ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que se aplicó criterio que corresponde con el del Consejo de Estado actualmente / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [L]a Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU–395 de 2017 y al fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
(…) La primera razón, se circunscribe al hecho de que la sentencia SU-395 de 2017 fue proferida por la Corte Constitucional y que la interpretación que la misma realiza respecto de determinado asunto resulta vinculante por ser “prevalente en materia de interpretación de derechos fundamentales y de la Constitución en general”. (…) La segunda razón obedece a la existencia del cambio de postura del Consejo de Estado, el que, en sentencia del 28 de agosto de 2018, advirtió que la tesis adoptada por esa Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social” y que lo pretendido con el nuevo criterio esto es “… garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema”.
(…) En la providencia cuestionada también se explicó que la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, consistente en que para la reliquidación de la pensión de jubilación “… sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, se ajusta a lo establecido en el Artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005.
NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de junio de 2017, exp: SU-395, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO
3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., once (11) de julio dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01264-01(AC) Actor: LUCINDA MOSQUERA RENTERÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se resolvió “declárese improcedente el amparo (…) en lo concerniente al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia y niégase frente a los demás aspectos de la demanda”.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 27 de marzo de 2019[1], la señora Lucinda Mosquera Rentería, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, el accionante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1.
Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda (…) transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del jueves, noviembre 01 de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente LUCINDA MOSQUERA RENTERÍA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 66001-33-33-002-2017-00348-01.
“2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-005-2017-00229- 01 (0775-2018), de esta Honorable corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”[2] (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que la señora Lucinda Mosquera Rentería laboró más de 20 años en la docencia oficial y que mediante Resolución No. 745 de 18 de noviembre de 2014, se le reconoció su pensión de jubilación. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Lucinda Mosquera Rentería demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionada.
Mediante sentencia del 13 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, pero a instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por providencia de 1º de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y denegó las súplicas de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que al proferir la sentencia de 1º de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el defecto sustantivo y en la falta de motivación, pues no hubo congruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Lo anterior, por cuanto, según la accionante, en la providencia cuestionada se estableció que la liquidación de su pensión debía hacerse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, las que según la jurisprudencia del Consejo de Estado debían entenderse como meramente enunciativas y no taxativas; sin embargo, en aplicación del precedente constitucional, concluyó que solo podían incluirse los factores sobre los cuales se hubiese cotizado, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional.
De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Agregó que se incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, porque el Tribunal Administrativo de Risaralda no tuvo en cuenta que, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, “… la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, que la norma en mención no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben componer la base de liquidación pensional, sino permite poder incluir todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador”. 4.- Oposición 4.1.- Mediante providencia del 29 de marzo de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados[3]. 4.2.- El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara de la actuación, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de la señora Lucinda Mosquera Rentería[4]. 4.3.- El Tribunal Administrativo de Risaralda rindió el correspondiente informe y solicitó que se denegara el amparo solicitado por la accionante, porque, según su juicio, la decisión cuestionada se fundamentó en la aplicación de las normas aplicables y la jurisprudencia vigente.
Adujo que puntualmente se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se estableció que la tesis contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social” y en la que, además, se afirmó que los únicos factores a tener en cuenta para la liquidación pensional son los señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985, lo que, a juicio del tribunal accionado, es aplicable al caso de los docentes.
Explicó que (trascripción literal): “… la sentencia que dio origen a la presente acción no es incongruente en tanto los fundamentos jurídicos y su consecuente decisión, pues se observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse incongruencia o desconocimiento del precedente jurisprudencial, como lo pretende la parte accionante, pues la misma obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticos– de las disposiciones normativas y jurisprudenciales y especialmente a la aplicación del Acto Legislativo No. 01 de 2005, como igualmente se sustentó en el material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta Corporación desestimar en segunda instancia las pretensiones formuladas en la demanda con miras a la reliquidación pensional para inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante, en cuanto sobre los mismos no se había efectuado o acreditado cotizaciones en materia pensional”.
Afirmó que la decisión cuestionada se acompasa con la sentencia de 10 de octubre de 2018, mediante la que la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la reliquidación de la pensión de una docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por encontrarse por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y por no acreditarse que sobre ellos se hicieran cotizaciones.
