ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Pruebas alegadas como desconocidas carecían de incidencia para cambiar el sentido de la decisión / INCUMPLIMIENTO DE PRESUPUESTO DEL ERROR JURISDICCIONAL – Interposición por parte del afectado de los recursos de ley de los que era susceptible la decisión que generó la controversia / ORDEN DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO Y SECUESTRO DEL DINERO – En procedimiento de extinción de dominio [E]l accionante indicó que este yerro se configuró por cuanto no se valoró de manera integral el acervo probatorio del expediente del proceso ordinario, específicamente dejando de lado el análisis de los siguientes elementos de prueba: (…) la Resolución Interlocutoria No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, mediante la cual, la Fiscalía General de la Nación confirmó la decisión de primera instancia que ordenaba la devolución del dinero incautado, al [actor].

En cuanto a esta prueba afirmó que no se tuvieron en cuenta los efectos de cosa juzgada que tuvo esta decisión. (…) la Sala considera que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en el marco de proceso ordinario de origen, lejos de dejar de lado este elemento probatorio, advirtieron de manera razonable, que los alegatos del demandante se circunscribieron a poner de presente a través del medio de control de reparación directa, la Resolución No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, proferida por la Fiscalía Delgada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual confirmó la decisión de devolver los dineros incautados, y en ese sentido, concluyeron que no era viable alegar una falla en el servicio, por cuanto el interesado, aun ante la firmeza que cobró la anterior decisión que le era favorable, no ejerció su oportunidad de impugnar la Resolución No. 2364 del 25 de marzo de 2004, con la que la Fiscalía 2ª Especializada para la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder adquisitivo del dinero incautado, así como de sus rendimientos, dejándolo a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

En el entendido de lo expuesto, queda claro que la prueba presentada como no valorada, carecía de incidencia para variar el sentido del fallo, y por ello, no tiene la virtud de hacer prosperar el amparo deprecado. (…) Adicionalmente (…) i) Si bien es cierto, las pruebas que soportaron la presentación de la acción de tutela No. T-2004-0142, dieron lugar a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concediera el amparo al actor en sus derechos fundamentales del debido proceso y de petición (…) lo cierto es que a través del mecanismo constitucional referido se realizó el estudio de dichos elementos y en consecuencia, mediante el amparo otorgado, se superaron las irregularidades que se pretendían subsanar, frente a lo cual, vale la pena aclarar que aun cuando en esa oportunidad se decidió fallar a favor del actor con sustento en los medios de prueba allí presentados, no obstante, esto no necesariamente da lugar a que los mismos soportes tengan igual vocación probatoria al someterlos nuevamente a estudio en el proceso de reparación directa, sin explicar cómo inciden en el asunto bajo estudio, sino simplemente alegando que dieron lugar a un amparo a su favor, dado que, en la referida acción constitucional, la controversia atendió exclusivamente lo relativo a que se rindiera una explicación efectiva a la solicitud del actor en relación con las razones que tenía la Fiscalía General para no acceder al requerimiento del [actor], lo cual no se encuentra en la órbita de lo debatido en el asunto de instancia. ii) En cuanto al oficio CUE 5000-6-281 de abril 19 de 2004, más allá de considerarse como arbitrario por la parte actora por cuanto daba cuenta de los hechos propios del asunto analizado, no se encuentra en el escrito de impugnación, ni aun en el de solicitud de amparo, manifestación alguna que señale las razones por las cuales resulta relevante para la decisión, y que en ese entendido, evidencie de manera inequívoca el error endilgado a la autoridad judicial demandada, de modo que se deba variar el sentido de la providencia acusada DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se demostró / DAÑO – No fue antijurídico porque se estaba en el deber de soportarlo Respecto [de la providencia del 23 de octubre de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, Rad.: 73001-23-31- 000-2004-00960-01] se puede observar que si bien resolvió un caso de privación injusta de la libertad, en el cual se denegaron las pretensiones por ausencia de daño antijurídico alegado, debido a que en la época no estaba claro si el trámite correspondiente se debía surtir a través de la jurisdicción penal o la indígena, lo cierto es que el operador judicial en esa oportunidad creó la regla general puesta de presente por el actor, respecto del daño, bajo la precisión de que, el daño visto desde la responsabilidad del Estado, “impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

