ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / CONSTANCIA DE EJECUTORIA DE ACTO DE APROBACIÓN DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO – Prueba conducente para determinar el momento desde el cual se debe empezar a contar la caducidad del medio de control / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTRATOS QUE REQUIEREN LIQUIDACIÓN Y ÉSTA SEA EFECTUADA UNILATERALMENTE POR LA ADMINISTRACIÓN - Dentro de los dos 2 años contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe / INOPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por ausencia de notificación personal debió alegarse en la oportunidad procesal pertinente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e observa que, en tanto los argumentos que fundamentan el defecto fáctico que se alega se basan en la inconducencia de la prueba que determinó el inicio del conteo de la caducidad en el caso que originó la controversia, dicha inconducencia debe verificarse a la luz de la norma que regula la materia, es decir, el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual contempla lo siguiente: “ARTICULO 136.

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

(…)”. (…). Del texto de la norma, la Sala observa que, contrario a lo argumentado por la sociedad accionante, la certificación de la ejecutoria de la resolución mediante la que se liquidó unilateralmente el contrato sí era la prueba conducente para determinar el momento desde el cual debía empezar a contarse la caducidad de la acción de tercería que impetró, habida cuenta de que la norma aplicable exigía al juez la verificación del momento de ejecutoria del acto de aprobación de la liquidación y no de la notificación personal del mismo, como reclama BBVA.

Ahora bien, aun cuando BBVA afirma que dicho acto le era inoponible en tanto no le fue notificado personalmente, y que el defecto fáctico alegado se configura por cuanto la autoridad judicial accionada no estudió ese argumento a pesar de que fue puesto de presente en la apelación al fallo de primera instancia, la Sala concuerda con el argumento expuesto en la contestación por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, respecto a que la supuesta inoponibilidad de dicho acto debía haber sido puesta de presente por parte de BBVA desde la presentación de la demanda, habida cuenta de que, dada la normativa aplicable, BBVA debía prever que, por tratarse de un contrato liquidado unilateralmente, el término de caducidad se determinaría a partir de la ejecutoria de dicho acto, por lo que la anomalía consistente en su supuesta falta de firmeza por falta de notificación personal era un aspecto sustancial que debía ser alegado desde el principio con el fin de evidenciar su supuesta inoponiblidad.

La Sala estima acertada la conclusión de la autoridad judicial demandada en cuanto a que la declaratoria de caducidad de la acción decretada en primera instancia no constituía un hecho que habilitara a BBVA a ventilar el argumento de la inoponibilidad en la apelación, pues, como se advirtió, dadas las circunstancias fácticas del caso y la normatividad aplicable, era previsible que la caducidad se habría de contar a partir de la certificación de ejecutoria del acto liquidatorio, mismo que, por demás, obraba en el plenario a vista de ambas partes, por lo que, en caso de que la demandante considerara que este le era inoponible, ha debido alegarlo desde el inicio de la acción o, por lo menos, en el momento procesal pertinente dentro del trámite de primera instancia, lo cual no ocurrió FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 - NUMERAL 10 AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DEMANDA DE TERCERÍA – Presentada por Banco Ganadero BBVA absorbente de Corfigan / LITISCONSORTE CUASI NECESARIO – Calidad del BBVA por evidenciarse pretensiones contrapuestas con los intereses de la demandante principal [L]a Sala vislumbra que, contrario a lo alegado por la sociedad accionante, la decisión de declarar como litisconsorte cuasi necesario a Corfigán en el proceso que originó la controversia, no se fundamentó únicamente en la comparación con la figura de un garante de una obligación de un tercero, sino que para llegar a la misma, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, tuvo en cuenta consideraciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales, entre las que resaltó el carácter contrapuesto de algunas de las pretensiones de BBVA con los intereses de la demandante principal, lo que determinaba que su relación no se enmarcara en la figura del litis consorcio necesario, la cual requiere total coherencia entre las pretensiones.

De allí que la Sala descarte la configuración del defecto sustantivo alegado por esta razón, en tanto la decisión cuestionada no se observa caprichosa o irracional y, al contrario, se vislumbra un cabal ejercicio del principio de autonomía judicial, mismo que no puede considerarse transgresor de derechos fundamentales. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE REFINERÍA DE SAL – Estudio de elementos esenciales / ALTERACIÓN DE LA TIPOLOGÍA CONTRACTUAL - Cláusulas incorporadas en el contrato configuraron un contrato de concesión Finalmente, BBVA alega la configuración de un defecto sustantivo por “desconocimiento de la prohibición legal de pactar cláusulas excepcionales en contratos distintos a los previstos expresamente en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, determinar que el contrato estudiado era una concesión de servicio público con base en normas derogadas como el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, y desconocer el artículo 1472 del Código Civil, que obligaba a declarar la nulidad absoluta del contrato, habida cuenta de que no se cumplieron los requisitos para la celebración de un contrato de concesión Sobre este punto, la autoridad judicial accionada indicó que las alegaciones de la accionante pretenden discutir, por vía de tutela, cuestiones relacionadas con la verdadera tipología del contrato en cuyo seno se gestaron las decisiones enjuiciadas, asunto cuyo estudio, indica, fue abordado íntegramente en los más de 125 folios dedicados a resolver dicha controversia a la luz de la revisión de los elementos de la esencia del contrato, en consideración a lo establecido por la sentencia C- 691 de 2008 de la Corte Constitucional, a las gestiones adelantadas en la etapa precontractual, a la correspondencia entre lo consignado en los términos de referencia, a lo sucedido al celebrar el contrato producto de la convocatoria y a la procedencia de expedir los actos administrativos impugnados, por lo que el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura.

(…) Ejemplo de lo anterior es la afirmación que da título al defecto sustantivo alegado, según la cual “Las providencias impugnadas incurrieron en un defecto sustantivo al revocar la anulación del contrato permitiendo la aplicación de cláusulas excepcionales prohibidas en un arrendamiento con opción de compra ”, la cual se aparta de la realidad procesal del caso, por la simple razón de que en la providencia objeto de tutela se declaró que el contrato bajo estudio se trataba de uno de concesión, lo que de plano evidencia que la supuesta inaplicación normativa no se presentó, en tanto el contrato de concesión se encuentra entre aquellos listados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como susceptibles de pactar cláusulas excepcionales, lo que descarta de plano la configuración de un defecto sustantivo por esta causal DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / CAMBIO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sobre la naturaleza de las actividades de explotación salina no afecta decisión judicial / TIPOLOGÍA DEL CONTRATO - Se basó en la norma y jurisprudencia vigente al momento de su celebración [S]e observa que la accionante considera que en la providencia objetada debió tenerse en cuenta el desarrollo jurisprudencial emanado de la sentencia C-691 de 2008 de la Corte Constitucional, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público, lo que habría impedido que se hubiese considerado que en la tipología del contrato se determinara que se trataba de uno de concesión. Del texto de la providencia objeto de tutela, la Sala observa que la consideración sobre el cambio jurisprudencial respecto de la naturaleza de las actividades de explotación salina sí fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, quien, en nota al pie, aclaró que si bien la naturaleza de servicio público de dichas actividades fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, ese hecho acaeció con posterioridad a la celebración y ejecución del contrato que originó la controversia, por lo que el estudio de su tipología debía realizarse con la normatividad y jurisprudencia vigente al momento de su celebración CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00926-00(AC) Actor: BANCO BBVA COLOMBIA S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Acción de controversias contractuales. Nulidad de actos de liquidación unilateral. Defectos fáctico, sustantivo, por desconocimiento del precedente y procedimental absoluto. No se configuran. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el Banco BBVA Colombia S.A, a través de apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por las sentencias de 16 de diciembre de 2014 y 13 de noviembre de 2018, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas resolvieron la demanda de tercería que impetró en el marco de la acción contractual que Salcarsa S.A promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, con el fin de que se declarara, entre otros, la nulidad de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato celebrado entre las partes, denominado refinería de sal.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se pueden extraer los siguientes hechos relevantes: La sociedad accionante manifestó que la Corporación Financiera Ganadera S.A. Corfigán, cuyos derechos representa BBVA Colombia S.A., formó parte de la sociedad Salcarsa S.A, misma que el 14 de noviembre de 1996 celebró un contrato consistente en la entrega por parte del Instituto de Fomento Industrial IFI, de Álcalis de Colombia Ltda y de IFI Concesión Salinas, de una planta cuyas instalaciones conformaban una refinería de sal, para su explotación a través de la figura de arrendamiento con opción de compra.

