ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TUTELA – Es exigible el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TUTELA – Procedencia excepcional. No haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión / CONVOCATORIA 428 DE 2016 – Para proveer empleos de carrera administrativa / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento En el presente caso se cuestiona, de un lado, la omisión de las autoridades judiciales, en particular del Tribunal Administrativo de Santander –que accedió al amparo solicitado en una acción de tutela–, que conocieron de dicha acción, de vincular a la aquí accionante a ese trámite judicial, cuando lo cierto es que ella tenía un interés directo en el resultado de ese asunto por encontrarse en ejercicio del cargo que, posteriormente y en cumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional, habría sido ocupado por otra persona.
De otra parte, se cuestiona el hecho de que el Ministerio de Trabajo haya proferido la Resolución 134 de 2019, en cumplimiento de la referida orden de tutela. Respecto del primer cuestionamiento, la Subsección comparte la decisión de primera instancia, en el sentido de que la acción de tutela frente a ese supuesto puede ser analizada, dado que la situación fáctica descrita estaría dentro de las excepciones de procedencia de la acción de tutela contra tutela, establecidas por la Corte Constitucional, toda vez que la señora Carreño Rodríguez alega que no fue vinculada en el trámite de tutela en mención. (…) No obstante, la propia Corte Constitucional ha precisado que, ante cualquiera de los escenarios, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo es, por ejemplo, el de la subsidiariedad, en virtud del cual deben agotarse todos los medios de defensa judicial.
Con base en esto último, también se acoge lo resuelto en la sentencia de primera instancia, en cuanto a la inobservancia del requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte accionante debió promover el respectivo incidente de nulidad. En relación con el cuestionamiento hecho al Ministerio de Trabajo, porque expidió la Resolución 134 de 2019 sin tener en cuenta el auto proferido el 23 de agosto de 2018 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni los parámetros de la Circular número 0053 de 30 de octubre de 2018, se encuentra que dicha decisión judicial desapareció del mundo jurídico.
Al respecto, se tiene que, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, se demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y se solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 23 de agosto de 2018 –supuestamente desconocida con la Resolución 134 de 2019– suspendió provisionalmente la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016; sin embargo, esa decisión fue revocada mediante proveído de 7 de marzo de 2019.
Así las cosas, al haber desaparecido la decisión que supuestamente se desconoció en el acto 134 de 2019, la Sala estima que en ese punto la acción de tutela perdió su fundamento, por elemental sustracción de materia. En todo caso, la Sala comparte lo expuesto por la Sección Primera que, al margen de lo anterior, consideró improcedente la petición de amparo para cuestionar la decisión administrativa, en tanto esta creó “situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma … de ahí que la vía judicial ordinaria sea el mecanismo procedente por excelencia para desatar este tipo de controversias [pues] no es posible, por medio de una sentencia de tutela, reabrir etapas del proceso porque implicaría la vulneración de los derechos adquiridos en cabeza de los aspirantes que conforman la lista”.
En ese sentido, si lo que se cuestiona, como en efecto lo es, la legalidad de la Resolución 134 de 2019 –que dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles de la Convocatoria 428 de 2016–, porque desconoció la Circular 0053 de 2018, para ello debe surtirse el respectivo proceso ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como incluso se promovió ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga para controvertir unas decisiones administrativas dictadas en el marco de la referida Convocatoria 428.
Con base en todo lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido. NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 1 de octubre 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00915-01(AC) Actor: KAREN PAOLA CARREÑO RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / CONVOCATORIA 428 DE 2016 – Para proveer empleos de carrera administrativa del Ministerio del Trabajo / FALTA DE VINCULACIÓN A TERCERO CON INTERÉS EN TRÁMITE DE TUTELA – Debía proponerse la respectiva nulidad procesal.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 4 de marzo de 2019[1], la señora Karen Paola Carreño Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Ministerio del Trabajo, porque no se le vinculó al trámite de una acción de tutela identificada con el número de radicación 680013333011201800432-00, en tanto que el referido Ministerio expidió la Resolución 134 de 25 de enero de 2019, mediante la cual dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles conformada en virtud de la Convocatoria 428 de 2016 y declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de quienes se desempeñaban en los cargos ofertados en el concurso de méritos, entre ellos la aquí accionante. 2.- Hechos La señora Carreño Rodríguez laboró como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Santander, en provisionalidad, a partir del 7 de enero de 2015.
