ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que se aplicó criterio que corresponde con el del Consejo de Estado actualmente / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [E]stima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Quindío se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Quindío explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
(…) En definitiva, la Sala considera, como ya lo ha hecho en muchos casos similares a este, incluso provenientes del mismo Tribunal, que el hecho de que en la providencia del 25 de enero de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Quindío estableciera que la señora [T.J.L.V.] no tenía derecho a la reliquidación de su pensión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01).
(…) Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de junio de 2017, exp: SU-395, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – LEY 33DE 1985 – ARTÍCULO
3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01542-01(AC) Actor: TERESITA DE JESÚS LEYTON VILLAMIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 11 de abril de 2019, la señora Teresita de Jesús Leyton Villamil, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia[1].
Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO (…) transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 03 de SEPTIEMBRE DE 2018 y 12 de ENERO DE 2019 [SIC] proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente TERESITA DE JESÚS LEYTON VILLAMIL contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 63001333300120160049701.
“2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112- 09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. 2.
Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que la señora Teresita de Jesús Leyton Villamil se desempeñó como docente durante más de 20 años. Mediante Resolución No. 319 de 23 de abril de 2008, se reconoció pensión de jubilación a la señora Leyton Villamil. Manifestó la parte actora que “la base de la liquidación pensional en su reconocimiento incluyó solo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado”.
Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Teresita de Jesús Leyton Villamil demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios.
En sentencia de 3 de septiembre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia “denegó” las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por providencia de “12” de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío “confirmó” la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora alegó que se configuró el defecto sustantivo y la falta de motivación, porque el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Lo anterior por cuanto, según la accionante, en la providencia cuestionada se estableció que la liquidación de su pensión debía hacerse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, las que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, debían entenderse como meramente enunciativas y no taxativas; sin embargo, en aplicación del precedente constitucional, concluyó que solo podían incluirse los factores sobre los cuales se hubiese cotizado, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional.
De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Agregó que el tribunal accionado desconoció que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que las reglas fijadas respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “… no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Concluyó que “… el Tribunal en la sentencia de segunda instancia desconoció el precedente invocado y es la razón para originar esta solicitud de amparo y aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos NO ANÁLOGOS, cuando lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985”.
Finalmente expuso (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… asimismo se conduce al DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN es de señalar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO no tuvo en cuenta que en la Constitución Política en virtud del artículo 53 determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir la norma en mención no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben componer la base de liquidación pensional, sino permite poder incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador”. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.
Mediante auto del 23 de abril de 2019[2], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. 4.2. La Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que la solicitud de amparo era improcedente, por cuanto las decisiones cuestionadas se profirieron de acuerdo con los precedentes judiciales relacionados al tema objeto de estudio, sin que se hubiese presentado trasgresión alguna en contra de la parte actora[3]. 4.3.
El Ministerio de Educación solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no realizó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de la señora Teresita de Jesús Leyton Villamil[4]. 4.4. Los demás sujetos vinculados a la actuación guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 9 de mayo de 2019[5], la Sección Primera del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo, tras considerar que en el caso sub examine la autoridad judicial accionada sostuvo que en la providencia cuestionada se aplicó la pauta jurisprudencial fijada por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se establecieron las reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, que solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones.
De conformidad con lo anterior, indicó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… la Sala encuentra que la decisión adoptada por el tribunal se ajusta a la hermenéutica fijada por esta Corporación, en tanto se fundamenta la providencia antes referida, lo que quiere decir que el criterio que tuvo en cuenta para negar las pretensiones de la demanda fue aquel según el cual, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones” 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora[6].
Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y, adicionalmente, sostuvo que (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… los operadores judiciales no deben pasar por alto que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto consideró y es la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, concluyendo que no atender tales lineamientos traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, privilegiando con esta línea de pensamiento el principio de la primacía de la realidad sobre las formas cuya observancia interpretativa, en tratándose de beneficios laborales.
Adicionalmente, porque es necesario dar cabida plena al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de nuestra Carta, aplicando la norma más benéfica al trabajador. Además, que no se le puede atribuir al trabajador la omisión de la administración de no realizar los respectivos descuentos”. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[8].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[9]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[10]. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Quindío incurrió en un defecto sustantivo, un defecto por desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[11] (se destaca).
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, se precisa que en la sentencia cuestionada, proferida el 25 y no el 12 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío[12], revocó –y no confirmó como se señaló en la demanda– el fallo de primera instancia, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en una decisión de Sala Plena resolvió unificar su posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las normas antes citadas para efectos de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio de lo que debe entenderse por salario[13].
“Sin embargo, la posición jurisprudencial anterior ha sufrido un profundo viraje a partir de la sentencia de unificación expedida por el H. Consejo de Estado – Sala Plena quien en sentencia de 28 de agosto de 2018, dejó sin efectos la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, para en adelante entender y aplicar a los asuntos en curso como a los nuevos procesos que se instauren –retrospectividad de la Ley-, que a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1958, como es elc aso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben incorporarse como ingreso base de liquidación son SÓLO los que la Ley señala –taxatividad- y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes[14].
“EN CONCLUSIÓN, la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar ÚNICAMENTE sobre los factores salariales que la ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes se hubieren devengado durante el último año de servicio, -bien sea anterior a la adquisición del estatus o del retiro definitivo del servicio- y además que sobre los mismo se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005.
“4.4. CASO CONCRETO “Para la Sala, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial vigente y según lo probado, la docente Teresita de Jesús Leyton Villamil, pese a devengar la prima de servicio con anterioridad al retiro definitivo del servicio, no resulta procedente que el mismo constituya factor de reliquidación de su pensión por que no se enlista dentro de aquellos considerados con tales propósitos por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ni en ninguna normatividad posterior, y en todo caso anterior al retiro definitivo del servicio.
“Por consiguiente, el Tribunal procederá a revocar la sentencia de primera instancia al constatar que según la nueva interpretación jurisprudencial sobre cuales factores deben incluirse en la reliquidación de la pensión de jubilación de las personas cubiertas por el régimen ordinario pensional de la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la prima de servicios no es factor de liquidación ni de reliquidación de la pensión”.
Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Quindío se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112- 09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Quindío explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[15], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En definitiva, la Sala considera, como ya lo ha hecho en muchos casos similares a este, incluso provenientes del mismo Tribunal[16], que el hecho de que en la providencia del 25 de enero de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Quindío estableciera que la señora Teresita de Jesús Leyton Villamil no tenía derecho a la reliquidación de su pensión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01).
Así lo estableció esta Sala al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró: “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
“Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’.
En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.
“Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”[17].
Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo.
CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 1 a 33 del cuaderno principal. [2] Folios 80 a 81 del cuaderno principal. [3] Folios 92 a 93 del cuaderno principal. [4] Folios 96 a 99 del cuaderno principal. [5] Folios 108 a 126 del cuaderno principal. [6] Folios 134 a 151 del cuaderno principal. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Sentencia T-364 de 2017. [12] Folios 206 a 213 del expediente en préstamo. [13] Original de la cita: “CE- Sección Segunda – Sentencia de 04 de agosto de 2010. Rad. 2006-07509. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. [14] Original de la cita: “96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
“98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como ‘un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley’. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como ‘[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil’.
“99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. “100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
“102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (…)”. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 110010315000201900845-00. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00378-00.