Indicó que con ocasión de incumplimientos derivados de dicho contrato, en el año 1999 Salcarsa instauró demanda de controversias contractuales, en la que solicitó la anulación de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal, y de los actos que dispusieron su liquidación unilateral por parte de las contratantes[1].

Refirió que, posteriormente, BBVA formuló demanda de tercería[2], en la que también pidió la nulidad de la resolución que liquidó el contrato y de las que resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de dicho acto, peticiones que impetró por cuanto, declara, al liquidar el contrato se dispuso que las obligaciones de la sociedad contratista, que era una sociedad anónima, se hacían extensivas a sus accionistas, entre los que se encontraba Corfigán (representado por BBVA).

Afirmó que, en relación con esta petición, BBVA advirtió que intervenía como litisconsorte necesario de Salcarsa, por cuanto la decisión a adoptarse sobre este punto tenía que ser la misma para las dos partes, por lo que, en su criterio, resultaban aplicables los artículos 52 y 53 del C. de P. C. por mandato del artículo 146 del C.C.A. Sostuvo que en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, en sentencia de 16 de diciembre de 2014, (i) calificó la intervención de BBVA en el proceso como una intervención ad excludendum, ii) declaró la caducidad de la demanda de BBVA en relación con la petición de nulidad de la liquidación del contrato y rechazó las demás peticiones del banco; y (iii) declaró, de oficio, la nulidad del contrato celebrado por las partes, al considerar que era en realidad un contrato de concesión en el que se incluyeron cláusulas excepcionales, aun cuando los términos de referencia y el proceso previo a su celebración se referían a un contrato de arrendamiento con opción de compra.

Refirió que en tanto BBVA estuvo conforme con la anulación del contrato por la inclusión de las cláusulas excepcionales (caducidad y liquidación unilateral) que dieron lugar a la demanda, apeló las demás decisiones de la sentencia, incluyendo la declaratoria de caducidad de su demanda, bajo el argumento de que las contratistas no notificaron debidamente las resoluciones impugnadas, dado que no demostraron haber intentado la notificación personal que imponía la ley como presupuesto para notificar por edicto, como efectivamente lo hicieron.

Narró que en segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 13 de noviembre de 2018, declaró la caducidad de la totalidad de las pretensiones de la demanda formulada por BBVA, luego de considerar que tenía la condición de litisconsorte cuasi necesario, razón por la cual debía formular la demanda contra la liquidación del contrato dentro del término legal establecido en la ley para la acción contractual (2 años), hecho que no se había verificado. 2.

Fundamentos de la acción La sociedad accionante considera que la sentencia de 13 de noviembre de 2018, mediante la que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, revocó la sentencia de primera instancia proferida en el marco de la acción contractual que promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, incurrió en: i) Defecto fáctico, por cuanto, en su criterio: a) Valoró indebidamente las pruebas obrantes en el expediente, en específico la prueba de la notificación de la Resolución Nº 007 de 16 de abril de 1999, acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral del contrato de refinería desde cuya notificación se empezó a contar el término que fundamentó la declaratoria de caducidad, pues, en su criterio, dicha notificación se demostró con una prueba inconducente, esto es, a través de una certificación allegada por la parte demandada en la que manifestaba haber notificado por edicto, sin que exista en el expediente documento alguno que demuestre que previamente se intentó notificar personalmente a Corfigan, como, considera, debía surtirse la notificación de dicha resolución, por cuanto, aduce, en ella se ordenaba notificar a los destinatarios de esa manera, y porque, alega, los artículos 44 y 45 del C.C.A, vigente en ese momento, así lo disponían. b) Declaró como “hecho nuevo que no fue materia de debate ante la primera instancia”, la tesis presentada por BBVA en la apelación relacionada con la inoponibilidad de los actos acusados por no haber sido notificados personalmente a Corfigán, aun cuando, alega, la indebida notificación no se adujo como causal de nulidad, sino de inoponibilidad del acto administrativo, lo que, en su criterio, impedía que empezara a correr el término de la caducidad de la acción contractual, por lo que, en su concepto, contrario a lo dictaminado por la autoridad judicial accionada, el momento procesal adecuado para proponer dicho argumento con el fin de controvertir la declaración de caducidad que fue decretada de oficio por el tribunal de primera instancia, era el recurso de apelación. ii) Defecto sustantivo, en tanto, en su criterio: a) Declaró de manera oficiosa la caducidad de la totalidad de las pretensiones de BBVA, por considerarlo un litisconsorte cuasi necesario de Salcarsa, decisión que, aduce, desconoce lo establecido en el artículo 175 del C.C.A, que dicta que la decisión de anular o declarar válido un acto administrativo por razones relativas a la competencia para adoptarlo, al procedimiento surtido para hacerlo o a la realidad de sus motivaciones, hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, por lo que en el caso, al ser Corfigán uno de los destinatarios del acto administrativo demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, se configuraba la existencia de una única relación entre los destinatarios, lo que, en concordancia con el artículo 207 del C.C.A, que impone al juez la carga de notificar a los directamente interesados en el resultado del proceso, determinaba que Corfigán fuese un litisconsorte necesario en el proceso que originó la controversia. b) Comparó inadecuadamente la figura del socio de una sociedad contratista y la de un garante de una obligación de un tercero, lo que, en su criterio, pone en evidencia la indebida aplicación que de la norma sobre la integración del contradictorio realizó la autoridad accionada, pues, indica, la vinculación de Corfigán al proceso no se derivaba de estar obligado solidariamente, sino del hecho de que el acto acusado la afectaba directamente y, por tanto, no podía intentarse su nulidad en su ausencia. c) Desconoció el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, pues, en su concepto, en la sentencia tutelada se reconoce de manera reiterativa el interés directo que tiene Salcarsa en el proceso, por lo que, en aplicación del desarrollo que del derecho de acceso a la administración de justicia se hace en el mencionado artículo, en donde se establece la posibilidad de participar en un proceso en el cual se están solicitando peticiones que afectan a quien tiene el interés de participar, se han debido tener en cuenta sus argumentos, al menos en condición de coadyuvante, máxime teniendo en cuenta que al momento en que BBVA impetró la demanda de tercería no se había dictado sentencia de segunda instancia. d) Revocó la anulación del contrato decretada en primera instancia, permitiendo la aplicación de cláusulas excepcionales prohibidas en un arrendamiento con opción de compra, lo que, en su sentir, desconoce la prohibición legal de pactar cláusulas excepcionales en contratos distintos a los previstos expresamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, norma que, sostiene, no puede eludirse afirmando que el contrato celebrado por las partes, así no se hubiese denominado como una concesión de servicio público, tenía tal carácter, por lo que sí era posible pactar en el mismo cláusulas excepcionales.

En su concepto, con la decisión de determinar que el contrato sobre el que versaba la controversia era uno de concesión y no el de arrendamiento con opción de compra suscrito, la autoridad judicial accionada desconoció los efectos particulares de la denominación o determinación del tipo de contrato en derecho administrativo, del que, declara, depende el ejercicio de competencias regladas previstas en la ley.

Igualmente, considera que se desconoció el objeto del contrato señalado en los términos de referencia aportados al proceso, en donde se describía como un "arrendamiento con opción de compra de unos bienes que contaban con licencia para la refinación, empaque y comercialización de sal apta para el consumo humano", es decir, que no versaba sobre un bien de uso público ni sobre un servicio público, como fue afirmado en la sentencia objetada. e) Citó normas derogadas como el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, con el fin de sostener que el contrato celebrado tuvo por objeto la explotación de un bien afecto a un servicio público. f) Desconoció el artículo 1472 del Código Civil, en tanto, aun cuando entendiera que el contrato celebrado entre las partes era uno de concesión, ha debido declarar su nulidad absoluta, habida cuenta de que no se cumplieron los requisitos para la celebración de un contrato de concesión (la conformación de una sociedad de objeto único, la promesa de sociedad sujeta a la adjudicación, la realización de una licitación pública para la selección del contratista y la cláusula de reversión), y de que el contrato se celebró con una persona diferente del adjudicatario del proceso de selección. iii) Desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, emanado de la sentencia C-691 de 2008, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público.