La provisión definitiva del empleo quedó sujeta a los resultados de la Convocatoria 428 de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la que se ofertaron empleos de carrera administrativa del grupo de entidades del orden nacional. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución CNSC 20182120081335 de 9 de agosto de 2018, expidió la lista de elegibles.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 23 de agosto de 2018, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión al concurso de méritos de la Convocatoria número 428 de 2016. Adujo que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de proveído de 6 de septiembre de 2018, aclaró el ordinal primero del auto de 23 de agosto anterior, en el sentido de especificar que dicha decisión solo comprendía al concurso de méritos del Ministerio del Trabajo.
Por su parte, el Ministerio del Trabajo expidió la Circular 0053 de 30 de octubre de 2018, por medio de la que estableció el “[…] procedimiento de desvinculación de provisionales que ostentan cargos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social reportados en la Convocatoria 428 de 2016, siguiendo los lineamientos enmarcados en las órdenes de los fallos judiciales instaurados por los aspirantes que conforman las Listas de Elegibles del Ministerio del Trabajo […]”, de conformidad con el Decreto 648 de 19 de abril de 2017.
Entre tanto, la ciudadana Sandra Milena Mesa Flórez presentó demanda de tutela contra la C.N.S.C. y el Ministerio del Trabajo, en la que solicitó amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo; y que se ordenara a este último realizar las actuaciones necesarias para su nombramiento y posesión en el cargo como Inspectora del Trabajo y Seguridad Social, con código 2003, grado 13, de acuerdo con la lista de elegibles expedida mediante la Resolución 20182120081335 de 9 de agosto de 2018.
Manifestó que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga tramitó la aludida acción de tutela y no vinculó a la aquí accionante. Dicho juzgado, en primera instancia, negó el amparo solicitado, pero el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de segunda instancia de 16 de enero de 2019, tuteló los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo y ordenó al Ministerio del Trabajo nombrar a la señora Mesa Flórez, con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles.
Por su parte, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 134 de 25 de enero de 2019, mediante la cual dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles conformada en virtud de la Convocatoria 428 de 2016 y declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de quienes se desempeñaban en los cargos ofertados en el concurso de méritos, lo que afectó a la aquí accionante. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela A juicio de la accionante, los entes demandados vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, a la asociación y a la estabilidad laboral reforzada; por un lado, el tribunal accionado omitió vincularla en la acción de tutela, mientras que el Ministerio de Trabajo, en cumplimiento de la orden de tutela, expidió el acto administrativo respectivo sin tener en cuenta el auto proferido el 23 de agosto de 2018 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni los parámetros de la Circular número 0053 de 30 de octubre de 2018, por medio de la cual se estableció “[…] el procedimiento de desvinculación de provisionales […]”. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.
El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 14 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a las autoridades accionadas. De igual manera, vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la señora Sandra Milena Mesa Flórez, a la señora Eva Johanna Anaya Hernández, a los integrantes de la lista de elegibles en el marco de la convocatoria número 428 de 2016, así como a las personas que fueron nombradas en período de prueba y a las cuales se les terminó su nombramiento provisional, a través de la Resolución 134 de 2019 expedida por el Ministerio de Trabajo[2]. 4.2.
El Consejero de Estado William Hernández Gómez informó acerca del trámite procesal que se le ha dado al medio de control de nulidad identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00 y explicó que, si bien mediante auto de 23 de agosto de 2018 se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión al concurso de méritos de la Convocatoria 428 de 2016, lo cierto es que, al resolverse el recurso de súplica interpuesto contra dicha providencia, se revocó la medida cautelar.