Ahora bien, en punto del sub judice, se advierte que contrario a lo que infiere el tutelante, no se desconoció tal regla, puesto que el [actor] sí estaba en el deber de soportar el daño, por cuanto no se acreditó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dado que el Estado actuó bajo las normas legales y constitucionales vigentes, imponiendo en el caso en particular unas cargas jurídicas razonables, que atendieron a los hechos y las pruebas analizadas tanto en el proceso ordinario como en la presente acción constitucional, frente a las cuales quedó claro que no se incurrió en los yerros alegados, sino que por el contrario se atendió al devenir procesal, máxime cuando el interesado no controvirtió en su momento, las resoluciones que pretende hacer valer en esta oportunidad CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00495-01(AC) Actor: RAUL ALFONSO MONTAÑO TRIVIÑO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C TEMA: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por los señores Raúl Alfonso Montaño Triviño, Yelipsa Montaño Marmolejo, Raúl Eduardo Montaño Marmolejo y Rosa Marina Montaño Marmolejo, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 15 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la acción de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2019[1], los señores Raúl Alfonso Montaño Triviño, Yelipsa Montaño Marmolejo, Raúl Eduardo Montaño Marmolejo y Rosa Marina Montaño Marmolejo, mediante apoderado judicial, ejercieron acción de tutela con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Tal garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de la providencia de 26 de noviembre de 2018, por medio de la cual, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”, confirmó en segunda instancia, la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sala de Decisión No. 8, que negó las pretensiones demandadas en el marco del medio de control de reparación directa radicado No. 76001-23-31-000-2007-00661-00. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1. El 6 de septiembre de 2002, la Fiscalía Especializada ante el Gaula inició investigación en contra de los señores Fabian Gutiérrez Moscoso y Mónica Alexandra Echeverry, por los delitos de lavado de activos, porte ilegal de armas de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer, luego de que el Comando Especial Conjunto del Ejército Nacional, les retuvo en un retén ubicado en la vía que conduce al Corregimiento de Rozo en la Jurisdicción del Municipio de Palmira, Valle del Cauca, transportando la suma de $222.420.000. 2.

Asumido el conocimiento del proceso por la Fiscalía 6ª Especializada de Cali, mediante Resolución del 25 de septiembre de 2003, se decidió la preclusión de la investigación en contra de los implicados e igualmente se probó que el señor Raúl Alfonso Montaño Triviño era el propietario del dinero incautado, el cual provenía de una negociación lícita, producto de la venta de un predio bajo Escritura Pública No. 065 de mayo 2 de 2002 de la Notaría Única del Municipio de Roldanillo, Valle del Cauca, en cuantía de $339.000.000.

Sin embargo, el fiscal siguió adelante con el trámite de extinción de dominio. 3. En nuevo reparto, el proceso fue avocado por la Fiscalía 8ª Especializada de Cali, donde con Resolución No. 196 de 10 de noviembre de 2003, se ordenó la entrega en forma definitiva y de plano de la totalidad del dinero, para lo cual se ofició a la Dirección Nacional de Estupefacientes para su cumplimiento.

El Ministerio Público interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido en la Resolución No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, en que la Fiscalía Delgada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión. 4. En consecuencia, mediante oficio FGN 178 D 08 511682 de marzo de 2004, la Fiscalía de primera instancia, solicitó a la Coordinadora de la Unidad Especializada de Cali, que ordenara la entrega del depósito judicial de $222.420.000 a favor del señor Montaño Triviño, quien se presentó el 3 de marzo de 2004 a reclamar su dinero, obteniendo negativas, pese a no tener sustentos legales o razonables para ello. 5.

Mediante Resolución No. 2364 de 25 de marzo de 2004, la Fiscalía 2ª Especializada para la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder adquisitivo del dinero incautado, así como de sus rendimientos, dejándolo a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, con fundamento en que el 17 de marzo de 2004, la Jefatura de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos dio trámite al asunto, con sujeción a un procedimiento de extinción de dominio a prevención. 6.

El señor Montaño Triviño interpuso acción de tutela No. T-2004-0142 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, invocando sus derechos fundamentales a la buena fe, debido proceso, presunción de inocencia, dignidad humana, honra, cosa juzgada, propiedad privada y a la no confiscación de bienes; frente a lo cual, el 26 de abril de 2004, se concedió el amparo al debido proceso y derecho de petición, decisión confirmada por la Corte Suprema de Justicia, en junio 30 de 2004, en el sentido de ordenar a la Coordinadora de la Fiscalía Especializada de Cali que dentro del término de 48 horas, emitiera la resolución que explicara las razones para no cumplir la orden de entregar el dinero al accionante. 7.

Al efecto, la Jefatura de la Fiscalía Especializada emitió la Resolución 02 del 28 de abril de 2004, en la que decidió «no disponer la entrega» del título judicial demandado, aduciendo que había sido dejado a disposición del Despacho del Fiscal 2 de la Unidad para Extinción de Dominio, por haber dispuesto esa autoridad, el embargo y secuestro del mismo. 8.

El 29 de septiembre de 2005, la Fiscalía 20 Especializada adscrita a la Unidad para Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, se inhibió de continuar el trámite y ordenó la devolución del dinero incautado, de modo que el 9 de noviembre de 2005, finalmente el actor recibió el título de depósito judicial para ser cobrado por valor de $222.410.000. 9.

El 9 de julio de 2007, los accionantes presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener reparación por los perjuicios materiales, morales, fisiológicos y a la vida de relación, estimados en una suma superior a los $650.000.000, causados a raíz de la detención injustificada de la pluricitada suma de dinero incautada. 10.