Al respecto, señaló que aunque para el momento de la suscripción del contrato no se había expedido la citada providencia, “lo cierto es que el Consejo de Estado al proferir la sentencia de segunda instancia estaba obligado a tener en cuenta las normas de orden público que regulan la materia, incluso después de haberse celebrado el contrato”. iv) Defecto procedimental absoluto, “por convertir un juicio sobre la validez de actos administrativos en una controversia contractual, sin haber sido solicitado así por las partes”, en tanto, alega, la demanda instaurada por Salcarsa, en la cual se solicitó la anulación de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal, y de los actos que dispusieron su liquidación unilateral, debía regularse por medio de lo dispuesto para el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en el CPACA, mas la autoridad accionada viró el proceso en un juicio contractual, en el que se tomaron determinaciones sobre la naturaleza del contrato, su origen y el alcance de sus cláusulas.

En su criterio, dicha modificación del procedimiento es vulneratoria del principio de justicia rogada, de acuerdo con el cual el juez debe guiar sus actuaciones de acuerdo con lo que soliciten las partes, situación que, aduce, agravó la indefensión de BBVA, por cuanto, de haber sido convocado un juicio contractual desde un principio, su presencia hubiera sido absolutamente imprescindible, cosa que en el caso no ocurrió. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Primera: Declarar que con las sentencias proferidas el 16 de diciembre de 2014 por la Subsección Especial de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar y por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2018 se violaron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, Banco BBVA.

Segunda: Garantizar los derechos fundamentales vulnerados revocando las resoluciones primera, segunda y quinta de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, manteniendo el decreto de la nulidad del contrato y la de los actos posteriores de terminación y liquidación del mismo. Tercera: Garantizar los derechos fundamentales vulnerados revocando íntegramente la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, contentivo del medio de control de controversias contractuales Nº 1999-01266-02, actor: Sales de Cartagena de Indias S.A. 5. Trámite procesal En auto de 7 de marzo de 2019 el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la sociedad accionante y a las autoridades judiciales accionadas.

Igualmente a Sales Cartagena de Indias S.A. Salcarsa en Liquidación, al Instituto de Fomento Industrial I.F.I. Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación, al Instituto de Fomento Industrial I.F.I. Concesión de Salinas, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 25429 a 25433, todos de 18 de marzo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” En escrito de 20 de marzo de 2019, la titular del despacho que profirió la decisión objetada solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, habida cuenta de que, indica, la sentencia cuestionada en sede de tutela se adoptó mediante un análisis profundo y extenso del caso, con sujeción a la ley, a la jurisprudencia y con base en el acervo probatorio del proceso, por lo cual no puede catalogarse como vía de hecho.

Respecto del defecto fáctico alegado por haberse computado la caducidad de la acción desde la ejecutoria del acto que liquidó unilateralmente el contrato, bajo la consideración de que dicho acto le resultaba inoponible a BBVA en cuanto no se había intentado su notificación personal de manera previa a la fijación de edicto, sostuvo que en la sentencia impugnada se señaló que esa circunstancia, que de ser cierta debió ser conocida por lo menos antes de impetrarse la nulidad contra el acto supuestamente desconocido e inoponible, jamás fue puesta de presente en el curso del proceso por parte de BBVA, supuesto afectado con la falta de notificación personal que derivaría en su inoponibilidad.

Indicó que solo hasta cuando se declaró la caducidad de la acción impetrada por BBVA, este alegó que el acto contra el que, “curiosamente, sí pretendió su nulidad”, nunca le fue notificado personalmente (lo que lo convertía en inoponible), por lo que aquel fue considerado un hecho nuevo que nunca fue debatido en el litigio pudiendo serlo, a lo que aunó que, en contraste, en el expediente se aprecia como la inoponibilidad de la cláusula novena del contrato "Refinería de Sal” sí fue discutida por BBVA desde el inicio de la acción, al punto de que solicitó la declaratoria judicial de esta situación. Refirió que BBVA incurre en una seria imprecisión al señalar que esa Sala dio por probada la notificación personal del acto enjuiciado a través de una "simple certificación" emanada de la entidad demandada, pues, señala, a través de la invocación de la constancia de ejecutoria de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato en el texto del fallo impugnado no se estaba tratando de acreditar si el acto cuya fuerza ejecutoria allí se hacía constar fue o no notificado personalmente a BBVA para oficiosamente concluir acerca de su inoponibilidad, porque, reiteró, ese aspecto jamás fue discutido por aquella.

Sostuvo que, en el caso, lo que se buscaba era establecer, a partir de la aplicación de las reglas para computar la caducidad de la acción contractual, el punto inicial de su conteo, el cual, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo era, a más tardar, dentro de los dos años siguientes contados desde la ejecutoria del acto que aprobara la liquidación unilateral.

En este sentido, llamó la atención sobre la inadmisibilidad de la tesis expuesta por BBVA, según la cual podía desconocer a su conveniencia la forma de contabilizar la caducidad a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral para, en su lugar, alegar que lo que debió tenerse en cuenta fue el intento previo de notificación personal, cuya ausencia, aduce, vino a echar de menos en el trámite de la segunda instancia. Afirmó que dicho alegato de ninguna manera podía considerarse un hecho nuevo, ya que era tal el conocimiento de BBVA respecto de la liquidación unilateral del contrato, que en la demanda que impetró incorporó una pretensión dirigida a obtener la nulidad del acto liquidatorio, lo que de suyo llevaba al deber de percatarse de que en el caso se habría de acudir a la reglas de caducidad del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que marcaban su cómputo inicial desde la ejecutoria de esa decisión y no desde su notificación, evento en el cual lo que correspondía al fallador verificar la fecha de su firmeza y no la de su notificación, por lo que, de ser cierta la vulneración alegada, a BBVA le incumbía, de entrada, referirse a su supuesta falta de firmeza, por cuenta de su indebida notificación, para ventilar su falta de oponibilidad.

Sostuvo que, en esas condiciones, prohijar una interpretación contraria en sede de tutela, so pretexto de favorecer el derecho al acceso a la administración de justicia o al debido proceso, equivaldría a prohijar una conducta artificiosa, amañada a los intereses de la accionante y alejada de la lealtad procesal que se le demanda, al tiempo que se le daría un trato desigual a la parte demandante originaria, quien siendo consciente de estas cargas procesales, sí impetró la demanda dentro del término previsto legalmente.

Respecto del defecto sustantivo, con el que se cuestiona la decisión que declaró la caducidad de la acción impetrada por BBVA de cara a la condición con la que concurrió al proceso y a la oportunidad en que debió realizarse su intervención en el litigio, advirtió que con este se pretende reabrir, por la vía de una tercera instancia, una discusión ya zanjada con amplitud en la sentencia objeto de censura, para sacar avante la interpretación que sobre esas cuestiones ofrece la sociedad accionante.

En tal razón, transcribió in extenso las consideraciones que fundamentaron la decisión cuestionada, en específico aquellas que ahondaron en las diferencias existentes entre las figuras de litisconsorte necesario, cuasi necesario y tercero ad excludendum, así como las que desarrollaron el tema de la oportunidad para intervenir en el proceso en aquellos eventos en los que se discute la validez de actos administrativos que imponen obligaciones a varias partes, razones que, declara, hallaron su cimiento en la ley, la doctrina autorizada y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que, sostiene, no es posible jurídicamente controvertirlas una vez más esas en sede de tutela.

De otra parte, respecto del argumento según el cual no resultaba válido ejercer cláusulas excepcionales en un contrato cuya tipología obedecía a la de arrendamiento con opción de compra, como tampoco resultaba viable liquidarlo unilateralmente, señaló que, de nuevo, se observaba que las alegaciones de la accionante pretenden traer a la discusión, por vía de tutela, cuestiones relacionadas con la verdadera tipología del contrato en cuyo seno se gestaron las decisiones enjuiciadas, asuntos cuyo estudio, indica, fue abordado íntegramente al resolver el fondo de la controversia, en los más de 125 folios dedicados a dichos asuntos, bajo los acápites denominados: "Asunto previo - de los sujetos llamados a ocupar el extremo activo de este litigio";

"De la prescripción frente a la declaratoria de nulidad oficiosa del contrato - análisis del cargo de apelación de la parte actora"; "De la tipología negocial y del régimen jurídico que informó el contrato de refinería de sal - Análisis de la apelación de las entidades demandadas"; "De la tipología del contrato de refinería de sal"; "Precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual.