Asimismo, señaló que en el caso sub examine no se acreditó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial, el de subsidiariedad[3]. 4.3.- El Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga indicó que la aquí actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos en el marco de la Convocatoria 428 de 2016[4]. 4.4.- La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo, tras considerar que la acción de tutela no cumplía con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales, a lo que agregó que carecía de legitimación en la causa por pasiva[5]. 4.5.- El Ministerio del Trabajo solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por estimar que no se había vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Sostuvo que para la Dirección Territorial de Santander se ofertaron 47 vacantes en la Convocatoria 428 de 2016 y la lista de elegibles estaba conformada por 47 personas, por lo que todas las personas que ocupaban cargos en provisionalidad debían ser retirados del servicio[6]. 4.6.- Finalmente, quienes formaron parte de la lista de elegibles en el marco de la convocatoria número 428 de 2016, manifestaron que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación revocó el auto que decretó la suspensión provisional de esa actuación administrativa y que, por tanto, la solicitud de tutela carecía de fundamento.
Señalaron que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga ordenó vincular a la lista de elegibles y a los terceros interesados que pudiesen beneficiarse o perjudicarse con la decisión de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 01 y que el Tribunal Administrativo de Santander notificó la sentencia proferida el 16 de enero de 2019; ordenó a las entidades accionadas notificar a las partes interesadas y a los integrantes de la lista de elegibles de la Resolución 20182120081335 de 9 de agosto de 2018.
Indicaron que la orden de tutela de la sentencia proferida el 16 de enero de 2019 estableció que “[…] el nombramiento debe hacerse con estricto orden de mérito de la lista de elegibles […]”, en la medida que así lo ordena el Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016[7]. 5.- La sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de fallo de 16 de mayo de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las consideraciones que a continuación se transcriben de forma literal: “Respecto a la sentencia de tutela proferida el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander “… “59.
Al respecto, es preciso indicar que no se trata de una solicitud de tutela contra una acción de tutela, en la medida que la inconformidad de la actora radica en que, a su juicio, no fue vinculada dentro del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 01, es decir se refiere a una actuación anterior a la sentencia proferida en el trámite de tutela, objeto de controversia.
“60. En ese sentido, se observa que en el caso sub examine es aplicable el supuesto establecido en el numeral 4.6.3.1. de la sentencia de unificación SU 627 de 2015[8] proferida por la Corte Constitucional, que dispone: “[…] Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión […]”.
“… “62. La Sala encuentra que si bien en la solicitud de tutela se invoca la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, a la asociación y a la estabilidad laboral reforzada de la actora, lo cierto es que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo a través del cual puede alegar la falta de vinculación como causa de vulneración de sus derechos en el trámite constitucional.
“63. Lo anterior, debido a que la actora tenía la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “… “64. De conformidad con lo anterior, la actora podía solicitar la nulidad del proceso para que fuera el juez de tutela quien se pronunciara y adoptara la decisión correspondiente y, por tal razón, la acción de tutela resulta improcedente.
“Respecto a la Resolución número 134 de 25 de enero de 2019[9] expedida por el Ministerio del Trabajo “65. En este aspecto, la actora considera que sus derechos fundamentales resultaron vulnerados, por cuanto el Ministerio del Trabajo al expedir la Resolución número 134 de 25 de enero de 2019, mediante la cual dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles conformada en virtud de la Convocatoria 428 de 2016 y declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de quienes se desempeñaban en los cargos ofertados en el concurso de méritos, a pesar de que la Convocatoria había sido suspendida provisionalmente por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el proceso no siguió los parámetros de la Circular número 0053 de 30 de octubre de 2018.
“66. Al respecto, la solicitud de amparo resulta improcedente, en la medida que la Resolución número 134 de 25 de enero de 2019 crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, por ser un acto que da cumplimiento a lo establecido en la lista de elegibles, y de ahí que la vía judicial ordinaria sea el mecanismo procedente por excelencia para desatar este tipo de controversias.