El 20 de septiembre de 2010, la Sala de Decisión No. 8 del Tribunal Administrativo del Valle negó las pretensiones de la demanda, luego de analizar el acervo probatorio obrante, y concluir que no se demostró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, porque no hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que la devolución del dinero no se dio bajo una tardanza injustificada, y agregó que, con sustento en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, no procedía analizar el caso bajo la figura de error judicial, por cuanto: i) el demandante no precisó cuáles eran las providencias contentivas de dicho defecto; y ii) para que se configure este título de responsabilidad, era ineludible agotar en debida forma los recursos de ley de los que era susceptible la providencia que se entiende que generó controversia, a saber, la Resolución No. 2364 del 25 de marzo de 2004, emitida por la Fiscalía 2ª Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, mediante la cual se ordenó la medida cautelar de embargo y secuestro del dinero. 11.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que se configuró falla del servicio y daño antijurídico, por la omisión y dilación injustificada del deber de la entidad demandada, contenido en las Resoluciones Nos. 196 del 10 noviembre de 2003 y 1-025 del 16 de febrero de 2004 a través de las cuales se ordenó la entrega de la suma de $222.420.000 incautada, y en cuanto a las demás pruebas sobrantes, manifestó: “Aparecen en el expediente, suficientes pruebas que permiten acreditar los hechos narrados en la demanda, empezando por lo descrito desde el primero (1º) hasta el cuarenta y dos (42);

De (sic) ello dan cuenta, no solo los testimonios y peritajes arrimados al expediente, sino, la copia autenticada de todos los documentos contentivos del proceso No 511628, relacionado con la investigación por el delito de lavado de activos y otros, en contra de FABIAN GUTIERRES (sic) MOSCOSO y PAOLA ANDREA ECHEVERRY, al igual que los documentos que hacen parte del trámite incidental propuesto por intermedio de apoderado y las decisiones de primera y segunda instancia, situación que acredita y prueba lo narrado en el acápite aludido de la demanda. … Todo el conjunto de pruebas que acreditan los hechos narrados en la demanda, vislumbran y acentúan el grado de culpabilidad de la entidad demandada, lo cual contrasta con todo lo que ha hecho la parte actora para evitar exponerse a la situación que es objeto de esta demanda.” 12.

El 26 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, resolvió la alzada, confirmando la decisión del a quo, al concluir: “(…) la providencia con que la Fiscalía Segunda Especializada Adscrita a la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá declaró abierta una fase inicial con miras a establecer si procedía adelantar la investigación y ordenó el embargo y secuestro del dinero que le fue incautado a Raúl Alfonso Montaño Triviño, era pasible de recurso, no obstante, esta oportunidad fue pasada por alto, por el dueño del dinero y aquí demandante.

La Sala observa que esta falencia resultó determinante para que el Tribunal del Valle del Cauca hubiera negado las pretensiones de la demanda, y que no obstante ello, ningún motivo de inconformidad expuso el apelante contra esa consideración, como que tampoco controvirtió sus fundamentos. El apelante se limitó a demostrar la existencia de una decisión de la Fiscalía contraria a derecho, y a predicar, como consecuencia de ésta, una falla del servicio.

Olvidó que la Ley 270 de 1996 en el numeral 1º del art. 67 exige, como presupuesto para que proceda la responsabilidad por error judicial, el agotamiento de “los recursos de ley”, exigencia que obedece a la consideración de la utilidad de la intervención del sujeto procesal que demanda la reparación, a través de la impugnación oportuna de la providencia contentiva del error, para impedir la realización del daño.” Adicionalmente, destacó que el asunto se circunscribe, a determinar si en la entrega del dinero hubo una dilación que diera lugar al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por lo que del análisis del acervo probatorio, determinó que la extensión de los trámites procesales obedece a muchas causas, sin que ello sea reprochable a título de falla en el servicio, previas conclusiones como las siguientes: “Entre la fase inicial de extinción de dominio iniciada por la Fiscalía Segunda Especializada el veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004), que decretó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de la suma de $222.42.000,oo, y la providencia inhibitoria, transcurrió un (sic) 1 año y 5 meses, tiempo que para la Sala es razonable dado el tipo de decisión que se toma en ella, que sin duda exige una investigación exhaustiva, que puede llegar a ser difícil y compleja.

No se allegó a este proceso todo el trámite de la extinción de dominio, pero se observa de las pruebas aportadas, que se ordenó una inspección judicial al proceso radicado bajo el número 511.682, diligencia que se llevó a cabo el 7 de abril de 2004. Lo anterior indica, que la fiscalía de conocimiento movió el proceso y adelantó la investigación correspondiente, para tomar una decisión definitiva como efectivamente lo hizo el 29 de septiembre de 2005.

(…) Por otra parte, tampoco encuentra este Colegiado, un retardo injustificado en la entrega del título valor, pues tal y como lo afirmó el Ministerio Público, la Resolución inhibitoria de (sic) dictó el 29 de septiembre de 2005, la entrega se materializó el 9 de noviembre de ese año, es decir, un mes y 10 días después, luego de que la decisión quedara ejecutoriada el 14 de octubre de 2005, disponiendo desde el 2 de noviembre de 2005, que se iniciaran los trámites para la entrega del título.” 3.

Pretensiones A título de amparo solicitó lo siguiente: «Con fundamento en lo planteado, solicito respetuosamente al señor Operador Judicial Constitucional conceder la tutela y garantizar el pleno goce de los derechos de mis patrocinados y en su lugar se deje sin efecto la Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), emitida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, con ponencia del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas y en su lugar se ordene emitir un nuevo proveído judicial donde se reconozca de manera definitiva, efectiva y pronta, todos los perjuicios causados a mis patrocinados, conforme se piden en el escrito de la demanda.» 4.

