y quitarle la validez a un acto administrativo, basado únicamente en pruebas lacónicas y sus elucubraciones”.

Respecto de este juicio hecho por la parte demandada, es importante precisar que el señor Peña Solórzano aseguró que el 3 de marzo de 2016, radicó ante la Dirección de Bienestar y Disciplina del Comando del Ejército queja por discriminación laboral por estos hechos, la cual al momento de presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reprochada en este trámite constitucional, no había sido tramitada al anterior de la institución. Ahora bien, lo cierto es que en el presente caso, de la otra prueba testimonial arrimada al expediente, se extrae que la discriminación y el acoso del actor fue tal, que no tuvo otra opción diferente a solicitar el retiro del servicio, pues así lo aseguró el Mayor Rafael Ricardo Cuenca en su testimonio (minuto 53:13 del video ya referido): “-Mayor Rafael Ricardo Cuenca: cuando estuvimos aquí en el Batallón de Sanidad, él tuvo un problema precisamente con la Dirección de Personal, que él inclusive los denunció penalmente por prevaricato, entonces desde ahí fue que empezaron todos los problemas de él, el no ascenso, a restringirlo de varias cosas, lo mandaron a estudiar con oficio, después le dijeron que ya no, duró como ocho nueve meses estudiando y arbitrariamente le dijeron que ya no le daban la beca, lo mandaron a un curso de inglés, pasó todo y también lo sacaron de ese curso. -Apoderado de la parte accionante: Por favor cuéntele al Despacho con que poder y capacidades cuenta el Director de Personal del Ejército Nacional. -Mayor Rafael Ricardo Cuenca: cuenta con mucho poder, la Dirección de Personal es la encargada, uff tiene mucho qué hacer, es la encargada de traslados, becas, vacaciones ascenso y retiros, de todo.” De lo anterior se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con la decisión de segunda instancia del proceso ordinario reprochado transgredió los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante, al no haber incluido en la valoración probatoria los medios de convicción invocados por el actor, con lo cual se configura el defecto factico propuesto, de modo que se confirmará la decisión de primera instancia proferida el 25 de abril del presente año, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. 2.6.

Conclusión Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por esta Sala de decisión, se confirmará la sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales del señor Jorge Andrés Peña Solórzano. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales del señor Jorge Andrés Peña Solórzano, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folios 1 al 24 del expediente. [2] El 23 de junio de 2016, el Consejo de Estado a través de fallo de tutela le ordenó al Ejército Nacional el pago de esta prestación, la cual fue reconocida a través de la Resolución Nº. 11274 de 19 de diciembre de 2017. [3] Folio 26. [4] Folios 38 a 40. [5] Folios 42 y 43. [6] Folios 64 a 72. 191 a 195.

Sentencia que fue notificada por correo electrónico el 17 de mayo de 2019, quedando ejecutoriada el 22 del mismo mes y año. [7] “En ese orden es importante recordar la obligación que recae sobre los jueces exponer ‘siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba’, de acuerdo con el artículo 176 del Código General del Proceso.” [8] Folios 204 a 209. [9] DECRETO <LEY> 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares, que en su artículo 100º prescribe: “CAUSALES DEL RETIRO.

El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia (…)” [10] Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica).

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [12] Negrilla con subrayado fuera de texto. [13] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [14] DECRETO <LEY> 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares, que en su artículo 100º prescribe: “CAUSALES DEL RETIRO.

El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: b) Retiro temporal con pase a la reserva: 2. Por solicitud propia (…)” [15] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [16] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [17] DECRETO <LEY> 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares, que en su artículo 100º prescribe: “CAUSALES DEL RETIRO.

El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: c) Retiro temporal con pase a la reserva: 3. Por solicitud propia (…)”