“67. Por lo anterior, la Sala concluye que resulta improcedente el amparo, en tanto existen situaciones consolidadas y derechos adquiridos en cabeza de los aspirantes que superaron las diferentes etapas del concurso, y que ahora, de conformidad con la lista de elegibles, fueron nombrados en los cargos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo; en el entendido de que una sentencia en sede de tutela no puede afectar las situaciones particulares y concretas que ya han quedado en firme con el mencionado acto administrativo.
“68. En consecuencia, no es posible, por medio de una sentencia de tutela, reabrir etapas del proceso porque implicaría la vulneración de los derechos adquiridos en cabeza de los aspirantes que conforman la lista. “69. Por la anterior razón, la actora debe acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para interponer el medio de control que corresponda, contra la Resolución número 134 de 25 de enero de 2019, por medio del cual se realizaron los nombramientos en período de prueba y se dieron por terminados los nombramientos en provisionalidad correspondientes.
“70. Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que la actora no acreditó los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure” (se destaca)[10]. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte accionante, quien señaló que lo decidido por la Sección Primera de la Corporación “es contrario a la debida Interpretación Conforme a la Constitución, al Principio de Favorabilidad para la Trabajadora (siendo que la materia subyacente es laboral) y a Precedentes Constitucionales como estos de la Corte Constitucional: SU-327/15, SU-691/17 y jurisprudencia referida en la T- 286/18”.
Agregó que: “No se decretaron las pruebas pedidas y ninguna consideración se realizó respecto a la prueba de declaración de parte que respecto a la vulneración al mínimo vital se adjuntó en audiovisual a la demanda ni respecto a que la accionante es titular del derecho a la Estabilidad Ocupacional Reforzada por estas circunstancias”. Posteriormente, la parte impugnante se refirió al fuero sindical, al permiso sindical, a la condición de salud de la accionante y a lo que denominó como acciones afirmativas dentro de los concursos de méritos, para sostener (transcripción de forma literal, con inclusión de posibles errores): “El Mintrabajo desconoció la calidad de aforada de la demandante y las medidas de protección que, ante su empelada en provisionalidad, la norma le imponía adoptar frente a la lista de elegibles, pese a que quienes conformaban la lista superaban en número los cargos a proveer, a la postre no culminó con la ocupación de todos ellos mediante nombramiento en período de prueba, por lo que no se justifica la decisión de declarar insubsistente a la accionante.
“… “La terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante es contraria al Principio de Igualdad y de protección de naturaleza constitucional para quienes ameritan estabilidad laboral reforzada (…). “… “Para excluir la procedibilidad de la tutela, en casos como el que nos ocupa, contra vulneración al Debido Proceso de terceros entre otros procesos y contra actos administrativos, no se requiere el agotamiento o la inexistencia de un medio principal u ordinario (el incidente de nulidad o el medio de control de nulidad y restab.) sino que el medio judicial principal fuere eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de Derechos Fundamentales, ya que no tendría objeto enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento legal que no garantice la oportuna supremacía de la Constitución en el caso particular, como ocurre en este asunto en el que la accionante ya se le desvinculó laboralmente con ocasión de un acto proferido en un concurso pese a su suspensión provisional (si bien se revocó la medida cautelar proveniente del proceso Rad. 11001032500020180036800 ella estaba vigente cuando se profirió la Res. 134/19 y, en todo caso, sigue vigente la medida cautelar dispuesta en el proceso rad. 11001032500020170032600 también en trámite ante la Sección 2ª del H. Consejo de Estado) y por un supuesto acatamiento a una Tutela en que no fue ni parte ni vinculada, agravándose cada día las consecuencias de la vulneración a sus derechos Fundamentales por la discriminación que padeció y la carencia de sus ingresos, etc.”[11].
II.- C O N S I D E R A C I O N E S En el presente caso se cuestiona, de un lado, la omisión de las autoridades judiciales, en particular del Tribunal Administrativo de Santander –que accedió al amparo solicitado en una acción de tutela[12]–, que conocieron de dicha acción, de vincular a la aquí accionante a ese trámite judicial, cuando lo cierto es que ella tenía un interés directo en el resultado de ese asunto por encontrarse en ejercicio del cargo que, posteriormente y en cumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional, habría sido ocupado por otra persona.