Fundamentos de la acción Del escrito de solicitud, pese a que el actor no denominó el defecto, se infiere que, a su juicio, la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto fáctico por cuanto desestimó las pretensiones “valorando la eficacia de una pruebas, pero no todas en su conjunto”, toda vez que no analizó las siguientes: i) la Resolución No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, que confirmó la decisión de la Fiscalía 8ª Especializada de Cali, de devolver el dinero incautado; ii) las pruebas que soportaron la presentación de la acción de tutela No. T-2004-0142 en contra de la Fiscalía General de la Nación, en la que el Tribunal Superior de Cali amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del actor; y iii) el oficio No. CUE5000-6-281 del 19 de abril de 2004 expedido por la Fiscal Coordinadora de la Unidad Especializada de Cali, que a su juicio, evidencia la arbitrariedad del ente investigador.

Sostuvo además que fue equivocada la providencia, al analizar el retardo injustificado desde la Resolución del 29 de septiembre de 2005, en vez de hacerlo desde la primera decisión que ordenó la devolución, es decir, la Resolución No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, máxime cuando se debía entregar el dinero en un término razonable, por cuanto el asunto no era de mayor complejidad, los interesados no contribuyeron al retardo y, se dilató la entrega, al poner la suma en cuestión, en manos de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y Lavado de Activos de Bogotá. Finalmente, manifestó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, Rad.: 73001-23-31-000-2004-0096001 (39740), en cuanto al daño antijurídico, citando el aparte que establece que “la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”. 1.5.

Trámite de primera instancia Con auto del 6 de febrero de 2019[2], el Magistrado Ponente de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar en calidad de parte demandada, a los Magistrados de la Sala de Decisión No. 8 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y vincular en calidad de tercero con interés, a la Nación – Fiscalía General de la Nación. 6.

Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C[3] Por medio de escrito radicado el 12 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el Magistrado ponente de la providencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco del proceso ordinario, solicitó que se negara el amparo deprecado, luego de exponer los siguientes argumentos: • Que el actor no dio cuenta de medio de convicción alguno a través del cual quedara probado que instauró los recursos disponibles en contra de la providencia que ordenó el embargo y secuestro del dinero incautado, de conformidad con la sentencia C-740 de 2003 y el artículo 67.1 de la Ley 270 de 1996, que establece que “El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1.

El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial”, de modo que dicha figura de error resulta inviable, puesto que la mencionada omisión en la interposición de los recursos y/o la diligencia debida por parte del interesado, según el artículo 70 de la misma ley, hace que el error sea atribuible a la propia víctima. • Que en relación con el desconocimiento del precedente, el asunto fallado en la sentencia referida por el actor, no es análogo al que es objeto de estudio de la presente acción, ya que aquél tiene que ver con una hipotética privación injusta de la libertad por falla del servicio, en el cual se negaron las pretensiones por ausencia de daño antijurídico, debido a que en la época de los hechos no estaba claro si el asunto debía tramitarse a través de la jurisdicción penal o indígena. • Que la sentencia de tutela que se resolvió a su favor, en la que según el actor, quedaba acreditado el retardo injustificado en la entrega del dinero, “no dan cuenta ni del volumen de trabajo, ni de los estándares de funcionamiento de procesos análogos al cuestionado en los Despachos de la Fiscalía en los que cursó el proceso, que hubiera permitido a la Sala inferir una trasgresión material de los deberes de impulsión del proceso que preste fundamento a la imputación del daño a cargo de la demandada.

Al respecto, cabe recordar que las providencias incorporadas al acerbo (sic) probatorio en un proceso contencioso-administrativo, así como el criterio que condujo al operador judicial a pronunciarse en un determinado sentido contenido en las mismas, no tiene carácter vinculante en el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado, como lo ha establecido la Sección Tercera de esta Corporación[4]” 1.6.2.

Fiscalía General de la Nación[5] Mediante correo electrónico del 13 de febrero de 2019, la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad, allegó contestación, en la que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto a su juicio: • No cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que existen otros mecanismos para cuestionar la decisión judicial de segunda instancia que resolvió el proceso de reparación directa, y en la acción no se da cuenta de las razones por las cuales no hicieron uso de los mismos; • No se satisfizo debidamente la carga probatoria exigida, porque no se identificó el tipo de error en que presuntamente incurrió la providencia controvertida, de modo que el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar los defectos; • No quedó demostrado dentro del plenario el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque el demandante no precisó cuáles eran las providencias contentivas del error judicial alegado, y en qué consistían, y aunado a ello, en relación con la decisión de la Fiscalía 2ª Especializada adscrita a la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá, que ordenó el inicio del procedimiento de extinción de dominio, pese a que le fuera debidamente notificada al actor, no hay constancia en el expediente que se haya interpuesto recurso alguno para controvertir su legalidad, de manera que el interesado dejó pasar la oportunidad para ello, siendo esta una falencia que resultó determinante para que el Tribunal negara las pretensiones. 1.6.3.

