IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo Considera esta Sala que el presente caso no es posible analizarlo de fondo, toda vez que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, en virtud del cual solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.

Por las siguientes razones: (…) Si la UGPP estima que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que ordenó reconocer una pensión gracia a la señora [L.M.R.C.], a partir del 4 de septiembre de 2010, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Así se habilitó en la Sentencia SU-427 de 2016. (…) En esa sentencia la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

(Énfasis propio). (…) La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

(…) Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

(…) En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir –por estar en tiempo– para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. (…) Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia al señor Germán González Garzón, en los términos señalados en las providencias cuestionadas.

Por lo tanto, tampoco procede el amparo constitucional de manera transitoria. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO

20. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00559-01(AC) Actor: EDWIN BESAILE FAYAD Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP (en adelante UGPP), instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, por la sentencia emitida el 13 de Septiembre de 2018 al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa. 1.

Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: PRINCIPALES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO – SALA TERCERA DE DECISIÓN- del 13 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63001-3333-002-2015-00311-01. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -SALA TERCERA DE DECISIÓN-, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse con los requisitos legales para ello.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –SALA TERCERA DE DECISIÓN-, de fecha 13 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 63001-3333- 002-2015-00311-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.[1] 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. La entidad actora aseguró que la señora Luz Marina Riaño Capera, nació el 18 de abril de 1948, que laboró como docente en el departamento del Quindío, por más de 20 años. 2. Mediante las Resoluciones RDP 020721 del 3 de julio de 2014, RDP 024359 del 6 de agosto de 2014 y la RDP 027826 del 11 de septiembre de 2014, se negó el reconocimiento de la pensión gracia solicitada por la señora Luz Marina Riaño Capera. 3.

Inconforme con lo anterior, la señora Riaño ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia; quien denegó las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos. 4. Dicha decisión fue apelada y revocada, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, que ordenó a la UGPP reconocer y pagar a la señora Luz Marina Riaño Capera, la pensión gracia a partir del 4 de septiembre de 2010. 3.

Fundamentos de la acción 1. En primer término, la accionante analiza el cumplimiento de los requisitos para la procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 8 de junio de 2005, e indicó que la presente cumple con todas las condiciones generales. 1.

La UGPP hace especial énfasis en el requisito de subsidiariedad y explicó que si bien es posible presentar el recurso especial de revisión, tal mecanismo no permite la solicitud de medidas provisionales. Por consiguiente, no es una alternativa eficaz para solucionar un asunto urgente y evitar un perjuicio irremediable, como el presente en el que ya se profirió acto administrativo de cumplimiento al fallo y en el que una vez pagadas las mesadas y el retroactivo no será posible su recuperación. Hechos que demuestran la inminencia del perjuicio al erario público y al sistema pensional. 2.

Así mismo asegura que se cumplió con la condición de inmediatez al considerar que la sentencia controvertida fue proferida el 13 de septiembre de 2018 y ejecutoriada el 20 de noviembre de 2018. 2. Respecto de los requisitos especiales, la entidad actora argumentó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y defecto material o sustantivo. 1.

Sobre el defecto fáctico: aseguró que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, no valoró correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, como la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en la que se indica que el tipo de vinculación de la docente a partir de 1994 es del orden nacional y no de carácter territorial.

Asimismo señala que para determinar la vinculación del docente es necesario reunir varios elementos: “naturaleza de la plaza, naturaleza de la institución educativa, autoridad que realiza el nombramiento, origen de los recursos, fecha de vinculación, etc.”[2], pero también que todos estos confluyan. 2. Sobre el defecto material o sustantivo: señaló que las autoridades judiciales accionadas desconocen la evolución normativa relacionada con la administración de la educación, a través de los Fondos Educativos Regionales – FER, pues le otorgaron naturaleza territorial a los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales.

Interpretación que consideró errónea, debido a que así exista el traspaso, esos dineros siguen siendo de la Nación y su destinación es para costear obligaciones del orden nacional y no territorial. Así las cosas, indicó que los FER solo son los administradores de esos dineros, más no los propietarios. Igualmente, argumentó que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República a los recursos transferidos por la Nación, así como la forma como se llevaba la contabilidad internamente en tales fondos –los recursos de la Nación se administran de forma independiente a los propios del ente territorial– son pruebas de la naturaleza diferenciada entre el situado fiscal (nacional) y los recursos propios (territorial). 3.

Por otro lado, manifestó que se incurrió en abuso del derecho, debido a que se malinterpretaron las normas sobre los docentes nacionales y nacionalizados, así como se desconocieron los precedentes constitucionales desarrollados por la Corte Constitucional sobre los requisitos de la pensión gracia, permitiendo el reconocimiento de ésta, sin el cumplimiento de todas las condiciones. 4.

Respecto al impacto fiscal y jurídico, consideró que la decisión tomada es irresponsable y genera un impacto económico al reconocer pensiones respecto a personas que no tienen derecho y en consecuencia podría provocar que aproximadamente 16.884 docentes soliciten dicha prestación, amparándose en la sentencia del 21 de junio de 2018 de la Sección Segunda de esta Corporación[3]. 4.

Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto de 27 de mayo de 2019, se admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión y vinculó al Departamento del Quindío, a la señora Luz Marina Riaño Capera y al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia como terceros interesados. [4] 2.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, informó que de acuerdo con lo probado dentro del proceso de primera instancia, no se debe reconocer la pensión gracia a la señora Riaño.[5] 3. Por su parte, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, Solicitó declarar improcedente “el presente trámite en contra del Departamento del Quindío, Secretaría de Educación Departamental, teniendo en cuenta que no existe acción ni omisión y por el contrario ha actuado dentro de su competencia”.[6] 4.

La señora Luz Marina Riaño Capera solicitó denegar la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que cumplió con todos los requisitos para la pensión gracia y agregó, que existe otra acción, razón por la cual es improcedente la presente acción.[7] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[8] y especiales[9] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. En consideración a los antecedentes expuestos corresponde a esta Sala, en primer lugar, determinar si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de subsidiariedad.

Y solo en caso de superar dicho análisis, podrá la Sala verificar si se configuran los defectos propuestos por la UGPP contra la providencia que se cuestiona a través de la presente acción de tutela. 3.2. Requisitos de subsidiariedad en asuntos en los que la UGPP cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales 3.2.1.

Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al Juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 2015[10], precisó que ello puede ocurrir “(i) cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[11] De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[12], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el Juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3.2.2.

Considera esta Sala que el presente caso no es posible analizarlo de fondo, toda vez que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, en virtud del cual solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.

Por las siguientes razones: i) Si la UGPP estima que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que ordenó reconocer una pensión gracia a la señora Luz Marina Riaño Capera, a partir del 4 de septiembre de 2010, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Así se habilitó en la Sentencia SU- 427 de 2016. En esa sentencia la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho O SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

(Énfasis propio). La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.[13] En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir –por estar en tiempo– para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. ii) Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia al señor Germán González Garzón, en los términos señalados en las providencias cuestionadas.

Por lo tanto, tampoco procede el amparo constitucional de manera transitoria. 3.3. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con los requisitos de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, conforme a la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 16 [2] Folio 9 [3] Consejo de Estado.

Rad. 25-000-23-42-000-2013-04683-01 (CE-SUJ-SII-11- 2018). 21 de junio de 2018. C.P. Alberto Yepes Barreiro. [4] Folio 71. [5] Folios 81 y 82. [6] Folio 86. [7] Folios 96-98. [8] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [9] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [10] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [11]Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [12] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [13] Corte Constitucional, SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez