ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que se aplicó criterio que corresponde con el del Consejo de Estado actualmente / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [S]obre la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, el impugnante manifestó que el Consejo de Estado – Sección Segunda no la ha aplicado cuando esta es posterior a la providencia que se controvierte.
Circunstancia que no se presenta en el caso, debido a que la sentencia del Tribunal fue proferida posteriormente a la mencionada. (…) No obstante, este aspecto es irrelevante, pues la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 no es aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Y aunque el Tribunal accionado acudió a una de las subreglas allí expuestas, en últimas lo cierto es que dicha autoridad judicial aplicó los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985.
(…) Normas en las que se establece, respectivamente, que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y se enuncian los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión. Criterios que coinciden con la segunda subregla expuesta en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.
De manera que la conclusión a la que arribó el Tribunal es razonable y no arbitraria. (…) No resulta ajeno al tema que se trata el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación -Sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 2019-, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.
NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de junio de 2017, exp: SU-395, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000- 2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO
3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01520-01(AC) Actor: ALICIA PELÁEZ ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por Alicia Peláez Álvarez, contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera que dispuso: “PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación de la Fiduprevisora S.A. y del Ministerio de Educación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DENEGAR el amparo de tutela solicitado por las razones expuestas en esta providencia. (…)”[1].
ANTECEDENTES Alicia Peláez Álvarez, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia. 1.
Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se declare que el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por (…), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 09 DE OCTUBRE DE 2018 y 31 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) docente ALICIA PELÁEZ ÁLVAREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 63001333300120170042901. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los Magistrados (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado (…), de esa Alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”[2]. 2.
Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Alicia Peláez Álvarez nació el 17 de agosto de 1957, trabajó en calidad de docente desde el año 1991 y adquirió el estatus pensional el 17 de agosto de 2012[3]. 2. Mediante Resolución N° 3655 de 2012, la Secretaría de Educación del Quindío le reconoció pensión de jubilación[4].
Posteriormente, tal ente expidió la N° 2497 de 2013, en la que se aclaró el acto administrativo de reconocimiento, porque se encontró que la accionante realmente era docente nacional y no nacionalizada[5]. 3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Alicia Peláez Álvarez demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de anular las Resoluciones N° 3655 de 2012 y 2497 de 2013, debido a que la liquidación no incluyó las primas de navidad y de vacaciones y demás factores devengados en el último año de servicios.
Y en consecuencia, solicitó que tales prestaciones se tuvieran en consideración para el cálculo pensional. 4. En sentencia de 9 de octubre de 2018, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia negó las pretensiones, porque consideró que, según la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, los factores a tener en consideración para liquidación pensional únicamente son los enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los que se efectuaron los aportes respectivos[6].
A su vez, condenó en costas a la parte actora. 5. En providencia de 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión confirmó el fallo apelado[7], porque concordó con que los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional son los señalados en los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985.
Precisó que si bien la Administración utilizó como criterio de liquidación la prima de vacaciones, este no hace parte de los factores enlistados en las normas mencionadas. Sin embargo, debido a que la finalidad de la demanda no es otra que “lograr la inclusión de factores salariales distintos a los ya considerados, no habrá lugar a realizar ninguna modificación sobre situaciones jurídicas ya resueltas por la administración en favor de la parte actora”[8].
Finalmente, revocó la condena en costas, porque la postura asumida obedece a un cambio jurisprudencial desarrollado en el curso del proceso. Lo cual significa que la parte actora no conocía esa tesis al momento en que presentó la demanda. 3. Fundamentos de la acción 1. La accionante argumentó que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación de la decisión, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 1.
Sobre el defecto sustantivo y la falta de motivación de la decisión: Afirmó que no existe congruencia entre las premisas expuestas por el Tribunal y la conclusión a la que arribó. Esto se debe a que inicialmente se especificó que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –como es su caso–, les aplican las normas para los servidores públicos del orden nacional, es decir la Ley 33 de 1985.
No obstante, tras esa argumentación que en principio pareciera conducir a que la pensión sí debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, el Tribunal concluyó que solo debían incluirse aquellos sobre los que se cotizó. 3.1.2. Sobre el desconocimiento del precedente: el tutelante aclaró que en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 no se estudió el régimen pensional de los docentes, sino que se analizó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993.
Pese a tal precisión, consideró que como su situación se rige por la Ley 33 de 1985 era imprescindible acudir a la regla desarrollada en esa providencia: los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no deben interpretarse de forma taxativa, pues son meramente enunciativos. Por ende, como el Tribunal finalmente no aplicó esa regla, el accionante concluyó que aquel incurrió en desconocimiento del precedente.