Causas y consecuencias"; Del incumplimiento y/o desequilibrio económico del contrato "Refinería de Sal" - Análisis de los cargos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora"; "De la imposición por las entidades contratantes en el sentido de modificar el objeto de la sociedad Salcarsa"; "De la imposibilidad de asunción de riesgos del concesionario derivados de la omisión de la función reguladora del mercado de la sal por parte de las entidades concedentes, en virtud de la cual se debían prevenir los impactos negativos causados por circunstancias imprevisibles y extraordinarias";

"De la legalidad de los actos acusados - análisis de la apelación de la parte actora - Declaratoria de caducidad"; "De la liquidación unilateral del contrato", por lo que se sostiene en lo allí explicado. Finalmente, respecto del supuesto defecto procedimental absoluto por “convertir un juicio sobre la validez de actos administrativos en una controversia contractual no solicitada por la partes”, el cual se sustenta en el hecho de que en el fallo se abordaron consideraciones relativas a la naturaleza del contrato cuando lo que se buscaba era la nulidad de unos actos administrativos, lo tacha de totalmente inconsistente, en tanto, declara, aun cuando en la demanda que dio origen a la presente controversia se pretendió la nulidad de varios actos administrativos expedidos con ocasión del contrato "Refinería de Sal", la sentencia de primera instancia declaró oficiosamente la nulidad absoluta del negocio jurídico, lo que llevó a los demandados a formular recurso de apelación dirigido a controvertir la decisión que invalidó el vínculo jurídico y a defender su legalidad, situación que, indica, convocó a esa Sala a emprender, necesariamente, el análisis de la naturaleza del acuerdo, con apoyo en su contenido obligacional y a los antecedentes que rodearon su etapa de formación, con el fin de desentrañar los elementos esenciales que sirvieron de cimiento para identificar su tipología negocial y sobre esa base indagar acerca de su validez, circunstancia que, señala, lejos de contrariar el principio de justicia rogada, se ciñó al principio de congruencia que deben observar las decisiones judiciales. 6.2.

Respuesta de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (Fiducoldex), como vocera del fideicomiso IFI - Álcalis - IFI Concesión de Salinas En escrito de 9 de abril de 2019, Fiducoldex rindió informe en el proceso, en el que solicita que se declare improcedente la solicitud de tutela, por cuanto, alega, en el caso se evidencia que la accionante busca reabrir el debate procesal, como si se tratara de una tercera instancia, en aras de encontrar respuesta satisfactoria a unas aspiraciones que ya fueron debatidas durante el trámite del proceso contencioso administrativo.

Indicó que en la sentencia objeto de discusión se explicaron claramente las razones por las cuales fue declarada la caducidad de la demanda de tercería presentada por Corfigan (hoy BBVA), en las que se tuvo en cuenta no solo la legislación aplicable al caso, sino también la línea jurisprudencial y doctrinal que ha mantenido sobre el asunto el Consejo de Estado.

Frente a la supuesta errónea valoración de las pruebas que llevó a la autoridad judicial accionada a declarar la caducidad de la acción, sustentada en la supuesta indebida prueba de la notificación del acto administrativo mediante el que se liquidó unilateralmente el contrato, manifestó que este hecho que no fue mencionado por parte de BBVA en el trámite de la primera instancia del proceso y solo fue citado una vez se declaró la caducidad de la acción, por lo que la decisión de descartar su estudio de fondo por ser un hecho nuevo no puede considerarse como vulneradora de los derechos fundamentales invocados.

Finalmente, reiteró que la solicitud no cumple con el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional, en tanto, manifiesta, “En diferentes oportunidades la Corte Constitucional, actuando como Supremo Juez de Tutela, ha manifestado que la acción de tutela contra sentencias proferidas por las Altas Cortes "solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional".

(Sentencia SU-917 de 2010; Sentencia SU-050 de 2017 y Sentencia SU-573 de 2017)”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia 13 de noviembre de 2018, mediante la que Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, desató la segunda instancia de la acción contractual que Corfigán - BBVA promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato celebrado entre ellas con el objeto de explotar una refinería de sal, incurrió en defecto fáctico, por cuanto, en criterio de la sociedad actora, a) probó a través de una prueba inconducente, esto es, la certificación de la notificación de la liquidación unilateral del contrato de refinería allegada por las demandadas, el momento desde el que debía empezar a contarse el término de caducidad de la acción, b) no estudió el argumento presentada por BBVA en la apelación, relacionado con la inoponibilidad del acto de liquidación unilateral del contrato por no haber sido notificado personalmente a Corfigan, por considerarlo un hecho nuevo que fue introducido solo hasta la apelación al proceso.

De igual forma, corresponde determinar si, como lo alega la accionante, la sentencia objetada incurrio en defecto sustantivo, por a) desconocer lo establecido en los artículos 175 y 207 del C.C.A, por cuyo mandato, aduce BBVA, Corfigán debía ser considerado un litisconsorte necesario en el proceso que originó la controversia, b) desconocer el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, conforme con el cual, dado el interés directo que tenía Salcarsa en el proceso, se han debido tener en cuenta sus argumentos, al menos en condición de coadyuvante, c) desconocer la prohibición legal de pactar cláusulas excepcionales en contratos distintos a los previstos expresamente en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, al determinar que el contrato estudiado era una concesión de servicio público, d) justificar la anterior decisión en normas derogadas como el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, e) desconocer el artículo 1472 del Código Civil, que obligaba a declarar la nulidad absoluta del contrato bajo estudio, habida cuenta de que no se cumplieron los requisitos para la celebración de un contrato de concesión. Así mismo, corresponde determinar si la providencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, emanado de la sentencia C-691 de 2008, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público, y en defecto procedimental absoluto, “por convertir un juicio sobre la validez de actos administrativos en una controversia contractual, sin haber sido solicitado así por las partes”.

Finalmente, si bien se observa que las pretensiones de la sociedad accionante se encuentran encaminadas a revocar parcialmente el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar de 16 de diciembre de 2014, e íntegramente la sentencia de segunda instancia, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2018, la Sala circunscribirá el estudio de los defectos alegados a la segunda de las providencias objetadas, en tanto los mismos se predican únicamente de esta y por cuanto se trata del pronunciamiento que definió la situación jurídica particular. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];

(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con la sentencia de 13 de noviembre de 2018, mediante la que la autoridad judicial accionada decretó la caducidad de la acción contractual que promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, (ii) la sociedad accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues agotó el recurso de apelación al interior del proceso de controversias contractuales que impetró, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante edicto desfijado el 3 de diciembre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 4 de marzo de 2019, esto es, 3 meses y 1 día después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La providencia objetada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. El defecto fáctico alegado por inconducencia de la prueba que determinó la caducidad de la acción no se configura En el presente caso, la sociedad accionante considera que la sentencia de 13 de noviembre de 2018, mediante la que la autoridad judicial accionada decretó la caducidad de la acción contractual que promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, incurrió en defecto fáctico, por cuanto, en su criterio, probó a través de una prueba inconducente, esto es, “la certificación de la notificación de la liquidación unilateral del contrato de refinería allegada por las demandadas”, el momento desde el que debía empezar a contarse el término de caducidad de la acción, el cual, alega, no podía empezar a contabilizarse desde allí, en tanto la resolución de liquidación unilateral no había sido notificada personalmente.

En la contestación, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, señaló que BBVA incurre en una seria imprecisión al señalar que esa Sala dio por probada la notificación personal del acto enjuiciado a través de una "simple certificación" emanada de la entidad demandada, pues, indicó, se trataba de la constancia de ejecutoria de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, a través de la que se buscaba establecer el punto inicial del conteo de la acción contractual, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable para el caso.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[17].

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales.

Descendiendo al caso concreto, se observa que, en tanto los argumentos que fundamentan el defecto fáctico que se alega se basan en la inconducencia de la prueba que determinó el inicio del conteo de la caducidad en el caso que originó la controversia, dicha inconducencia debe verificarse a la luz de la norma que regula la materia, es decir, el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual contempla lo siguiente: “ARTICULO 136.