Mediante correo electrónico del 12 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión No. 8, se limitó a remitir el expediente del proceso de reparación directa No. 76001-23-31-000- 2007-00661, en calidad de préstamo. 1.7. Sentencia impugnada[6] 1.7.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con sentencia del 15 de marzo de 2019, hizo referencia a las tres pruebas que especificó el actor en la solicitud de tutela, como no valoradas en la providencia cuestionada, y concluyó declarar la improcedencia del amparo constitucional, por cuanto no se superó el requisito general de procedencia atinente a que “los yerros de la autoridad judicial que generen vulneración a los derechos haya sido alegado al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible”, precisando que ello se relaciona con la subsidiariedad en lo referente a impedir que se reabran asuntos de instancia, con argumentos que se dejaron de plantear en la oportunidad que se tuvo para el efecto, por desidia o negligencia del interesado, de manera que en el caso concreto, teniendo en cuenta que el accionante no ejerció su oportunidad para cuestionar, ante el juez natural, los defectos que pretende aludir en la tutela, queda claro que está utilizando el mecanismo constitucional “como herramienta alterna para suplir las falencias en que el interesado incurrió en la vía ordinaria”, situación que no está en armonía con los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica.

De igual manera, frente al presunto desconocimiento del precedente, explicó que dicho defecto no se puede predicar a partir de la sentencia identificada como desconocida, toda vez que esta plantea una situación fáctica distinta a la del proceso ordinario objeto de la presente acción, ya que refiere a una privación injusta de la libertad en la que se alegó falla del servicio y fueron negadas las pretensiones por que no se probó la configuración del daño antijurídico. 1.7.2.

De otra parte, obra en el plenario, salvamento de voto suscrito por el Magistrado Dr. Alberto Montaña Plata, en el que no compartió la tesis que fundamentó la declaratoria de improcedencia, toda vez que a su juicio, podría tenerse por cumplido el requisito general de procedibilidad atinente a que se hubiere alegado la vulneración identificada en el proceso judicial, y en ese orden, debió procederse con el estudio de fondo, en el entendido de que el defecto fáctico invocado por la parte actora contra la sentencia de segunda instancia del proceso de reparación directa, “no era posible ponerlo de presente ante el juez natural de la causa, comoquiera que, al enjuiciar una sentencia de segunda instancia, no existía oportunidad procesal para que los interesados hubieran advertido al juez natural el defecto, que ahora le endilgan”. 8..

Impugnación[7] Mediante correo electrónico recibido el 22 de mayo de 2019, la apoderada de la parte actora, impugnó la sentencia de tutela proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. En su escrito narró nuevamente los hechos traídos en el escrito de solicitud, y puso de presente que en la providencia de segunda instancia del proceso ordinario, cuestionada mediante la presente acción, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, relacionó el extenso acervo probatorio, y al efecto, expuso en sus consideraciones que “En el presente asunto, observa la Sala que los medios de prueba relacionados fueron solicitados con la demanda, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados al proceso dentro de período probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, razón por la cual, conforme al precedente de esta Subsección, serán valorados teniendo en cuenta los principios que informan la sana crítica”.

No obstante, precisó que la vía de hecho alegada correspondía a un defecto fáctico, reiterando su argumento en relación con la falta de análisis y/o valoración probatoria de los siguientes elementos: i) los efectos de la Resolución Interlocutoria No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, que confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 196 de 10 de noviembre de 2003, de devolver el dinero incautado al señor Montaño Triviño; ii) las pruebas que acreditaron la presentación de la acción de tutela No. T-2004-0142 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y iii) el oficio CUE 5000-6-281 de abril 19 de 2004, expedido por la Fiscal Coordinadora de la Unidad Especializada de Cali, dirigido al doctor Víctor Manuel Chaparro Borda, en calidad de magistrado ponente de la acción de tutela No. T-2004- 0142, donde a su juicio, se evidencia la arbitrariedad de la entidad demandada.

Adicionalmente, reitera su argumento en cuanto al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, proferida el 23 de octubre de 2017, con numero de radicación 73001-23-31-000-2004-00960-01, en relación con el daño antijurídico, resaltando especialmente el aparte que establece que “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima,” y complementa con que el Estado Social de Derecho no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos. 1.9.

Trámite en segunda instancia 1.9.1. El 10 de junio de 2019, se recibió el proceso en el despacho ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para surtir el trámite de la impugnación concedida el 29 de mayo de 2019, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela en primera instancia. 1.9.2.

Mediante auto de 18 de junio de 2019, la magistrada ponente puso en conocimiento una nulidad saneable, con fundamento en la cual, vinculó a los señores Ana Julia Marmolejo de la Cruz y Manuel Santos Montaño Triviño en el presente trámite constitucional, toda vez que les asiste interés en las resultas de este, habida cuenta de que integraron la parte demandante dentro del proceso ordinario. 1.10.