Además, sostuvo que la decisión del Tribunal fue incoherente, debido a que este citó los precedentes que desarrollan esa postura, pero terminó concluyendo que únicamente deben considerarse los factores aportados. Por otra parte, señaló que las altas cortes han desarrollado jurisprudencia sobre el concepto de salario, entendido como las sumas habituales y periódicamente recibidas por el empleado como retribución por sus servicios.
Asimismo, que las prestaciones sociales deben calcularse sobre lo realmente devengado. En este orden de ideas, a los docentes les asiste el derecho de que la pensión se calcule sobre todo lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional. Finalmente, mencionó que en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 se excluyeron a los docentes del régimen de transición. 3.1.3.
Violación directa de la Constitución: sostuvo que el Tribunal accionado no tuvo en consideración el artículo 53 de la Constitución Política que prescribe que en caso de duda en la interpretación de una norma, se debe optar por la que resulte más benéfica para el trabajador. 4. Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto del 23 de abril de 2019, se admitió la tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia y Tribunal Administrativo de Quindío – Sala Segunda de Decisión, se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y se ordenó surtir la respectiva notificación. 2.
La Fiduprevisora sostuvo que la acción de tutela es improcedente, ya que las autoridades judiciales actuaron conforme a las normas establecidas y los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda. Y agregó no se transgredieron las garantías del debido proceso, porque se respetaron los procedimientos dispuestos en la ley. 3.
El Ministerio de Educación Nacional indicó que en el caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, ni se transgredieron derechos fundamentales y que carece de legitimación en la causa por pasiva. Razones por las que solicitó su desvinculación del trámite. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia de 9 de mayo de 2019, el Consejo de Estado – Sección Primera consideró que la autoridad judicial no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.
La Sección Primera explicó que aunque en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 se indicó que la primera subregla no aplica para los docentes, la providencia “guardó silencio en lo atinente a la segunda regla, motivo por el cual (…) esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes”[9].
De acuerdo con lo anterior, para tal Sección las pensiones de los docentes cobijados por la Ley 33 de 1985 deben calcularse únicamente con los factores cotizados, pues la segunda subregla de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 sí es aplicable en esos casos. Por consiguiente, no encontró reproche frente a la conclusión del Tribunal, según la cual los factores a incluir en la liquidación pensional de los docentes regidos por la Ley 33 de 1985 solo son aquellos sobre los que se efectuaron aportes. 6.
Impugnación La parte accionante reiteró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Enfatizó que la omisión en la aplicación de los descuentos respectivos en su momento no puede perjudicar al docente. Sobre esta cuestión, explicó que en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 se puso de presente que la Administración no efectuaba diligentemente los descuentos para aportar al Sistema de Seguridad Social.
Dado ese actuar negligente, y a fin de que prevalezca la realidad sobre las formas, señaló que la solución era incluir en la liquidación todos los factores devengados por el trabajador, previa deducción de los aportes que no se cotizaron oportunamente. Por último, indicó que en algunas oportunidades el Consejo de Estado – Sección Segunda no ha aplicado la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, cuando esta es posterior a la providencia que se controvierte.
A su juicio, que en unas oportunidades se recurra a esa decisión y en otras no “deja entrever que existe una flagrante violación al derecho de igualdad y el principio de favorabilidad a favor de mi mandante”[10]. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[11] y especiales[12] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.
Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Aunque el actor planteó la violación directa de la Constitución, la Sala encuentra que el reproche de fondo va a encaminado a la inconformidad sobre la aplicación indebida de normas y jurisprudencia, frente al tema de los factores que deben incluirse en la liquidación pensional de los docentes cobijados por la Ley 33 de 1985.
Por ese motivo, la Sala determinará si al proferir la sentencia del 31 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda por considerar que la base de liquidación de la pensión del docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los correspondientes aportes, conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3.2.
Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará, de manera conjunta, si se configuran los defectos referidos. 4. Análisis del caso concreto 4.1. Alicia Peláez Álvarez trabajó en calidad de docente desde el año 1991. Hecho que indica que la tutelante se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Norma en la que se dispone lo siguiente: “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.
Asimismo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica las normas que rigen el Sistema Integral de Seguridad Social contenida en la referida ley. Es decir, la Ley 100 de 1993 no los cobija. Lo que, en consecuencia, significa que el artículo 36 ibídem que consagra el régimen de transición pensional no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4.
Con el propósito de resolver los cargos propuestos por la accionante, conviene recordar frente al defecto sustantivo que es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.
En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 4.5.
De acuerdo con la providencia cuestionada, no se advierte que exista un desconocimiento de las normas que regulan el sector docente, pues el Tribunal se refirió a las disposiciones que les son aplicables, entre ellas la Ley 91 de 1989 y la remisión a la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer la forma de liquidar las pensiones de los educadores.