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

(…)”. (Subrayas y negrillas de la Sala). Del texto de la norma, la Sala observa que, contrario a lo argumentado por la sociedad accionante, la certificación de la ejecutoria de la resolución mediante la que se liquidó unilateralmente el contrato sí era la prueba conducente para determinar el momento desde el cual debía empezar a contarse la caducidad de la acción de tercería que impetró, habida cuenta de que la norma aplicable exigía al juez la verificación del momento de ejecutoria del acto de aprobación de la liquidación y no de la notificación personal del mismo, como reclama BBVA.

Ahora bien, aun cuando BBVA afirma que dicho acto le era inoponible en tanto no le fue notificado personalmente, y que el defecto fáctico alegado se configura por cuanto la autoridad judicial accionada no estudió ese argumento a pesar de que fue puesto de presente en la apelación al fallo de primera instancia, la Sala concuerda con el argumento expuesto en la contestación por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, respecto a que la supuesta inoponibilidad de dicho acto debía haber sido puesta de presente por parte de BBVA desde la presentación de la demanda, habida cuenta de que, dada la normativa aplicable, BBVA debía prever que, por tratarse de un contrato liquidado unilateralmente, el término de caducidad se determinaría a partir de la ejecutoria de dicho acto, por lo que la anomalía consistente en su supuesta falta de firmeza por falta de notificación personal era un aspecto sustancial que debía ser alegado desde el principio con el fin de evidenciar su supuesta inoponiblidad.

La Sala estima acertada la conclusión de la autoridad judicial demandada en cuanto a que la declaratoria de caducidad de la acción decretada en primera instancia no constituía un hecho que habilitara a BBVA a ventilar el argumento de la inoponibilidad en la apelación, pues, como se advirtió, dadas las circunstancias fácticas del caso y la normatividad aplicable, era previsible que la caducidad se habría de contar a partir de la certificación de ejecutoria del acto liquidatorio, mismo que, por demás, obraba en el plenario a vista de ambas partes, por lo que, en caso de que la demandante considerara que este le era inoponible, ha debido alegarlo desde el inicio de la acción o, por lo menos, en el momento procesal pertinente dentro del trámite de primera instancia, lo cual no ocurrió. En todo caso, la Sala recuerda que al momento de dictar sentencia definitiva, corresponde al juez analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, entre ellos, la caducidad de la acción, aspecto que no puede ni debe entenderse saneado por virtud de las omisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, como lo consagra el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo[18].

Sobre el particular, se pronunció la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, quien en sentencia de unificación de 6 de abril de 2018[19], en relación con la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de decretar excepciones oficiosamente, puntualizó: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”.

(Negrillas de la Sala). En este sentido, para la Sala el defecto fáctico alegado no se configura, en tanto i) el alcance otorgado por la autoridad judicial demandada a la constancia de ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato se encuentra acorde con lo preceptuado en la norma aplicable al caso (literal d del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo), y ii) la decisión de no estudiar en la apelación el argumento relacionado con la supuesta inoponibilidad de dicho acto no es caprichosa ni irrazonable, pues, dadas las circunstancias y las normas aplicables al caso, se trataba de un argumento que ha debido ser puesto de presente por la demandante desde el inicio del proceso, hecho que no se verificó, lo que determinó que la autoridad judicial accionada decidiera no estudiarlo, y protegiera el derecho de defensa y contradicción de las demandadas. 4.2.2.

El defecto sustantivo propuesto por la sociedad actora no se configura 4.2.2.1. En el presente caso, BBVA considera que la providencia de 13 de noviembre de 2018 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” incurre en defecto sustantivo, por desconocer lo establecido en los artículos 175 y 207 del C.C.A, por cuyo mandato, Corfigán debía ser considerado un litisconsorte necesario en el proceso que originó la controversia”, y el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, conforme con el cual, “se han debido tener en cuenta sus argumentos, al menos en condición de coadyuvante”.

Respecto de este argumento, la autoridad judicial accionada advirtió que con este se pretende reabrir, por la vía de una tercera instancia, una discusión ya zanjada con amplitud en la sentencia objeto de censura, para sacar avante la interpretación que sobre esas cuestiones ofrece la sociedad accionante. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y esta ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada).

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-125 de 2012[20] se pronunció en los siguientes términos:   "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:   (i)  Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador,   (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente,   (iii)  Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.

Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente”. (Negrillas de la Sala). Ahora bien, en tanto el defecto sustantivo alegado está fundamentado en la supuesta aplicación errada de lo estipulado en los artículos 175 y 207 del C.C.A, y, la Sala considera necesario traerlos a colación: “ARTICULO 175.

COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. (…)

ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el Ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: 1. Que se notifique al representante legal de la entidad demandada, o a su delegado, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo. 2.

Que se notifique personalmente al Ministerio Público. 3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. Si no fuere posible hacerles la notificación personal en el término de cinco (5) días, contados desde el siguiente a aquél en que el interesado haga el depósito que prescribe esta disposición, sin necesidad de orden especial, se las emplazará por edicto para que en el término de cinco (5) días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda.

El edicto determinará, con toda claridad, el asunto de que se trate, se fijará en la Secretaría durante el término indicado y se publicará dos (2) veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. El edicto y las publicaciones se agregarán al expediente. Copia del edicto se enviará por correo certificado a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo cual se dejará constancia en el expediente.

(…)”. Conforme con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la sociedad accionante considera que en la sentencia objetada se desconoció la calidad de litis consorte necesario de Corfigán en el proceso, lo que permitiría su intervención en cualquier momento hasta antes de dictar sentencia, la cual, aduce, se deriva de la relación única que surgió entre los destinatarios del acto administrativo demandado “en virtud del efecto erga omnes de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo conforme con el artículo 175 del C.C.A”, la cual, alega, se refuerza por la obligación de notificación y vinculación al proceso de todos los directamente interesados en el resultado del proceso, contenida en el artículo 207 del mencionado código.

En su criterio, la sentencia refutada refleja una falta de coherencia entre las consideraciones y la decisión adoptada, por cuanto en aquellas se reconoció el interés de Corfigán en el resultado del proceso, mientras que en esta se declaró la caducidad de la acción presentada, por considerar que su vinculación al proceso se enmarcaba en la figura del litisconsorcio cuasi necesario, aunado al hecho de que, en su criterio, la accionada llegó a esta determinación por la errónea comparación de la calidad de Corfigán en el proceso con la del garante de una obligación de un tercero. De la lectura del fallo objetado[21], la Sala observa que sobre calidad en la que concurrió BBVA, absorbente de Corfigán S.A, al proceso que originó la controversia, la autoridad judicial demandada efectuó un nutrido análisis en el que, luego a través de consideraciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales respecto de las figuras del litisconsorcio y del tercero ad excludendum[22], concluyó lo siguiente: “Se evidencia que ciertamente los sujetos incluidos en el acto fueron la sociedad contratista, sus socios y la aseguradora, los que, en conjunto, resultaron obligados a responder con su patrimonio por las obligaciones dinerarias que allí se consignaron.

Sin embargo, la concurrencia coetánea de todos ellos como sujetos pasivos de las decisiones impugnadas, a diferencia de lo sostenido por el banco apelante, no los reviste de la condición de litisconsortes necesarios en tanto no se predica de ellos la existencia de una relación sustancial inescindible con la demandante que torne en indispensable su comparecencia para definir el fondo del asunto como tampoco que el asunto deba fallarse de manera uniforme para cada ellos, pues bien puede ocurrir que en tanto cada uno tiene una pretensión autónoma, la decisión que se adopte no sea idéntica para todos los casos.

Distinto a lo esgrimido por el censor en cuanto a la configuración de litisconsorcio necesario, la Sala encuentra que dada su condición de socios integrantes de la demandante sujetos a una obligación dineraria impuesta expresamente por el acto de liquidación, a lo sumo, cabría predicarse respecto de aquellos la calidad de litisconsorcio cuasi necesario[23], por las razones que pasan a explicarse: En este caso ocurre algo similar a lo sucedido en los eventos en los que la aseguradora, por cuenta de ese tipo de decisión, resulta afectada de manera directa, a pesar de lo cual no ostenta la calidad de litisconsorte necesario por activa.

