ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia proferida en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el del Consejo de Estado / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN [N]o se incurrió en los defectos alegados por la accionante, dado que si bien es cierto que, en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y se permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, los que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se precisó que la interpretación hecha en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “traspasa la voluntad del legislador”.
(…) Siendo así, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 24 de enero de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negara la reliquidación de la pensión de la señora Nubia Ramírez Luego, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143
01. NOTA DE RELATORIA: Referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.
César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., julio once (11) de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02829-00(AC) Actor: NUBIA RAMÍREZ LUGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Nubia Ramírez Lugo el 13 de junio de 2019.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que la señora Nubia Ramírez Lugo prestó sus servicios al Estado entre el 19 de julio de 1985 y el 30 de noviembre de 2015. Mediante Resolución No. 309085 del 4 de septiembre de 2014, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, por la suma de $1’200.671.
En Resolución No. 36903 del 17 de febrero de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión en el monto de $1’130.618. El 14 de marzo de 2016, la señora Ramírez Lugo solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores que constituyen salario. Por Resolución GNR 134520 del 5 de mayo de 2016, Colpensiones denegó dicha solicitud (decisión confirmada en Resolución VPB 30179 de 25 de julio de 2016).
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Nubia Ramírez Lugo solicitó que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, el que, mediante sentencia del 9 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en fallo del 24 de enero de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que, al proferir la sentencia del 24 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (número interno: 0112-2009), en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que para la liquidación de las pensiones en vigencia de la Ley 33 de 1985 se debía hacer con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Fallo ratificado el 25 de febrero de 2016 (radicado número: 250002342000201301541-01). De otra parte, sostuvo que el Tribunal Administrativo accionado incurrió en un defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que dentro del proceso se demostró que para el 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del acto Legislativo No. 01 de 2005), la accionante tenía más 20 años de servicio y, por tanto, contaba con una situación jurídica y fáctica concreta, así como con un derecho adquirido a la reliquidación de la pensión. Agregó que se desconoció que “… tenía acreditados más de 20 años de servicio y la edad de pensión antes de la expedición de las sentencias de la Corte Constitucional entre otras la C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y la sentencia del 28 de agosto de 2018 del C.E. y por lo tanto tenía una situación jurídica y fáctica concreta (SU-442-2016) y un derecho adquirido que le fue vulnerado”, lo que, a su juicio, también desconoció pronunciamientos del Consejo de Estado (números internos 0491-09 y 3701-04) y de la Corte Constitucional (SU-442 de 2016 y T-235 de 2017).
En el mismo sentido, afirmó que se configuró un defecto sustantivo así como un defecto procedimental absoluto, porque la decisión cuestionada aplicó de manera retroactiva y retrospectiva las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, al respecto, sostuvo que “la retroactividad y retrospectividad de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, debe estar expresamente ordenada en la norma o ser establecida al resolver demandas de inconstitucionalidad (Art. 29 C.N.) o demandas que resuelven la nulidad de decretos gubernamentales por inconstitucionales (Art. 237 Núm 2 C.N.)”.
Asimismo, señaló que en el presente asunto se presentó una violación directa a la Constitución Política, dado que, a su juicio, se debió aplicar la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, por cuanto la aquí demandante adquirió su estatus de pensionada con anterioridad a la jurisprudencia que se aplicó en el caso concreto.
Finalmente, solicitó que se revocaran las condenas en costas impuestas en el proceso ordinario, toda vez que “dicha acción o actuación no se inició con temeridad o sin fundamento alguno; por el contrario, se inició con base legal y bajo un criterio jurisprudencial que amparaba los derechos del accionante” Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1.
Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante.
“2. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 art. 21 C.S.T. y demás normas citadas.
“3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social, el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN LE ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.
“4.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONATE al principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo, revocando las condenas en costas interpuestas” (negrillas y subrayas del original). 3.- La admisión de la demanda de tutela 3.1.
Mediante auto de 18 de junio de 2019[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.2. Colpensiones, por su parte, afirmó que en el caso sub examine no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Al respecto, sostuvo que “… hay una diáfana línea jurisprudencial respecto al tema y que dada la obligatoriedad y carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el Despacho al negar las pretensiones del hoy accionante a liquidar su mesada pensional con el último año de servicios, no ha hecho otra cosa que respetar el precedente constitucional y principios tales como la sostenibilidad financiera del sistema pensional señalado en el artículo 48 de nuestra Constitución Política”.