Intervenciones en segunda instancia 1.10.1. A través de correo electrónico de 2 de julio de 2019, la abogada María del Pilar García Valdez, aportó poder especial conferido por el señor Manuel Santos Montaño Triviño, en que le facultó para actuar en la acción de tutela, pero no allegó contestación alguna respecto de esta. 1.10.2. El 8 de julio de 2019, se recibió correo electrónico en el que se adjuntó constancia de desistimiento suscrita por la señora Ana Julia Marmolejo de la Cruz “de toda acción a impetrar que tenga que ver, con el proceso de Reparación Directa que se adelantó por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y (sic) conoció en Segunda Instancia el Consejo de Estado bajo el radicado Nº 760012331000200700661-01 que negó las pretensiones de la demanda; donde demande, (sic) por los perjuicios causados a RAUL ALFONSO MONTAÑO TRIVIÑO.”

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 15 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 15 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente, iii) el caso concreto, en relación con los cargos que lo superen. 2.3.

La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,[9] y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».[10] Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.4.1. Tutela contra tutela Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la decisión que se censura, se profirió en el marco de un proceso de reparación directa, por parte de la Sección Tercera Subsección “C” del Consejo de Estado. 2.4.2.

De la inmediatez Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que, el término de seis (6) meses es razonable y suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

Se evidencia en el expediente, que la decisión cuestionada hace referencia a la providencia expedida el 26 de noviembre de 2018, y tal como se puede ver a folio 968 del expediente ordinario, fue notificada mediante edicto fijado desde el 11 de diciembre de 2018 y desfijado el día 13 del mismo mes y año. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 4 de febrero de 2019, esto es, antes de transcurridos 6 meses, contados desde la notificación, ello resulta un término que a juicio de la Sala, sin que sea necesario verificar su ejecutoria, es razonable. 2.4.3.

De la subsidiariedad Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[12].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Ahora bien, en punto de la decisión que en primera instancia declaró la improcedencia la solicitud de amparo, se tiene que el a quo consideró que no se cumplió con el requisito de que “los yerros de la autoridad judicial que generen vulneración a los derechos, hayan sido alegados al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible”; no obstante, esta Sala de Sección difiere de esta conclusión, por cuanto de conformidad con los antecedentes aquí enunciados, el accionante sí alegó mediante recurso de apelación a la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario, la ausencia de valoración probatoria que a través de la presente tutela, reitera como no efectuada.

En este entendido, el señor Montaño Triviño no dispone de otros medios y/o recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial para alegar el defecto fáctico que considera configurado, teniendo en cuenta que se agotaron los mecanismos judiciales ordinarios para debatir en este sentido y, tampoco se encuentra que los argumentos expuestos por el demandante se adecúen a la procedencia de los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.5.

Caso concreto La parte actora estima que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales con la providencia expedida el 26 de noviembre de 2018, por medio de la cual se confirmó la decisión adoptada por el a quo, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, interpuesta con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados como causa de las acciones u omisiones de la demandada, en relación con la retención de la suma de $222.410.000, que le habían sido incautados en un procedimiento desplegado por el Comando Especial del Ejército.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los cargos planteados de forma separada, analizando si la autoridad judicial demandada incurrió en: • Defecto fáctico, concretamente por cuanto el tutelante manifestó que la autoridad judicial no realizó el análisis y/o valoración probatoria de los siguientes elementos: i) los efectos de la Resolución Interlocutoria No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, que confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 196 de 10 de noviembre de 2003, de devolver el dinero incautado al señor Montaño Triviño; ii) las pruebas que acreditaron la presentación de la acción de tutela No. T-2004-0142 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y iii) el oficio CUE 5000-6-281 de abril 19 de 2004, expedido por la Fiscal Coordinadora de la Unidad Especializada de Cali, dirigido al doctor Víctor Manuel Chaparro Borda, en calidad de magistrado ponente de la acción de tutela No. T-2004-0142, donde a su juicio, se evidencia la arbitrariedad de la entidad demandada. • Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, proferida el 23 de octubre de 2017, con numero de radicación 73001-23-31-000-2004-00960-01, en relación con el daño antijurídico, resaltando especialmente el aparte que establece que “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima,” y complementa con que el Estado Social de Derecho no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos. 2.5.1.

Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[13] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 2016[14], estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las cosas, es importante | | |considerar que no toda negativa a un decreto de | | |pruebas abre la posibilidad a la configuración | | |del defecto, ya que éste procederá cuando se | | |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | | |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por la cuales la prueba | | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, y estos resultan | |probatorio |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |determinante |probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |para identificar|fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |la veracidad de |que de forma específica, se concrete en el | |los hechos |escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas | |alegados por las|oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | |partes |el juez. | | | | | |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que éstos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso. | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión. | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | |Valoración |Procede cuando, a la luz de los postulados de la| |irracional o |sana crítica, la apreciación efectuada por el | |arbitraria de |fallador, resulta manifiestamente equivocada o | |las pruebas |arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la | |aportadas |prueba se entiende alterado. | | | | | |Se requiere entonces que: | | | | | |La parte precise cual o cuales de las pruebas | | |fueron objeto de indebida valoración por el juez| | |La razón del por qué, en cada caso en | | |particular, la consideración del operador | | |judicial se aleja de las reglas de la lógica, la| | |experiencia y la sana crítica. | | | | | |El segundo de los elementos señalados, resulta | | |de vital importancia, pues es claro que un | | |sencillo desacuerdo en relación con la | | |conclusión a la cual arribó el juez de | | |instancia, en ninguna manera puede ser razón | | |para ordenar el amparo constitucional por este | | |aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una | | |sustitución arbitraria del juez natural. | | | | | |Incidencia de la prueba en el fallo atacado | |Dictar sentencia|Refiere al supuesto cuando el fallador de | |con fundamento |instancia decide el asunto con base en pruebas | |en pruebas |que no observaron los requisitos legales para su| |obtenidas con |producción o introducción al proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: «Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.» Ahora bien, en el caso concreto la parte actora indicó que este defecto se configuró por las siguientes razones: 2.5.1.1.