Igualmente, se hizo referencia a la Ley 812 de 2003 y se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la mencionada Ley 812, escenario en el que se encontraba la parte actora. También se mencionaron los artículos 3º de la Ley 33 de 1985 y 1º de Ley 62 de 1985, para indicar que solo los factores allí enlistados y sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes, eran los que debían tenerse en cuenta a efectos de verificar si la liquidación pensional del accionante había sido correcta o no. De ahí que no haya lugar a la alternativa expuesta en la impugnación consistente en que la pensión se liquide con base en todos los factores devengados previo descuento de los aportes no cotizados oportunamente, puesto que el legislador dispuso que tales pensiones “siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes".
Regla que se opone a la solución planteada por la accionante, porque la ley señala que el cálculo debe efectuarse sobre los factores objeto de aportes, no sobre los devengados. Por lo mismo, no puede reprochársele a la Administración que únicamente efectúe los aportes sobre los factores señalados en la ley, pues esto obedece a que el legislador indicó sobre cuáles cotizar.
Por ende, la alternativa planteada por el impugnante desborda la expresa voluntad del legislador. 4.6. Nótese que en la decisión se trató de un estudio esencialmente de las normas aplicables al sector docente, reconociendo expresamente su exclusión del sistema de la Ley 100 de 1993, sin hacer mención a la interpretación que sobre el particular ha hecho la Corte Constitucional en relación con el régimen de transición. De manera ilustrativa, se transcriben algunos de sus apartes: “(…) la normativa que regula la situación pensional de la parte actora como docente en cuanto edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación, es la Ley 33 de 1985 arts. 1 y 3, modificada por la Ley 62 de 1985 art 1, sin tener que hacer ninguna remisión normativa a la Ley 100 de 1993 art 36 inc. 3, en tanto respecto de su cobertura resultaron exceptuados por virtud del artículo 279 ib.
En ese sentido, siendo que la docente se vinculó a la prestación del servicio público educativo y se afilió al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003, la normativa pensional que resulta aplicable no es otra que la contenida en la Ley 33 de 195 art 3, Ley 62 de 1985 art. 1”[13].
Transcripción que corrobora que el Tribunal sí fundó su decisión en las normas aplicables a los docentes y no en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. 4.7. Por otra parte, sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la Sala considera que este se configura si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente);
(ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.8.
La parte actora insistió en que deben aplicarse los postulados que en su momento se fijaron por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Sin embargo, la Sección considera que tampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela –según el actor, al serle aplicable la Ley 33 de 1985, la sentencia del 4 de agosto de 2010 se hace extensiva a su caso– pues la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018[14], en la que se concluyó lo siguiente: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
(Resalta la Sala). De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades[15], no puede predicarse el desconocimiento del precedente respecto de reglas jurisprudenciales de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales criterios.
En esos casos, dichas reglas ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. La sentencia cuestionada precisamente se refiere a este postulado jurisprudencial, con el propósito de dejar claro la razón por la que no es posible aplicar un precedente que había sido replanteado por la Sala Plena de esta Corporación, lo que lleva a concluir que el accionante lo que hace es reiterar un planteamiento que fue resuelto por la autoridad judicial competente. 4.9.
Ahora bien, sobre la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, el impugnante manifestó que el Consejo de Estado – Sección Segunda no la ha aplicado cuando esta es posterior a la providencia que se controvierte. Circunstancia que no se presenta en el caso, debido a que la sentencia del Tribunal fue proferida posteriormente a la mencionada.
No obstante, este aspecto es irrelevante, pues la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 no es aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Y aunque el Tribunal accionado acudió a una de las subreglas allí expuestas, en últimas lo cierto es que dicha autoridad judicial aplicó los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985.
Normas en las que se establece, respectivamente, que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y se enuncian los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión. Criterios que coinciden con la segunda subregla expuesta en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.
De manera que la conclusión a la que arribó el Tribunal es razonable y no arbitraria. 4.10. No resulta ajeno al tema que se trata el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación -Sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 2019-, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.
Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes, se resalta lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
(Negrillas del texto original). En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejera STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 130. [2] Folios 2 y 3. [3] Folio 20. Expediente en préstamo. [4] Folio 21. Expediente en préstamo. [5] Folio 22. Expediente en préstamo. [6] Folios 84-91.
Expediente en préstamo. [7] Folio 131- 139. Expediente en préstamo. [8] Folio 138. Expediente en préstamo. [9] Folio 131. [10] Folio 155. [11] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [12] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [13] Folio 135 y 136.
Expediente en préstamo. [14] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Sentencia del 31 de enero de 2019. Expediente No. 2018-02541-00. Actor: Luz América Díaz Rosero. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.