De otra parte, se cuestiona el hecho de que el Ministerio de Trabajo haya proferido la Resolución 134 de 2019, en cumplimiento de la referida orden de tutela. Respecto del primer cuestionamiento, la Subsección comparte la decisión de primera instancia, en el sentido de que la acción de tutela frente a ese supuesto puede ser analizada, dado que la situación fáctica descrita estaría dentro de las excepciones de procedencia de la acción de tutela contra tutela, establecidas por la Corte Constitucional, toda vez que la señora Carreño Rodríguez alega que no fue vinculada en el trámite de tutela en mención. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 1° de octubre 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela, en el siguiente sentido (transcripción de forma literal): “4.6.1.
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. “4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.
“4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. “4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. “4.6.3. Si la acción se (sic) de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. “4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. “4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”.
De lo anterior, se pueden puntualizar las tres excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, a saber: - Contra la sentencia de tutela proferida por un juez, diferente a la Corte Constitucional, siempre y cuando se demuestre que la nueva tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. - Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. - Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
No obstante lo anterior, la propia Corte Constitucional ha precisado que ante cualquiera de los anteriores escenarios, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo es, por ejemplo, el de la subsidiariedad, en virtud del cual deben agotarse todos los medios de defensa judicial[13].
Con base en esto último, también se acoge lo resuelto en la sentencia de primera instancia, en cuanto a la inobservancia del requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte accionante debió promover el respectivo incidente de nulidad, tal como en un caso similar lo consideró la Subsección: “El señor Roberto Carlos Acosta Maestre manifestó que el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá D.C., no lo vinculó como tercero con interés dentro del proceso de tutela promovido por el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez y que al ampararse los derechos fundamentales de este último, el aquí actor debió ser retirado del cargo que ejercía en provisionalidad en el Ministerio de Justicia y del Derecho, con lo cual se le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.
“… “Pues bien, a juicio de la Sala, el señor Acosta Maestre debió presentar el respectivo incidente de nulidad dentro de aquel proceso, para lograr su vinculación a esa primera actuación, pero no lo hizo así y, en cambio, optó por ejercer, en forma directa, la acción de tutela como si esta fuese un mecanismo principal de protección de los derechos.
“Lo anterior impone concluir acerca de la improcedencia de la presente petición de amparo sobre la base de la ausencia del requisito de subsidiariedad, necesario para la interposición de la demanda de tutela contra decisiones judiciales”[14]. En relación con el cuestionamiento hecho al Ministerio de Trabajo, porque expidió la Resolución 134 de 2019 sin tener en cuenta el auto proferido el 23 de agosto de 2018 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni los parámetros de la Circular número 0053 de 30 de octubre de 2018, se encuentra que dicha decisión judicial desapareció del mundo jurídico.
Al respecto, se tiene que, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, se demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y se solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 23 de agosto de 2018[15] –supuestamente desconocida con la Resolución 134 de 2019– suspendió provisionalmente la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016; sin embargo, esa decisión fue revocada mediante proveído de 7 de marzo de 2019[16].
Así las cosas, al haber desaparecido la decisión que supuestamente se desconoció en el acto 134 de 2019, la Sala estima que en ese punto la acción de tutela perdió su fundamento, por elemental sustracción de materia. En todo caso, la Sala comparte lo expuesto por la Sección Primera que, al margen de lo anterior, consideró improcedente la petición de amparo para cuestionar la decisión administrativa, en tanto esta creó “situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma … de ahí que la vía judicial ordinaria sea el mecanismo procedente por excelencia para desatar este tipo de controversias [pues] no es posible, por medio de una sentencia de tutela, reabrir etapas del proceso porque implicaría la vulneración de los derechos adquiridos en cabeza de los aspirantes que conforman la lista” (destaca esta Sala).