Defecto fáctico por desconocimiento del acervo probatorio En el caso objeto de estudio, la Sala observa que la parte accionante, en aras de demostrar que la judicatura reprochada incurrió en defecto fáctico en la providencia de 26 de noviembre de 2018, cumplió con la carga de identificar las pruebas que consideró carentes de valoración por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, dentro del trámite del medio de control de reparación directa radicado con el número 76001-23-31-000- 2007-00661-01, y demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna al proceso, toda vez que conformaron el acervo probatorio que soportó la demanda de reparación directa interpuesta ante el Tribunal Administrativo del Valle, para que profiriera decisión en primera instancia. No obstante, la Sala anticipa que este cargo no está llamado a prosperar, con base en las razones que pasan a explicarse.

En lo particular, el accionante indicó que este yerro se configuró por cuanto no se valoró de manera integral el acervo probatorio del expediente del proceso ordinario, específicamente dejando de lado el análisis de los siguientes elementos de prueba: 2.5.1.1.1. Alegó que en todo el proceso ordinario no se analizó la Resolución Interlocutoria No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, mediante la cual, la Fiscalía General de la Nación confirmó la decisión de primera instancia que ordenaba la devolución del dinero incautado, al señor Montaño Triviño. En cuanto a esta prueba afirmó que no se tuvieron en cuenta los efectos de cosa juzgada que tuvo esta decisión. A su vez, se puede ver que en la sentencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, a través de la cual se resolvió la alzada propuesta por el demandante, se explicó lo siguiente: “(…) la providencia con que la Fiscalía Segunda Especializada Adscrita a la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá declaró abierta una fase inicial con miras a establecer si procedía adelantar la investigación y ordenó el embargo y secuestro del dinero que le fue incautado a Raúl Alfonso Montaño Triviño, era pasible de recurso, no obstante, esta oportunidad fue pasada por alto, por el dueño del dinero y aquí demandante.

La Sala observa que esta falencia resultó determinante para que el Tribunal del Valle del Cauca hubiera negado las pretensiones de la demanda, y que no obstante ello, ningún motivo de inconformidad expuso el apelante contra esa consideración, como que tampoco controvirtió sus fundamentos. El apelante se limitó a demostrar la existencia de una decisión de la Fiscalía contraria a derecho, y a predicar, como consecuencia de ésta, una falla del servicio.

Olvidó que la Ley 270 de 1996 en el numeral 1º del art. 67 exige, como presupuesto para que proceda la responsabilidad por error judicial, el agotamiento de “los recursos de ley”, exigencia que obedece a la consideración de la utilidad de la intervención del sujeto procesal que demanda la reparación, a través de la impugnación oportuna de la providencia contentiva del error, para impedir la realización del daño.” (Énfasis de la Sala) En orden a lo expuesto, la Sala considera que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en el marco de proceso ordinario de origen, lejos de dejar de lado este elemento probatorio, advirtieron de manera razonable, que los alegatos del demandante se circunscribieron a poner de presente a través del medio de control de reparación directa, la Resolución No. 1-025 del 16 de febrero de 2004, proferida por la Fiscalía Delgada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual confirmó la decisión de devolver los dineros incautados, y en ese sentido, concluyeron que no era viable alegar una falla en el servicio, por cuanto el interesado, aun ante la firmeza que cobró la anterior decisión que le era favorable, no ejerció su oportunidad de impugnar la Resolución No. 2364 del 25 de marzo de 2004, con la que la Fiscalía 2ª Especializada para la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder adquisitivo del dinero incautado, así como de sus rendimientos, dejándolo a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