Finalmente, indicó que el Consejo de Estado ha precisado que “el régimen anterior aplicable a cada caso en concreto, solo se aplicará la edad, semanas y tasa de reemplazo”, razón por la cual solicitó que se declarara improcedente la petición de amparo[2]. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[4].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[5]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[6]. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora. En síntesis, la parte actora alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, aplicó indebidamente las sentencias C-258 de 2013 y SU–230 de 2015 de la Corte Constitucional y desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se estableció que la liquidación de pensiones bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 debía hacerse sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Además, a su juicio se interpretó equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y habría existido un defecto fáctico. Así las cosas, la Sala considera procedente realizar un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[7].
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 24 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se señaló (trascripción literal): “Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resulta necesario acudir a los enlistados criterios auxiliares de la administración de justicia sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley.
En ese orden de ideas y en congruencia con las normas que han quedado reseñadas, no resulta atendible calcular las pensiones jubilatorias con fundamento en los lineamientos consagrados en la sentencia de 4 de agosto de 2010, adoptada por la Honorable Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Víctor Alvarado. “Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso bajo el Radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Accionado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, señaló: ‘Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición ‘92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: ‘El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985’. ‘93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: ‘94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: ‘- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. ‘(…). ‘96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ‘97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. ‘98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como ‘un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley’.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como ‘[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil’. ‘99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. ‘100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. ‘101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. ‘102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. ‘103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema (…)’.
“En la providencia anteriormente trascrita quedó establecido claramente que, de conformidad con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde se regula el régimen de transición de dicha norma, cuando el causante de la pensión de jubilación del régimen general de los servidores públicos se encuentra inmerso en el mismo, por edad (35 años o más las mujeres y 40 años o más los hombres) o tiempo de cotización (15 años o más de servicios cotizados) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la norma anterior ‘a la que se encontrara afiliado’ (Ley 33 de 1985), pero sólo en cuanto a los requisitos para el reconocimiento del derecho (edad y tiempo de servicio o cotización), y el monto de la pensión, y no respecto del ingreso base de liquidación (IBL), el cual es el establecido en el inciso tercero del Artículo 36 de la mencionada ley, es decir, que la liquidación debe hacerse con el promedio de los salarios devengados ‘que sirvieron de base para los aportes’ durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho, cuando le faltare menos de 10 años.
“Así mismo, respecto a los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación (IBL), definió el órgano de cierre de la jurisdicción, que solo debían incluirse aquellos sobre los cuales el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiere realizado aportes al sistema, con fundamento en el principio de solidaridad contenido en los artículos 1º y 48 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
“(…). “Por lo anterior, y teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente queda claro para la Sala que la señora Nubia Ramírez Lugo, nació el 24 de marzo de 1959, cumpliendo 55 años de edad el 24 de marzo de 2014 (folio 18), que laboró como Auxiliar de Odontología e Higiene Oral en el Hospital Rafael Uribe Uribe E.S.E., desde el 19 de julio de 1985 hasta el 30 de noviembre de 2014 (Fls 3 – 17), es decir; que cumplió los 20 años de servicio el 19 de julio de 2005, y iii) para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 años de edad, por lo que se encontraba en el régimen de transición allí establecido, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento del derecho (edad, tiempo de servicio o cotización y el monto de la pensión), y no respecto del ingreso base de liquidación (IBL), el cual, se reitera, se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias, es decir, con el promedio de los salarios devengados ‘que sirvieron de base para los aportes al sistema de seguridad social’ tal y como lo definió la Sala Plena del H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que unifico el criterio respecto a la base e liquidación de las pensiones de jubilación. “Así las cosas, la Sala encuentra ajustado a derecho los actos administrativos demandados, en cuanto a que en los términos del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto (IBL) debe realizarse según las prescripciones establecidas en el artículo 36 ibídem, tal y como lo hizo la entidad demandada.
En consecuencia, se revocara la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda”. Del contenido de la anterior providencia, se desprende que en ella no se incurrió en los defectos alegados por la accionante, dado que si bien es cierto que, en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y se permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, los que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[8], mediante el cual se precisó que la interpretación hecha en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “traspasa la voluntad del legislador”.
Siendo así, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 24 de enero de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negara la reliquidación de la pensión de la señora Nubia Ramírez Luego, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01.
Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “… la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Córdoba hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla[9] jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.
“Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”[10].
Finalmente, en cuanto a la solicitud de la parte actora de que “se tutelen los derechos del accionante y se ordene proferir nuevo fallo revocando las condenas en costas existentes” la Sala advierte que en la sentencia cuestionada no se impuso condena en costas alguna, tal y como quedó expuesto en la providencia, así (trascripción literal): “Considerando que la parte actora no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro del proceso, no procede la condena en costas.
Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998”. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Nubia Ramírez Lugo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 53 del cuaderno principal. [2] Folios 60 a 66 del cuaderno principal. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [7] Sentencia T-364 de 2017. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [9] Original de la cita: “La primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación: 110010315000201900656 00.