En esos casos, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que cuando un acto administrativo contractual fija obligaciones, como por ejemplo aquel en el que se declara la ocurrencia del siniestro y hace efectiva la garantía que cubre el cumplimiento del contrato estatal, la relación que existe entre el contratista y la aseguradora se identifica como un litisconsorte cuasi necesario, de manera que para impugnar su nulidad no es indispensable que ambos concurran a la causa en la que se discute la validez del acto[24].

Igualmente, la jurisprudencia ha hecho énfasis en que, en presencia de la figura del litisconsorte cuasi necesario, quien comparece en esa condición para ejercer las prerrogativas de la parte activa -y así formular pretensiones propias-, debe hacerlo antes de que opere el fenómeno procesal de la caducidad. Es importante precisar que la caducidad de la acción desde ningún ángulo puede entenderse interrumpida en esos casos por la presentación de la demanda primigenia, en atención a que quien acude a la jurisdicción ejercita en la referida condición un derecho autónomo que no pende de la comparecencia previa de un sujeto procesal distinto.

Sobre el particular, conviene traer a colación la postura adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de mayo de 2016, pues, a pesar de que ese pronunciamiento versó sobre la oportunidad para presentar la reforma de la demanda, ciertamente las consideraciones que allí se esbozaron en relación con la imposibilidad de entender interrumpida la caducidad como consecuencia de la formulación de la demanda inicial, por razones análogas merecen hacerse extensivas a este estudio: (…) Con fundamento en estas consideraciones, la Sala advierte que no obstante asistirles un interés directo en remover del orden jurídico la decisión que originó la afectación patrimonial, la comparecencia de Corfigan-ahora BBVA- como socio integrante de la persona jurídica contrista no se reputaba necesaria para emitir una sentencia de fondo, al margen de que le resultara o no desfavorable a sus intereses (…) En ese sentido, se advierte que el Banco BBVA ingresó a la presente contienda con el fin de llevar al debate pretensiones que guardaban correspondencia con las formuladas por la sociedad demandante, en tanto se orientaron a obtener la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato de refinería de sal, pero al tiempo formuló otras tantas que podrían entrar en conflicto con los intereses de aquella.

No hay que olvidar que el banco también solicitó la declaratoria de nulidad de la cláusula novena del contrato de la que se derivaba la responsabilidad solidaria de los socios que integraron a Sales Cartagena de Indias S.A., así como la declaratoria de inoponibilidad de la mencionada estipulación incorporada en el contrato de refinería, todo ello con el fin de que no fueran los socios los que debieran responder solidariamente con su patrimonio, sino que esa carga recayera en la patrimonio de la sociedad demandante, circunstancias que dejaban entrever una verdadera contraposición de intereses con todos los extremos del litigio, en cuanto se somete a discusión cuál es el patrimonio que debe responder por las consecuencias económicas del acto acusado.”.

Del análisis de estos argumentos, la Sala vislumbra que, contrario a lo alegado por la sociedad accionante, la decisión de declarar como litisconsorte cuasi necesario a Corfigán en el proceso que originó la controversia, no se fundamentó únicamente en la comparación con la figura de un garante de una obligación de un tercero, sino que para llegar a la misma, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, tuvo en cuenta consideraciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales, entre las que resaltó el carácter contrapuesto de algunas de las pretensiones de BBVA con los intereses de la demandante principal, lo que determinaba que su relación no se enmarcara en la figura del litis consorcio necesario, la cual requiere total coherencia entre las pretensiones.

De allí que la Sala descarte la configuración del defecto sustantivo alegado por esta razón, en tanto la decisión cuestionada no se observa caprichosa o irracional y, al contrario, se vislumbra un cabal ejercicio del principio de autonomía judicial, mismo que no puede considerarse transgresor de derechos fundamentales. En síntesis, si bien la sociedad accionante no comparte la interpretación efectuada por la autoridad judicial accionada respecto de las normas y la jurisprudencia que regulan la incorporación de terceros a un proceso en curso, ésta se vislumbra válida y racional en la providencia que se objeta, en tanto no transgrede las disposiciones normativas que reglamentan la figura del litis consorcio cuasi necesario, a lo que debe agregarse que la misma se observa fundamentada, por lo que la Sala advierte que no se configura el defecto sustantivo alegado, en tanto la interpretación normativa objetada no es contraevidente y responde al legítimo ejercicio de la autonomía judicial. 4.2.2.2.

Ahora bien, respecto del supuesto desconocimiento de lo estipulado en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la autoridad judicial accionada ha debido tener en cuenta los argumentos de BBVA al menos en calidad de coadyuvante, la Sala decidirá en el mismo sentido, es decir, negando el amparo solicitado por esta causal, habida cuenta de que la intervención como coadyuvante requiere de solicitud en ese sentido, la que no fue elevada por BBVA ante el juez del proceso que originó la controversia, por lo que no podía esta pretender que dicha calidad le fuera reconocida de manera residual o alternativa a la de litisconsorte necesario que reclamó durante la totalidad del mismo, máxime cuando su intervención en el proceso se dio en el marco de la demanda de tercería que impetró. 6.2.3.

Finalmente, BBVA alega la configuración de un defecto sustantivo por “desconocimiento de la prohibición legal de pactar cláusulas excepcionales en contratos distintos a los previstos expresamente en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, determinar que el contrato estudiado era una concesión de servicio público con base en normas derogadas como el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, y desconocer el artículo 1472 del Código Civil, que obligaba a declarar la nulidad absoluta del contrato, habida cuenta de que no se cumplieron los requisitos para la celebración de un contrato de concesión”.

Sobre este punto, la autoridad judicial accionada indicó que las alegaciones de la accionante pretenden discutir, por vía de tutela, cuestiones relacionadas con la verdadera tipología del contrato en cuyo seno se gestaron las decisiones enjuiciadas, asunto cuyo estudio, indica, fue abordado íntegramente en los más de 125 folios dedicados a resolver dicha controversia a la luz de la revisión de los elementos de la esencia del contrato, en consideración a lo establecido por la sentencia C-691 de 2008 de la Corte Constitucional, a las gestiones adelantadas en la etapa precontractual, a la correspondencia entre lo consignado en los términos de referencia, a lo sucedido al celebrar el contrato producto de la convocatoria y a la procedencia de expedir los actos administrativos impugnados, por lo que el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura.

Del análisis de la providencia objeto de tutela, en contraste con los argumentos que soportan el defecto alegado, la Sala evidencia que, a diferencia de los requisitos desarrollados jurisprudencialmente para que se entienda configurado un defecto sustantivo en una providencia judicial, conforme con los cuales se requiere constatar la inaplicación de una norma que debía ser tenida en cuenta o la interpretación contraevidente de la misma en el caso, la argumentación que soporta el defecto sustantivo alegado por BBVA no pretende evidenciar la ocurrencia de una situación de esta naturaleza en el caso, sino que, a partir de supuestos fácticos que no corresponden con la realidad procesal del caso que originó la controversia, supone el acaecimiento de vulneraciones a sus derechos fundamentales, lo que no puede equipararse con la argumentación necesaria para declarar un defectos sustantivo conforme con las reglas jurisprudenciales antes transcritas y, en tal razón, la Sala negará el amparo solicitado por esta causal.

Ejemplo de lo anterior es la afirmación que da título al defecto sustantivo alegado, según la cual “Las providencias impugnadas incurrieron en un defecto sustantivo al revocar la anulación del contrato permitiendo la aplicación de cláusulas excepcionales prohibidas en un arrendamiento con opción de compra[25]”, la cual se aparta de la realidad procesal del caso, por la simple razón de que en la providencia objeto de tutela se declaró que el contrato bajo estudio se trataba de uno de concesión, lo que de plano evidencia que la supuesta inaplicación normativa no se presentó, en tanto el contrato de concesión se encuentra entre aquellos listados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como susceptibles de pactar cláusulas excepcionales[26], lo que descarta de plano la configuración de un defecto sustantivo por esta causal.

En este sentido, lo que se evidencia en el caso es un desacuerdo de la sociedad accionante con las razones que llevaron a la autoridad judicial demandada a determinar la tipología del contrato y las consecuencias que de dicha decisión se derivaron, lo que de ninguna manera puede reemplazar la argumentación necesaria para declarar la existencia de un defecto sustantivo, misma que, como se explicó, requiere que en el caso se evidencie, a partir de la realidad procesal del caso, la inaplicación o errada utilización de una norma pertinente al caso, la cual no se presenta en el caso bajo estudio.

