ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO La decisión adoptada por la Corporación accionada lejos de ser caprichosa y arbitraria resultó razonable, toda vez que tuvo en cuenta que en las dos demandas que dieron origen a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que se trata la parte actora buscó que se reliquidara y se reajustara su asignación de retiro con base en el IPC por los años 1997 a 2004.

Y reconoció que si bien el demandante provocó pronunciamientos de la Administración en varias oportunidades la petición fue la misma, esto es, el reajuste señalado; de hecho, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 30 de septiembre de 2009, declaró nulo el Oficio 177/OAJ de 29 de enero de 2008, a través del cual CASUR negó el reajuste de la prestación por los periodos reclamados (1997 a 2004) para, en su lugar, condenar a dicha entidad al pago de las sumas dejadas de percibir por dicho concepto entre el 2 de agosto de 2003 y el 30 de diciembre de 2004.

Lo anterior, en atención a que se declaró la prescripción de los reajustes de la asignación dentro del periodo comprendido entre el año 1997 y el 1 de agosto de 2003, por lo que es claro que el juez Administrativo ya se pronunció sobre las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la prestación por los años señalados. En ese orden de ideas, la decisión censurada por esta vía constitucional tuvo sustento en el artículo 303 del Código General del Proceso, que regula la cosa juzgada, figura que fue debidamente interpretada pues el juez natural, tras hacer una comparación entre los dos procesos, arribó razonablemente a la conclusión de que la causa petendi es la misma en ambas demandas, y que sobre el particular ya hubo fallo que declaró la prescripción de las mesadas ahora pretendidas, razones por las cuales no se configura el defecto sustantivo alegado.

Finalmente, cabe destacar que en la petición de amparo el actor adujo el desconocimiento del fallo de 17 de mayo de 2007 proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 2005- 8464 y, en la impugnación, señaló que el a quo no se pronunció respecto de dicho cargo. No obstante, revisado el sistema de consulta de procesos no se encontró el mencionado radicado y, además, el tutelante no proporcionó mayores datos a los indicados para efectos de ubicar la providencia con el número del expediente y acceder a su contenido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01222-01(AC) Actor: LUIS ALBERTO ZAMBRANO OLARTE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial- cosa juzgada en materia pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo de 25 de abril de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, a través del cual denegó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 22 de marzo de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación, el señor Luis Alberto Zambrano Olarte, quien actúa por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, mínimo vital, seguridad social, acceso a la administración de justicia y debido proceso.

Ello, tras considerarlos lesionados con ocasión de la expedición de la providencia de 19 de abril de 2018, a través de la cual dicha Corporación declaró probada la excepción de cosa juzgada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-014-2016-00185-01, ejercido por él, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante, CASUR.

Con base en lo anterior, pide que se deje sin valor y efecto el citado proveído, y se ordene emitir una decisión de reemplazo en la que se confirme la providencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. el 20 de septiembre de 2017, que declaró la nulidad del acto administrativo demandado. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Informó que laboró en la Policía Nacional por 30 años, 10 meses y 28 días, por lo cual CASUR le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución 596/1978. Refirió que el 23 de abril de 2003 solicitó ante dicha entidad la reliquidación y reajuste de la prestación referida, petición que fue denegada mediante Oficio DICAS/297 de 29 del mismo mes y año. Expuso que el 2 de agosto de 2007, pidió por segunda vez que se reajustara su asignación de retiro con base en el IPC, la cual fue negada de nuevo.

Indicó que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CASUR con el fin de que se declarara la nulidad de dicho acto, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, despacho que declaró la nulidad del Oficio 177/OAJ y ordenó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC en el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2004.

