ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, A LA VIDA DIGNA Y A LA IGUALDAD De lo anterior, es claro que las inconformidades manifestadas por el accionante en el escrito de impugnación son las mismas expuestas en el escrito de tutela, las cuales ya fueron atendidas por el juez constitucional de primera instancia, pues, como se observa en lo transcrito, se le indicó que su situación fue consolidada mediante la sentencia del 16 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que (el cual pretende no sea aplicado a su caso), se encontraba vigente al momento de definirse judicialmente su situación, toda vez que solo fue declarado nulo el 3 de septiembre de 2018 y que, por esa razón, no le eran aplicables los efectos de esa sentencia anulatoria.

Al respecto, tal como dijo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de primera instancia, esta Sala considera que la decisión acusada no incurrió en un defecto sustantivo, pues efectuó una interpretación normativa coherente con la situación del accionante, ya que aplicó las disposiciones vigentes para ese momento y cumplió con los principios de legalidad, transparencia y congruencia. Entonces, dicha decisión no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que el accionante no comparta la forma en que le fueron aplicadas las normas y la jurisprudencia que estima pertinentes a su caso, máxime que la vía de hecho en que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues como ya se dijo, la decisión del tribunal obedeció al acatamiento de la normativa actual y vigente sobre los derechos que pudiera tener dependiendo de la forma de vinculación a la Policía Nacional y la forma de retiro de la institución. Así las cosas, se confirmará la sentencia del 7 de febrero del 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04636-01(AC) Actor: JESÚS ALEXANDER JIMÉNEZ TABORDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Referencia: Acción de tutela – impugnación Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES 1. Jesús Alexander Jiménez Taborda, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad. 2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que, mediante sentencia del 12 de marzo de 2018, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por él, interpuesta con el objeto de obtener la nulidad del oficio 17338 GAG SDP del 10 de agosto de 2016, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, con fundamento en que no cumplió con el requisito de tiempo de servicio, toda vez que él se retiró por voluntad propia, con 20 años, 7 meses y 24 días de actividad.

Esto, conforme a los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 de 2012, según los cuales para el reconocimiento de dicha prestación se requieren 25 años de servicio. 3. Sin embargo, por medio de sentencia del 16 de agosto de 2018, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la anterior decisión y, en consecuencia negó, las pretensiones de la demanda.

Consideró que la normativa aplicable a la solicitud de reconocimiento pensional del señor Jiménez Taborda es la vigente al momento en que se produjo su retiro del servicio, esto es, el Decreto 1858 de 2012, el cual entró a regir el 6 de septiembre de 2012. El señor Jesús Alexander Jiménez Taborda únicamente acreditó 20 años, 7 meses y 29 días de servicio, pero, conforme al artículo 2º del anterior decreto, debió cumplir mínimo 25 años de servicios para ser beneficiario de la asignación de retiro, debido a que su retiro del servicio fue por voluntad propia y no por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía Nacional.

Finalmente, dijo que: “ respecto al argumento del a quo según el cual no debe aplicarse en este caso el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, por ser éste una reproducción del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, declarado nulo por el H. Consejo de Estado, por ser contrario a la Constitución, la Sala hace suyas y comparte las consideraciones de la providencia del ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015) del órgano de cierre de esta jurisdicción, referida en párrafos anteriores, en el sentido de no encontrar prima facie la violación por parte de dicho precepto normativo de ningún principio o norma de rango constitucional”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del 7 de febrero del 2019[1], la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, por cuanto la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuó una interpretación normativa coherente, que se compadece con la situación fáctica del accionante.

Señaló que si bien es cierto que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, lo cierto es que lo hizo con efectos ex tunc, esto es, en forma retroactiva desde el momento mismo de su expedición, por lo que hay que tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia censurada el 16 de agosto de 2018 y de ahí que la situación del señor Jiménez Taborda era un hecho consolidado al momento en que esta corporación declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012; por tal razón, determinó que los efectos de la sentencia que declaró la nulidad de la norma no son aplicables al caso en particular.

Aclaró que el hecho de que la sentencia tutelada del 16 de agosto de 2018 fuera notificada el 29 de octubre del mismo año, es decir, en un momento posterior a la expedición de la sentencia de 3 de septiembre de 2018, en nada afecta la situación del señor Jesús Alexánder Jiménez Taborda, por cuanto el acto de notificación constituye una comunicación a quienes son partes de un proceso, sobre la decisión tomada por una autoridad judicial, pero no tiene la capacidad de modificar su contenido.

En síntesis, concluyó que el tribunal no estaba obligado a i) atender lo dispuesto por esta corporación en la citada sentencia del 3 de septiembre de 2018 y ii) en consecuencia, abstenerse de aplicar lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, dado que su decisión “fue anterior y no podía haber avizorado una decisión del órgano de cierre en una dirección diferente”.

III. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la anterior providencia y solicitó que se revoque esa decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela, en razón a que la sentencia del 16 de agosto del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, se fundamentó en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma que “ya no hace parte del ordenamiento jurídico” debido a que fue declarada nula por el Consejo de Estado.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 86[2] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991; así, como también, con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1. y 2.del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional[3] estimó que la acción de tutela procede contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad, unos, de carácter general o exigencias generales[4] que habilitan la interposición de la acción constitucional y, otros, de carácter específico[5] o defectos, que tienen relación con la prosperidad misma del amparo.

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[6]. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. 3. Caso concreto Según la parte actora, la sentencia impugnada del 7 de febrero de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al amparo iusfundamental deprecado, en consideración a que aquella desconoció que la sentencia cuestionada del 16 de agosto de 2018, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo al basarse en una norma que “ya no hace parte del ordenamiento jurídico”, esto es, el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado; pero, según el demandante, la declaratoria de nulidad sí cobija su situación, mientras que la autoridad judicial accionada determinó que ya se encontraba consolidada cuando se declaró la nulidad de dicha norma y, por lo tanto, los efectos de tal sentencia anulatoria del 3 de septiembre de 2018 no son aplicables a su caso.

Pues bien, el Decreto 1858 de 2012 fijó el régimen pensional de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005. El artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 fue declarado nulo por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018[7].

Esta decisión precisó sus efectos de la siguiente manera: “Es así como, esta Subsección declarará la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, no sin antes advertir que los efectos otorgados a esta sentencia serán de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome[8].

En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata[9]” (negrilla fuera del texto).

Para la Sala es claro que la sentencia anulatoria ‘parcialmente transcrita’ fijó sus efectos de manera retroactiva hasta el momento de la expedición de la norma anulada, advirtiendo que era de inmediata aplicación para las situaciones no consolidadas y, aclaró que eran aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción. Esto quiere decir las ya definidas en sede administrativa o judicial se entenderán como situaciones consolidadas.

La sentencia impugnada del 7 de febrero de 2019 se pronunció de manera expresa en cuanto a la aplicación de los efectos del fallo anulatorio al caso concreto, así: “( ) la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D profirió la decisión censurada a través de sentencia del 16 de agosto de 2018; por otra parte, la providencia expedida por esta Sala fue calendada el 3 de septiembre de 2018.

En tal virtud, la situación del señor Jiménez Taborda era un hecho consolidado al momento en que esta Corporación declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 por tal razón, los efectos de la sentencia no son aplicables al caso en particular. Dicho sea de paso, el hecho de que la decisión atacada a través de esta acción de amparo fuera notificada el 29 de octubre de 2018, es decir, en un momento posterior a la expedición de la sentencia de 3 de septiembre de 2018, en nada afecta la situación del señor Jesús Alexander Jiménez Taborda; lo anterior, por cuanto ese acto procesal constituye una comunicación a las partes de una causa, sobre la decisión tomada por una autoridad judicial, pero que no tiene la capacidad de modificar su contenido.

Con todo, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D, no estaba obligado a atender lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de 3 de septiembre de 2018 y, en consecuencia, abstenerse de aplicar lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, puesto que su decisión en tal caso fue anterior y no podría haber avizorado una decisión del órgano de cierre en una dirección diferente”.

De lo anterior, es claro que las inconformidades manifestadas por el accionante en el escrito de impugnación son las mismas expuestas en el escrito de tutela, las cuales ya fueron atendidas por el juez constitucional de primera instancia, pues, como se observa en lo transcrito, se le indicó que su situación fue consolidada mediante la sentencia del 16 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, que (el cual pretende no sea aplicado a su caso), se encontraba vigente al momento de definirse judicialmente su situación, toda vez que solo fue declarado nulo el 3 de septiembre de 2018 y que, por esa razón, no le eran aplicables los efectos de esa sentencia anulatoria.

Al respecto, tal como dijo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de primera instancia, esta Sala considera que la decisión acusada no incurrió en un defecto sustantivo, pues efectuó una interpretación normativa coherente con la situación del accionante, ya que aplicó las disposiciones vigentes para ese momento y cumplió con los principios de legalidad, transparencia y congruencia. Entonces, dicha decisión no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que el accionante no comparta la forma en que le fueron aplicadas las normas y la jurisprudencia que estima pertinentes a su caso, máxime que la vía de hecho en que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues como ya se dijo, la decisión del tribunal obedeció al acatamiento de la normativa actual y vigente sobre los derechos que pudiera tener dependiendo de la forma de vinculación a la Policía Nacional y la forma de retiro de la institución. Así las cosas, se confirmará la sentencia del 7 de febrero del 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 7 de febrero del 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Visible a folios 178 a 185 del expediente. [2] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). [3] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, de la Corte Constitucional. [4] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; esto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. [5] Los requisitos especiales para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto. [6] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01, Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. [7] Radicado 11001-03-25-000-2013-00543-00. [8] Consejo de Estado, expediente No 4614 del 21 de enero de 1994.

Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 24 de marzo de 2000, radicación 9551. [9] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).