Aunado a lo anterior, del texto de la sentencia objetada, la Sala observa nuevamente una nutrida argumentación como sustento de las decisiones adoptadas alrededor de la definición de la tipología del contrato sobre el que giraba la controversia, lo que refuerza la tesis presentada por la autoridad accionada conforme con la cual en el presente caso no se configura un defecto sustantivo, sino la existencia de decisiones desfavorables a la sociedad accionante legal, extensa y coherentemente justificadas, lo que desatiende las razones que justifican la supuesta vulneración de derechos que se invoca.

En efecto, en la sentencia objeto de tutela, respecto de los elementos a tener en cuenta para determinar la tipología de un contrato al margen de la denominación que inicialmente le hayan otorgado las partes, se expresó la autoridad judicial de la siguiente manera en el fallo objetado[27]: “Esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que al margen de la denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro diferente.

Articulado con lo anterior, se observa que, aun cuando la legislación civil no definió de manera precisa en qué consiste o sobre qué recae el objeto de un contrato como elemento esencial, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha concebido que tal noción abarca no solo aquellos supuestos inmersos y descritos en la cláusula que normalmente lleva su nombre, siendo necesario indagar el contenido de todas aquellas estipulaciones de carácter obligacional que lo conforman, esto es, las prestaciones a cuyo cumplimiento recíprocamente se obligan los extremos del negocio, con independencia de que estén vertidas en la cláusula identificada con esa denominación. En orden a desentrañar el tipo contractual con el que se identificó el contrato refinería, esto es, un arrendamiento o una concesión o si su tipología fue modificada entre la etapa previa y la celebración del mismo, como lo sostuvo el a quo, la Sala se referirá prima facie a los elementos esenciales de uno y de otro tipo negocial.

(…) En oportunidad posterior, esta Subsección se pronunció frente a un caso en el que resultó indispensable descender en los elementos esenciales estructuradores de las tipologías contractuales del arrendamiento y de la concesión y, tras abordar su respectivo examen a la luz del correspondiente clausulado contractual, se arribó a la conclusión de que, a pesar de que el negocio jurídico sometido a revisión se había denominado “contrato de arrendamiento”, en realidad sus elementos esenciales daban cuenta de que su tipología correspondía al de una concesión tras desentrañar elementos tales como la entrega de la operación del bien estatal, el esquema de inversión para la adecuación, complementación y explotación por cuenta y riesgo del concesionario, la vigilancia y control que ejercería el ente estatal sobre su gestión y la cláusula de reversión del bien concedido.

Atendiendo a la orientación jurisprudencial que se refiere, la Sala estima que para establecer su tipología y al tiempo el régimen jurídico aplicable al contrato de refinería debe acudirse al objeto que motivó su celebración para desentrañar si existió un cambio entre el contrato preconcebido y aquél celebrado como resultado del procedimiento de selección, según pasa a explicarse”.

(Negrillas y subrayas de la Sala). Luego de hacer un pormenorizado recuento cronológico de las circunstancias que rodearon la suscripción del contrato bajo estudio, desde los términos de referencia que gobernaron la licitación No. 001 de 1995, hasta las obligaciones a cargo de cada una de las partes, pasando por los antecedentes que llevaron a las partes a la celebración del mencionado contrato, concluyó esa Sala[28]: “Del recuento fáctico que antecede la Sala extrae las siguientes conclusiones: En primer lugar, la Sala se aparta de las consideraciones del Tribunal de primera instancia en cuanto estimó que el contrato de arrendamiento concebido en la etapa precontractual fue sustancialmente modificado al momento suscribirlo, al punto que degeneró en un verdadero contrato de concesión de servicios públicos y que esa circunstancia determinó la mutación de su régimen jurídico, en tanto desbordaba el giro ordinario de las actividades propias de los extremos contratantes que no resultaban acordes y compatibles con el objeto del tipo contractual de concesión celebrado.

Se recuerda que, como soporte de su dicho, el a quo advirtió que el régimen normativo varió, debido a que en el contrato se incorporaron cláusulas propias del contrato de concesión, se introdujo una cláusula de suministro de sal para su procesamiento por el arrendatario, se sometió el contrato al Decreto 724 de 1994, que se hallaba derogado al tiempo de su celebración y, al calificar la actividad como un servicio público, se sujetó la actividad del contratista al control y vigilancia de las entidades contratantes.

Al respecto, esta instancia estima que las probanzas relacionadas no resultan suficientes para aceptar las premisas sentadas en el fallo impugnado, en torno a la alteración de la tipología contractual -y con ello al régimen jurídico regente-ocurrida entre la etapa previa y la suscripción del contrato, de cara al alcance de las prestaciones a cuyo cumplimiento se obligó la demandante y al contexto normativo en que se apoyó tanto la etapa previa como la suscripción del contrato, según pasa a exponerse: Según se vio en el contenido de los términos de referencia, es cierto que las entidades que abrieron la convocatoria anunciaron que el contrato que pretendían celebrar para satisfacer los propósitos allí anunciados correspondería a un arrendamiento de la refinería de la sal y de sus instalaciones complementarias, con opción de compra.

Sin embargo, de la lectura de las demás cláusulas incluidas en el documento precontractual, en conjunto con los documentos suscritos por las partes durante esa etapa, la Sala evidencia que, más de allá de procurar la entrega de la refinería de Sal y de sus instalaciones complementarias a un tercero para su uso y goce, a cambio de un cánon de arrendamiento, y de realizar unas mejoras, en realidad, desde un inicio, el modelo de negocio concebido guardó correspondencia con una concesión de un bien estatal afecto a la prestación de un servicio público, por las razones que a continuación se explican (…)”(Negrillas y subrayas de la Sala).

En este sentido, como se anticipó, la Sala declarará no probado el defecto sustantivo alegado, por cuanto i) su eventual configuración se basa en supuestos de hecho que no corresponden con la realidad procesal del caso que originó la controversia, y ii) la argumentación que soporta las decisiones que se objetan se observa completa, coherente y efectuada con base en las normas y la jurisprudencia aplicable, por lo que en el caso se vislumbra una simple inconformidad de la sociedad accionante con las disposiciones que le fueron adversas en el proceso ordinario, lo que no puede considerarse violatorio de los derechos fundamentales que se invocan. 4.3.

El desconocimiento del precedente judicial alegado no se configura En el presente caso, BBVA considera que la providencia de 13 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, emanado de la sentencia C-691 de 2008, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público, el cual justificó en que aunque para el momento de la suscripción del contrato no se había expedido la citada providencia, “lo cierto es que el Consejo de Estado al proferir la sentencia de segunda instancia estaba obligado a tener en cuenta las normas de orden público que regulan la materia, incluso después de haberse celebrado el contrato”.

Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[29]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[30]: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[31]. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[32]. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la accionante considera que en la providencia objetada debió tenerse en cuenta el desarrollo jurisprudencial emanado de la sentencia C-691 de 2008 de la Corte Constitucional, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público, lo que habría impedido que se hubiese considerado que en la tipología del contrato se determinara que se trataba de uno de concesión. Del texto de la providencia objeto de tutela, la Sala observa que la consideración sobre el cambio jurisprudencial respecto de la naturaleza de las actividades de explotación salina sí fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, quien, en nota al pie, aclaró que si bien la naturaleza de servicio público de dichas actividades fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, ese hecho acaeció con posterioridad a la celebración y ejecución del contrato que originó la controversia, por lo que el estudio de su tipología debía realizarse con la normatividad y jurisprudencia vigente al momento de su celebración. Sobre el particular, la autoridad accionada se expresó de la siguiente manera: “Sea lo primero poner de relieve que, para la época en que se abrió la licitación No. 001 de 1995, de conformidad con lo dispuesto en el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, las actividades de explotación, elaboración y distribución de sal eran consideradas un servicio público.

(Nota al pie: Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-691 del 9 de julio de 2008, M.P Manuel José Cepeda, hecho que ocurrió con posterioridad a la celebración y ejecución del contrato génesis de la controversia)”. (Resaltado de la Sala). De allí que el defecto por desconocimiento del precedente alegado no se configure, habida cuenta de que la sentencia C-691 de 2008 no era de obligatoria observancia en la resolución del caso originario, en tanto el estudio de la tipología del contrato debía efectuarse en el marco de los actos de celebración y ejecución del mismo, los cuales obedecían a un marco normativo diferente, vigente para esa época.