Narró que CASUR profirió la Resolución 000241 de 19 de enero de 2010, en la que en cumplimiento de la providencia referida dispuso reajustar la prestación por los años 2003 y 2004. Anotó que los días 9 de diciembre de 2013, 29 de abril de 2014 y 29 de junio de 2016 elevó peticiones ante CASUR con el fin de obtener el incremento de su asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997 a 2004 y el respectivo reajuste a futuro, en forma cíclica e ininterrumpida a partir del 1º de enero de 2005 en un porcentaje de 24.56%, con el descuento de lo reconocido y pagado por dicho concepto en los años 2003 y 2004, solicitudes que fueron denegadas mediante los oficios 10209/GAD-SDP, 13477/GAD-SDP (que remitió al oficio antes señalado) y 15191/OAJ que remitió a la Resolución 241.

Manifestó que presentó nueva demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los oficios DICAS 297, 177/OAJ, 10209, 13477/GAG-SDP y 15191OAJ, la cual cursó en el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., despacho que mediante auto de 20 de septiembre de 2017 declaró la cosa juzgada parcial frente al Oficio 177/OAJ en atención a que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta declaró la nulidad del mencionado oficio y ordenó el reajuste de la prestación entre el 2 de agosto de 2003 y el 30 de diciembre de 2004.

Comentó que dicha decisión fue revocada por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de providencia de 19 de abril de 2018, en la que declaró probada la excepción de cosa juzgada total con fundamento en que la reliquidación pretendida por los años solicitados ya fue objeto de controversia en una demanda anterior tramitada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta. 3.

Sustento de la petición Invocó defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no accedió al reajuste de su asignación de retiro de acuerdo al IPC para los años 1997 a 2004 reflejado a partir del 1º de enero de 2005 en un 24.56% en forma cíclica, ininterrumpida y a futuro. Señaló que se desconoció el precedente contenido en las sentencia C-432 de 2004, C-923 de 2003 proferidas por la Corte Constitucional, fallo de 17 de mayo de 2007 proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 2005- 8464, fallo de 29 de noviembre de 2012 emanado de la misma Corporación en el radicado 2012-01651, y sentencia T-462 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que se obvió que en materia de pensiones o asignaciones de retiro no existe cosa juzgada absoluta.

Resaltó que se incurrió en defecto sustantivo por errónea interpretación de la figura de cosa juzgada, la cual no se configuró en su caso pues en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho 2008-00102 y 2016-00185 si bien hubo identidad de partes, no se presentó identidad de objeto en tanto (i) se demandaron actos administrativos distintos;

(ii) en el primer expediente se reconoció el reajuste de la asignación de retiro solo entre el 2 de agosto de 2003 y el 30 de diciembre de 2004; (iii) y en la segunda demanda se pretende el incremento por los años faltantes, entre 1997 y 2002, lo cual no fue reconocido en el primer expediente. 4. Trámite en primera instancia Por auto de 27 de marzo de 2019, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó su notificación al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, como tercero interesado.

De igual forma, le concedió a los vinculados el término de dos (2) días para contestar la demanda. En escrito radicado el 4 de abril de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional coadyuvó la defensa de la sentencia objeto de controversia. 5. Contestaciones 5.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, a través de apoderada judicial, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” comoquiera que la demanda que dio origen a la providencia cuestionada se dirigió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR. 5.2.

La Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la decisión enjuiciada, solicitó que se tengan en cuenta los argumentos expuestos en ella. 6. Coadyuvancia 6.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, hizo un recuento sobre las actuaciones administrativas realizadas con ocasión de las peticiones de reajuste de la asignación de retiro del actor, hizo énfasis en la legalidad de los actos acusados y manifestó que la acción de tutela es improcedente pues se pretende reabrir un proceso legalmente concluido. 6.

Sentencia de primera instancia A través del fallo de 25 de abril de 2019, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado denegó el amparo, con base en las siguientes razones: Tras realizar una comparación entre los dos procesos ordinarios que sirvieron de sustento al juez natural para declarar la cosa juzgada, concluyó que este no incurrió en los defectos alegados, comoquiera que en el primer proceso impulsado por el demandante se reconoció el reajuste de su asignación de retiro por los años 2003 y 2004, y se decretó la prescripción frente al periodo comprendido entre 1997 y 2002, por lo que esos años no podían ser objeto de nueva discusión. 7.