En similar línea de pensamiento se pronunció esta Subsección, al considerar lo siguiente: ‘Bajo las anteriores apreciaciones, cualquier orden tutelar que se emita en el presente caso, implicaría desconocer que para el efecto de la lista de elegibles, existen personas con mejor derecho que él, siendo la administración la que, atendido las normas y reglas de la convocatoria, determine el orden de elegibilidad tras verificar las situaciones administrativas que se presenten respecto de la lista’[17] (se destaca).
“Dado que en este caso existen personas con mejor derecho que la aquí accionante, cuyos derechos resultarían afectados en el evento de que se imparta una orden a favor de la señora Cerón Jara, la Sala denegará el amparo solicitado”[18]. En ese sentido, si lo que se cuestiona, como en efecto lo es, la legalidad de la Resolución 134 de 2019 –que dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles de la Convocatoria 428 de 2016–, porque desconoció la Circular 0053 de 2018, para ello debe surtirse el respectivo proceso ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como incluso se promovió ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga para controvertir unas decisiones administrativas dictadas en el marco de la referida Convocatoria 428[19].
Así lo consideró esta Sala en un caso similar al que aquí se analiza: “De otro lado, también encuentra la Subsección que parte de lo pretendido por el accionante, es que se suspenda el nombramiento del señor Puentes Suárez, es decir, que claramente se ataca la decisión administrativa contenida en la Resolución 1245 de 29 de noviembre de 2018.
“Al respecto, se estima que el actor debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta Corporación ha admitido esa posibilidad para cuestionar actos administrativos proferidos en cumplimiento de fallos de tutela[20] y en dicho escenario, igualmente, hacer uso de las medidas cautelares de urgencia[21].
“Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación consideró: ‘En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo’[22].
“La Sala reitera que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución Política y la ley contemplan distintas vías que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos”[23].
Con base en todo lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 16 del cuaderno principal. [2] Folios 81 a 85 del cuaderno 1. [3] Folio 96 del cuaderno 1. [4] Folio 98 del cuaderno 1. [5] Folios 110 y 111 del cuaderno 1. [6] Folios 115 a 126 del cuaderno 1. [7] Folios 135 y 136 del cuaderno 1. [8] Original de la cita: “[…] Por la cual se da cumplimiento al fallo de segunda Instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción de Tutela Radicado No. 680013333011-2018-00432-01, que ordena efectuar un nombramiento en período de prueba con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles y se dan por terminado unos nombramientos en provisionalidad […]”. [9] Folios 152 a 154 del cuaderno principal. [10] Folios 177 a 183 del cuaderno principal. [11] Radicación número 680013333011201800432-00, accionante Sandra Milena Mesa Flórez. [12] La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y precisó: “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de febrero de 2019, exp. 110010315000201900299-00.
Esta decisión fue confirmada por la Sección Segunda de la Corporación, Subsección A, a través de fallo de 25 de abril de 2019, M.P. César Palomino Cortés. [14] Proceso con radicación 2017-00326-00. [15] Información obtenida del informe emitido por el magistrado ponente de ese proceso, doctor William Hernández Gómez (folio 96 del cuaderno 1) y de acuerdo con la información obtenida de la página de consulta de procesos de la Rama Judicial. [16] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, exp. 25000-23-42-000-2016-05601-01 (AC), M.P. Rocío Araújo Oñate”. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 11001-03-15- 000-2019-00081-01 (AC). [18] Proceso identificado con el número de radicación 680013333004201800467- 00, según informe emitido por el despacho de conocimiento (fl. 98 del cuaderno 1) y de acuerdo con la información obtenida de la página de consulta de procesos de la Rama Judicial. [19] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 17 de abril de 2013, exp. 05001 23 33 000 2012 00301 01 (0469-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren”. [20] Original de la cita: “Ley 1437 de 2011, Artículo 234: ‘Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. “La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete’.”. [21] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 5 de marzo de 2014, Exp. 25000-23-42-000- 2013-06871-01”. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de febrero de 2019, exp. 110010315000201900299-00 (AC).
Esta decisión fue confirmada por la Sección Segunda de la Corporación, a través de fallo de 25 de abril de 2019, M.P. César Palomino Cortés.