En el entendido de lo expuesto, queda claro que la prueba presentada como no valorada, carecía de incidencia para variar el sentido del fallo, y por ello, no tiene la virtud de hacer prosperar el amparo deprecado. 2.5.1.1.2. Adicionalmente, consideró que se omitieron i) las pruebas que acreditaron la presentación de la acción de tutela No. T-2004-0142 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y ii) el oficio CUE 5000-6- 281 de abril 19 de 2004, expedido por la Fiscal Coordinadora de la Unidad Especializada de Cali, dirigido al doctor Víctor Manuel Chaparro Borda, en calidad de magistrado ponente de la acción de tutela No. T-2004-0142, donde a su juicio, se evidencia la arbitrariedad de la entidad demandada, por cuanto allí se manifestó que “el 15 de marzo en horas de la mañana remitió el oficio CUE 5000-6-149 a la Unidad Nacional contra el lavado de activos y extinción de dominio, en donde informé para los fines pertinentes, que dentro del proceso de investigación penal número 511682 se había ordenado la entrega del título judicial por valor de $222.420.000,oo colombianos. Junto con el oficio envié copia de la decisión tomada por el Fiscal 8 Especializado y fotocopia de la decisión de segunda instancia.” Al respecto, si bien se demostró que dichos elementos de prueba fueron incorporados oportuna y legalmente al acervo probatorio obrante en el asunto de instancia, lo cierto es que tampoco de éstos se puede predicar la incidencia que logre variar el sentido del fallo, por cuanto: i) Si bien es cierto, las pruebas que soportaron la presentación de la acción de tutela No. T-2004-0142, dieron lugar a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concediera el amparo al actor en sus derechos fundamentales del debido proceso y de petición, teniendo como consecuencia la orden de que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, la Coordinadora de la Fiscalía Especializada de Cali, emitiera una explicación efectiva acerca de las razones para no cumplir la orden de entregar el dinero al accionante, lo cierto es que a través del mecanismo constitucional referido se realizó el estudio de dichos elementos y en consecuencia, mediante el amparo otorgado, se superaron las irregularidades que se pretendían subsanar, frente a lo cual, vale la pena aclarar que aun cuando en esa oportunidad se decidió fallar a favor del actor con sustento en los medios de prueba allí presentados, no obstante, esto no necesariamente da lugar a que los mismos soportes tengan igual vocación probatoria al someterlos nuevamente a estudio en el proceso de reparación directa, sin explicar cómo inciden en el asunto bajo estudio, sino simplemente alegando que dieron lugar a un amparo a su favor, dado que, en la referida acción constitucional, la controversia atendió exclusivamente lo relativo a que se rindiera una explicación efectiva a la solicitud del actor en relación con las razones que tenía la Fiscalía General para no acceder al requerimiento del señor Montaño Triviño, lo cual no se encuentra en la órbita de lo debatido en el asunto de instancia. ii) En cuanto al oficio CUE 5000-6-281 de abril 19 de 2004, más allá de considerarse como arbitrario por la parte actora por cuanto daba cuenta de los hechos propios del asunto analizado, no se encuentra en el escrito de impugnación, ni aun en el de solicitud de amparo, manifestación alguna que señale las razones por las cuales resulta relevante para la decisión, y que en ese entendido, evidencie de manera inequívoca el error endilgado a la autoridad judicial demandada, de modo que se deba variar el sentido de la providencia acusada. 2.5.2.

Desconocimiento del precedente 2.5.2.1. Los accionantes alegaron que la judicatura cuestionada, desconoció el precedente contenido en la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, Rad.: 73001-23-31-000-2004-0096001 (39740), en citando el aparte que establece que “la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”.

En efecto, invocaron de dicha sentencia, lo relacionado con el daño antijurídico, en términos de que “… es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un «Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos».

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida…” 2.5.2.2. En relación con el significado de precedente y jurisprudencia esta Sección ha indicado que el primer concepto se refiere a “la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, [la cual] (…) no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho” y el segundo, se asimila a la definición de doctrina probable “pero además, también se reserva para las providencias generadas solo por las Altas Corte u órganos de cierre en la jurisdicción”.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.5.2.3.

Pues bien, el examen del anterior reproche supone que en primera medida esta Corporación estudie el contenido de la providencia del 23 de octubre de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, Rad.: 73001-23-31-000-2004-00960-01 (39740), que alega como desconocida, en relación con que “la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”.

Respecto de esta providencia se puede observar que si bien resolvió un caso de privación injusta de la libertad, en el cual se denegaron las pretensiones por ausencia de daño antijurídico alegado, debido a que en la época no estaba claro si el trámite correspondiente se debía surtir a través de la jurisdicción penal o la indígena, lo cierto es que el operador judicial en esa oportunidad creó la regla general puesta de presente por el actor, respecto del daño, bajo la precisión de que, el daño visto desde la responsabilidad del Estado, “impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

Ahora bien, en punto del sub judice, se advierte que contrario a lo que infiere el tutelante, no se desconoció tal regla, puesto que el señor Montaño Triviño sí estaba en el deber de soportar el daño, por cuanto no se acreditó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dado que el Estado actuó bajo las normas legales y constitucionales vigentes, imponiendo en el caso en particular unas cargas jurídicas razonables, que atendieron a los hechos y las pruebas analizadas tanto en el proceso ordinario como en la presente acción constitucional, frente a las cuales quedó claro que no se incurrió en los yerros alegados, sino que por el contrario se atendió al devenir procesal, máxime cuando el interesado no controvirtió en su momento, las resoluciones que pretende hacer valer en esta oportunidad. 2.6.

Conclusión Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por esta Sala de decisión, se revocará la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción, para en su lugar, negar la solicitud de amparo deprecada por la parte actora. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR la solicitud de amparo presentada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1]Folios 1 al 23 del expediente. [2] Folio 31. [3] Folios 44 y 45. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 25180. [5] Folios 42 a 48. [6] Folios 52 a 58.

Sentencia que fue notificada por correo electrónico el 17 de mayo de 2019, quedando ejecutoriada el 22 del mismo mes y año. [7] Folios 64 a 72. [8] Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Negrilla con subrayado fuera de texto. [11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [13] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [14] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.