Impugnación Por escrito radicado el 10 de junio de 2019[1], la parte actora impugnó el fallo de tutela, bajo los siguientes términos: Invocó el desconocimiento de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, proferida el 23 de agosto de 2007 dentro del expediente 11001-03- 24-000-2003-00027-01, sobre los requisitos para que se configure la cosa juzgada.

Reiteró el defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así como la errada interpretación de la cosa juzgada, y afirmó que se desconoció que se pretende el control de legalidad de cuatro nuevos actos administrativos los cuales no fueron objeto de controversia en la primera demanda por lo que no se está ante la misma causa petendi, y que la cosa juzgada en materia pensional no es absoluta.

Sostuvo que el fallo de tutela impugnado no se refirió a la sentencia de unificación de 17 de mayo de 2007, la cual es de obligatorio cumplimiento. Trajo a colación argumentos nuevos tales como: - Defecto procedimental absoluto, con sustento en que el juez natural actuó al margen del procedimiento, al no pronunciarse sobre la nulidad de todos los actos demandados. - Defecto fáctico, por emitir una decisión sin apoyo probatorio y desconocer que se acreditó que no se reconoció el reajuste pensional con base en el IPC por los años 1997 a 2002. - Defecto sustantivo, por contradicción entre los fundamentos y la decisión. - Error inducido, al entender que existe cosa juzgada absoluta en materia pensional. - Decisión sin motivación, porque esta no correspondió a la realidad del derecho que le asiste al demandante. - Violación directa de la Constitución, pues no se atendió lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 y en el precedente reiterado sobre el IPC.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[2], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, para lo cual deberá analizar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente al declarar la excepción de cosa juzgada. 3.

Cuestión previa En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-014- 2016-00185-01 que dio origen a la providencia cuestionada, se discutió la legalidad de unos oficios proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, entidad demandada en dicho expediente. La Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, al admitir la presente acción de tutela, dispuso la vinculación de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares, CREMIL, en calidad de tercero con interés, entidad que en la contestación de la demanda propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, con sustento en que no formó parte de las actuaciones objeto de cuestionamiento a través de las providencias tuteladas.

Sobre el particular, la Sala destaca que dicha entidad fue vinculada en calidad de tercero con interés, por lo que independientemente de si debió o no ser notificada de esta acción lo cierto es que no fue reconocida como parte pasiva y/o accionada, razón por la cual se denegará su desvinculación. Ahora bien, es cierto que en el auto admisorio debió ser vinculada la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en calidad de tercero con interés, pues fue la entidad que profirió los actos acusados por vía de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, dicha entidad acudió a este trámite constitucional coadyuvando la defensa frente a las pretensiones de amparo, por lo que la eventual irregularidad ante la falta de vinculación quedó saneada. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[5] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente la acción de tutela y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de las pretensiones, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Caso concreto La parte actora controvierte el auto de 19 de abril de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-014-2016-00185-01, a través del cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. en audiencia inicial, en el que declaró parcialmente probada la cosa juzgada respecto de uno de los actos acusados, para, en su lugar, declarar la existencia de dicho fenómeno en su totalidad.

Invocó defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no accedió al reajuste de su asignación de retiro de acuerdo al IPC para los años 1997 a 2004 reflejado a partir del 1º de enero de 2005 en un 24.56% en forma cíclica, ininterrumpida y a futuro. Señaló que se desconoció el precedente contenido en las sentencia C-432 de 2004, C-923 de 2003 proferidas por la Corte Constitucional, fallo de 17 de mayo de 2007 proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 2005- 8464, fallo de 29 de noviembre de 2012 emanado de la misma Corporación en el radicado 2012-01651, y sentencia T-462 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que se obvió que en materia de pensiones o asignaciones de retiro no existe cosa juzgada absoluta.