Lo anterior se encuentra conforme con las reglas de modulación de los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional en condiciones de normalidad[33], las cuales son claras en reconocer efectos pro futuro a las sentencias que dicte y, solo excepcionalmente, retrotraer dichos efectos, lo cual no ocurrió en el caso de la mencionada sentencia C-691 de 2008, por lo que el defecto alegado no se configura. 4.4.

El defecto procedimental absoluto no se configura BBVA considera que la providencia objetada incurre en defecto procedimental absoluto, “por convertir un juicio sobre la validez de actos administrativos en una controversia contractual, sin haber sido solicitado así por las partes”, en tanto, alega, la demanda instaurada por Salcarsa, en la cual se solicitó la anulación de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal, y de los actos que dispusieron su liquidación unilateral, debía regularse por medio de lo dispuesto para el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en el CPACA, mas la autoridad accionada viró el proceso en un juicio contractual, en el que se tomaron determinaciones sobre la naturaleza del contrato, su origen y el alcance de sus cláusulas.

En su criterio, dicha modificación del procedimiento es vulneratoria del principio de justicia rogada, de acuerdo con el cual el juez debe guiar sus actuaciones de acuerdo con lo que soliciten las partes, situación que, aduce, agravó la indefensión de BBVA, por cuanto, de haber sido convocado un juicio contractual desde un principio, su presencia hubiera sido absolutamente imprescindible, cosa que en el caso no ocurrió. En la contestación, la Sección Tercera, Subsección “A”, del Consejo de Estado, solicitó que se denegara el amparo solicitado por esta causal, por cuanto, declara, aun cuando en la demanda que dio origen a la controversia se pretendió la nulidad de varios actos administrativos expedidos con ocasión del contrato "refinería de sal", la sentencia de primera instancia, de manera oficiosa, declaró la nulidad absoluta del mismo, circunstancia que llevó al extremo procesal demandado a formular recurso de apelación dirigido a controvertir la decisión que invalidó el vínculo jurídico y a defender su legalidad, situación que convocó a la Sala, necesariamente, a emprender el análisis de la naturaleza del acuerdo, con apoyo en su contenido obligacional y a los antecedentes que rodearon su etapa de formación, con el fin de desentrañar los elementos esenciales que sirvieron de cimiento para identificar su tipología negocial y sobre esa base indagar acerca de su validez.

La Corte Constitucional[34] ha precisado que el defecto procedimental tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales.

También se ha admitido que, en forma excepcional, éste puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, a consecuencia del cual el juez resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales. El defecto procedimental puede ser absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

También por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia. Sobre el particular, la Sala observa con extrañeza que BBVA refiera que las partes del proceso que originó la discusión no solicitaron que la misma fuese tramitada a través de la acción de controversias contractuales, cuando de la totalidad del expediente en préstamo se observa que no solo Salcarsa S.A, como demandante original, sino la misma BBVA, en su demanda de tercería, acudieron a la jurisdicción contencioso administrativa en uso de la acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del CCA[35], habida cuenta de que los actos cuya nulidad se reclamaba habían sido proferidos con posterioridad a la celebración del contrato, lo que descartaba discutir su legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento conforme con el mencionado artículo 87 del CCA.

En efecto, del cuaderno contentivo de la acción de tercería impetrada por BBVA el 25 de noviembre de 2002[36], se observa que la hoy accionante no tenía dudas de que la acción que formulaba se enmarcaba dentro de la acción de controversias contractuales referenciada con el N° 0033-1999-0319-05, como, igualmente, fue reconocido durante la totalidad del trámite de primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, quien, en el encabezado de todas las providencias anotó “Clase de Acción: Controversia Contractual”.

En este sentido, para la Sala resulta desafortunado que la accionante desconozca hechos frente a los que actuó de conformidad en el pasado, como el conocimiento de que la demanda de tercería que formuló se tramitaba en el marco de la acción de controversias contractuales elevada por Salcarsa S.A, por lo que era connatural al asunto que el juez de conocimiento se ocupara de analizar la naturaleza del acuerdo, sus elementos esenciales y su tipología, con el fin de zanjar la discusión planteada.

Aunado a lo anterior, la Sala concuerda con los argumentos presentados por la autoridad judicial accionada frente al defecto procedimental invocado, conforme con los cuales la discusión propuesta por las demandadas en el recurso de apelación obligaba al juez de conocimiento a indagar por los aspectos sustanciales de la relación contractual que se estudiaba, por lo que la Sala negará el amparo solicitado por esta causal.

Corolario de lo anterior, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales solicitado por BBVA, en tanto ninguno de los defectos que se invocaron se configuró, pues la providencia objeto de tutela se profirió con apego al marco normativo y jurisprudencial aplicable para el caso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo elevada por el Banco BBVA Colombia S.A contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] En la demanda, Salcarsa pidió la anulación de las siguientes resoluciones: a. La resolución No 002 del 6 de mayo de 1998, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal. b. La resolución No 003 del 7 de julio de 1998, mediante la cual se confirmó la anterior. c. La resolución No 005 del 29 de septiembre de 1998, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato. d. La resolución No 006 del 27 de, noviembre de 1988, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALCARSA. e. La resolución No 007 de abril 16 de 1999, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición de la compañía de seguros. [2] Admitida por auto de 25 de noviembre de 2002. [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] Sentencia T-781 de 2011.

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [18] Artículo 164: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.(…).El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (se destaca). [19] Expediente número 46.005.

M.P. Danilo Rojas Betancourth. [20] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [21] Folio 426, anexo 2, expediente de tutela. [22] Folio 439, anexo 2, expediente de tutela. [23] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones del Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. Novena Edición 2007. Pág. 318-319. “VICTOR FAIREN GUILLEN sostenía hace casi medio siglo que ‘entre las figuras del litisconsorcio necesario y voluntario se emplaza otra, a veces un tanto obscura y dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales es el litisconsorcio cuasinecesario’, y JAIRO PARRA QUIJANO pone de manifiesto que se presentará el mismo cuando existiendo varias personas eventualmente legitimadas para intentar una determinada pretensiones, o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de aceptar a todos por igual, aun en el supuesto de que no hayan participado o no hayan sido citados al correspondiente proceso.

No se exige por tanto como ocurre en el supuesto del litisconsorcio necesario, que todas personas demanden o sean demandadas en forma conjunta’. “Ciertamente existen eventos en los cuales la sentencia, atendida la naturaleza del derecho sustancial de las relaciones jurídicas que define, vincula a determinados sujetos así no hayan no hayan comparecido en calidad de demandantes o demandados, y sin que sea menester, so pena de nulidad de la actuación, propender por su obligada vinculación al proceso, pues si así aconteciera estaríamos ante un caso de litisconsorcio necesario”. [24] Respecto de la configuración de un litisconsorcio cuasi necesario por activa en esos eventos, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en decisión proferida dentro del expediente 29.857 sostuvo: “La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la relación jurídica existente entre el contratista y la compañía aseguradora que expide la póliza que constituye la garantía única de su cumplimiento en un contrato estatal, cuando se pretende la nulidad del acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro y la hace efectiva; y se ha concluido que no puede encuadrarse ni en el litisconsorcio facultativo ni en el necesario, en la medida en que el vínculo jurídico que hay entre ambos hace que en efecto la decisión que se tome en el sentido de sacar o no de la vida jurídica el acto administrativo tendrá el mismo efecto para ambos, pero ello no quiere decir que deban los dos concurrir al proceso para su validez, con lo que se estaría hablando de un litisconsorcio cuasinecesario.

(…) Como puede verse, en un caso como el analizado, no era necesario citar al proceso al contratista, ya que la relación que comparte con la aseguradora se enmarca en un litisconsorcio cuasinecesario” (se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 27 de marzo de 2014, exp. 29.857, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [25] Folio 26, expediente de tutela. [26]

ARTÍCULO

14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (…) [27] Folio 462, anexo 2. [28] Folio 472, anexo 2. [29] Sentencia T-158 de 2006. [30] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [31] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [32] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [33] Sentencia C-619 de 2003. [34] Sentencia T-181 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [35]ARTÍCULO 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1048 de 2001 El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil. [36] Folio 2, cuaderno 9, expediente en préstamo.