Resaltó que se incurrió en defecto sustantivo por errónea interpretación de la figura de cosa juzgada, la cual no se configuró en su caso pues en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho 2008-00102 y 2016-00185 si bien hubo identidad de partes, no se presentó identidad de objeto en tanto (i) se demandaron actos administrativos distintos;

(ii) en el primer expediente se reconoció el reajuste de la asignación de retiro solo entre el 2 de agosto de 2003 y el 30 de diciembre de 2004; (iii) y en la segunda demanda se pretende el incremento por los años faltantes, entre 1997 y 2002, lo cual no fue reconocido en el primer expediente. En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, a través de sentencia de 25 de abril de 2019 denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, con sustento en que el tribunal accionado no incurrió en los defectos alegados, comoquiera que en el primer proceso impulsado por el demandante se reconoció el reajuste de su asignación de retiro por los años 2003 y 2004, y se decretó la prescripción frente al periodo comprendido entre 1997 y 2002, por lo que esos años no podían ser objeto de nueva discusión. Con la impugnación, la parte actora reiteró los argumentos de la petición inicial y adicionó los siguientes: - Desconocimiento de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, proferida el 23 de agosto de 2007 dentro del expediente 11001- 03-24-000-2003-00027-01, sobre los requisitos para que se configure la cosa juzgada. - Defecto procedimental absoluto, con sustento en que el juez natural actuó al margen del procedimiento, al no pronunciarse sobre la nulidad de todos los actos demandados. - Defecto fáctico, por emitir una decisión sin apoyo probatorio y desconocer que se acreditó que no se reconoció el reajuste pensional con base en el IPC por los años 1997 a 2002. - Defecto sustantivo, por contradicción entre los fundamentos y la decisión. - Error inducido, al entender que existe cosa juzgada absoluta en materia pensional. - Decisión sin motivación, porque esta no correspondió a la realidad del derecho que le asiste al demandante. - Violación directa de la Constitución, pues no se atendió lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 y en el precedente reiterado sobre el IPC.

Sea lo primero señalar que la Sala no se pronunciará respecto de los argumentos enlistados en precedencia, pues estos no fueron propuestos en la acción de tutela por lo que la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y el juez de primera instancia no pudo pronunciarse sobre la configuración de tales defectos. En relación con el defecto sustantivo invocado en la petición inicial y reiterado con la impugnación, esta Colegiatura pasa a pronunciarse a continuación. La Corte Constitucional ha analizado su alcance y configuración, bajo los siguientes términos[7]: “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto.

Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley” [18]. 6.1.2.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad;

(ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”.

Conforme a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que para analizar si en cada caso se configura el defecto sustantivo, debe evaluarse lo siguiente: a). Si la norma aplicada es inexistente por haber sido derogada. b). Si ésta es manifiestamente inconstitucional, o hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. c).

Si la norma no se adecúa al caso. d). Si se le están reconociendo efectos distintos a la voluntad del Legislador. La parte actora invocó el citado defecto por desconocimiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no accedió al reajuste de su asignación de retiro de acuerdo al IPC para los años 1997 a 2004 reflejado a partir del 1º de enero de 2005 en un 24.56% en forma cíclica, ininterrumpida y a futuro.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, norma citada como infringida, dispone que: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. Revisada la providencia tutelada, se observa que el sustento normativo de la decisión fue el artículo 303 del Código General del Proceso, que establece la figura de la cosa juzgada, bajo los siguientes términos: “ARTÍCULO 303.

COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.”. Es claro que el tribunal demandado no fundó la providencia de que se trata en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, lo cual resulta razonable dado que esta hace referencia al régimen exceptuado de las Fuerzas Militares, aspecto que es objeto de análisis de fondo.

Sin embargo, comoquiera que en el auto cuestionado la autoridad judicial accionada declaró probada la excepción de cosa juzgada total no había lugar a pronunciarse sobre el régimen exceptuado previsto en la mencionada norma pues no descendió al análisis de fondo; luego, no había lugar a estudiar si al tutelante le asistía el derecho a la reliquidación o reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC.

Ahora bien, dentro del mismo defecto el accionante señaló que hubo una errónea interpretación de la figura de la cosa juzgada, en tanto los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho 2008-00102 y 2016-00185 no compartieron identidad de objeto pues: (i) se demandaron actos administrativos distintos; (ii) en el primer expediente se reconoció el reajuste de la asignación de retiro solo entre el 2 de agosto de 2003 y el 30 de diciembre de 2004;

(iii) y en la segunda demanda se pretende el incremento por los años faltantes, entre 1997 y 2002, lo cual no fue reconocido en el primer expediente. Sobre el particular, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia cuestionada, efectuó una comparación entre las pretensiones de los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados por el actor, en contra de CASUR, y concluyó que: “(…) la Sala observa que concurren todos los requisitos para que se configure la cosa juzgada, pues la intención del actor estaba encaminada a obtener el reconocimiento, reliquidación y pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de reajuste de la asignación de retiro para los años 1997 a 2004, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, con las demás implicaciones laborales pertinentes, controversia que ya había sido resuelta en el proceso 2008-00102, a través del fallo proferido por el Juzgado 2º Administrativo de Cúcuta el 30 de septiembre de 2009 (…), providencia en la cual se determinó que el demandante tenía derecho a que se le reajustara la asignación de retiro a partir del 2 de agosto de 2003 hasta el año 2004.

(…) De este modo, es claro que tratándose de prestaciones periódicas, como es el caso de las pensiones, asimilables a las asignaciones de retiro, la jurisprudencia indica que son imprescriptibles y por eso aún negada puede volverse a solicitar a la administración en cualquier tiempo. No obstante, se reitera, que lo pretendido por el actor ya fue decidido en precedencia, sin que se esté frente a un hecho nuevo, tal como lo determina el H. Consejo de Estado, para efectos de intentar una nueva reliquidación de dicha asignación como lo solicita el demandante (…)”.

La decisión adoptada por la Corporación accionada lejos de ser caprichosa y arbitraria resultó razonable, toda vez que tuvo en cuenta que en las dos demandas que dieron origen a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que se trata la parte actora buscó que se reliquidara y se reajustara su asignación de retiro con base en el IPC por los años 1997 a 2004.

Y reconoció que si bien el demandante provocó pronunciamientos de la Administración en varias oportunidades la petición fue la misma, esto es, el reajuste señalado; de hecho, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 30 de septiembre de 2009, declaró nulo el Oficio 177/OAJ de 29 de enero de 2008, a través del cual CASUR negó el reajuste de la prestación por los periodos reclamados (1997 a 2004) para, en su lugar, condenar a dicha entidad al pago de las sumas dejadas de percibir por dicho concepto entre el 2 de agosto de 2003 y el 30 de diciembre de 2004.

Lo anterior, en atención a que se declaró la prescripción de los reajustes de la asignación dentro del periodo comprendido entre el año 1997 y el 1º de agosto de 2003, por lo que es claro que el juez Administrativo ya se pronunció sobre las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la prestación por los años señalados. En ese orden de ideas, la decisión censurada por esta vía constitucional tuvo sustento en el artículo 303 del Código General del Proceso, que regula la cosa juzgada, figura que fue debidamente interpretada pues el juez natural, tras hacer una comparación entre los dos procesos, arribó razonablemente a la conclusión de que la causa petendi es la misma en ambas demandas, y que sobre el particular ya hubo fallo que declaró la prescripción de las mesadas ahora pretendidas, razones por las cuales no se configura el defecto sustantivo alegado.

Finalmente, cabe destacar que en la petición de amparo el actor adujo el desconocimiento del fallo de 17 de mayo de 2007 proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 2005-8464 y, en la impugnación, señaló que el a quo no se pronunció respecto de dicho cargo. No obstante, revisado el sistema de consulta de procesos no se encontró el mencionado radicado y, además, el tutelante no proporcionó mayores datos a los indicados para efectos de ubicar la providencia con el número del expediente y acceder a su contenido.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniéguese la solicitud de desvinculación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme a lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia impugnada, por las razones anotadas en precedencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] El fallo de tutela se notificó el 6 de junio de 2019, por lo que la impugnación fue oportuna. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibídem. [6] Entre otras, en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [7] Sentencia T-360 de 2015.