Concluyó que esa corporación no ha desconocido las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el que actualmente conserva el mismo criterio que había sostenido la Corte Constitucional, en el tema de los factores que sirven de base para la liquidación pensional. Finalmente, precisó que apartarse de la postura asumida desde el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado fue producto de la autonomía e independencia funcional de los jueces consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política[5]. 4.4.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y atendiendo los procedimientos legales a que había lugar[6]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 9 de mayo de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo en lo relacionado con el cargo de incongruencia de la sentencia. Como fundamento de lo anterior indicó (trascripción literal): … esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. “Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[7], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[8]”.
De otra parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, por la no configuración del defecto por desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución. Respecto del primero –desconocimiento del precedente– se indicó: “… la Sala considera que la providencia atacada no incurrió en el desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que el Tribunal Administrativo del Risaralda profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita [sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018], y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.
“Es del caso aclarar que, si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por el Tribunal demandado, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[9], también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban ‘…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio’, no obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
“Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[10]. Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[11] con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas: ‘(…)’ “Sin embargo, la Sala considera necesario indicar que la postura adoptada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 acoge las directrices expuestas por la Corte Constitucional en múltiples providencias.
“Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno”. En relación con el segundo defecto atribuido al fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda –violación directa de la Constitución– se dijo: “… para la parte actora se vulneró el artículo 53 superior, el cual determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, por lo que la autoridad judicial demandada debía considerar que la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales.
“Para la Sala el principio de favorabilidad opera ante la coexistencia de normas vigentes frente a una situación de duda, mas no respecto de la aplicación de una postura interpretativa en particular de los operadores judiciales. “Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario”[12]. 6.- La impugnación La parte actora insistió en que se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Agregó (transcripción literal): “… los operadores judiciales no deben pasar por alto que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto consideró y es la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, concluyendo que no atender tales lineamientos traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, privilegiando con esta línea de pensamiento el principio de la primacía de la realidad sobre las formas cuya observancia interpretativa, en tratándose de beneficios laborales.
Adicionalmente, porque es necesario dar cabida plena al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de nuestra Carta, aplicando la norma más benéfica al trabajador. Además, que no se le puede atribuir al trabajador la omisión de la administración de no realizar los respectivos descuentos”[13]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[15].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[16]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[17]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora.
En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo, en una decisión sin motivación, un defecto por desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y la inobservancia del artículo 53 de la Constitución Política.
Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[18] (se destaca).
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, se tiene que en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 1º de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se revocó el fallo de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010[19], conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que reciben el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.
“Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia de Unificación SU- 395 de 2017[20] emitida por la Corte Constitucional, en la cual, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente.
(…). “Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Frente al particular consideró la Corporación: ‘101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social’, luego la Sala Plena del Alto Tribunal determinó, además de lo anterior, que la decisión adoptada tendría efectos retrospectivos, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los caso pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, por lo que con mayor razón, debe mantenerse esta postura para los procesos que ya se fallaron teniendo en consideración lo resuelto por dicha Corporación respecto a los factores salariales.
“Asimismo, en la referida sentencia precisó el H. Consejo de Estado que el nuevo criterio acogido pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, por lo que son se ve ninguna razón para que los docentes sean excluidos del anterior planteamiento, con mayor razón cuando estos no tienen un régimen pensional propio sino que los nombrados antes de 2003 están regidos por la Ley 33 de 1985, aplicable a todos los servidores públicos.
“La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: ‘para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)’, como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017, interpretación que sostuvo igualmente este tribunal en sus más recientes decisiones, al preferirse aquella interpretación que la haga surtir efectos (efecto útil) a la norma constitucional y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de la Constitución (art. 4 C.P.).
(…). “Ahora bien, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, como es el caso de la actora, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 ‘por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público’; de otro lado, los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 712 de 2003.
No obstante, frente al tema de los factores que hacen parte de la liquidación, el mismo se encuentra zanjado, en los términos del precedente emitido por las altas cortes –Consejo de Estado y Corte Constitucional– conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales.
(…). “Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán a tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente constitucional contenido en la sentencia SU-395 de 2017 y no menos importante, al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior.
“(…) Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora Lucinda Mosquera Rentería, se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por el juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (…)” (negrilla del original).
Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU–395 de 2017 y al fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[21], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La primera razón, se circunscribe al hecho de que la sentencia SU-395 de 2017 fue proferida por la Corte Constitucional y que la interpretación que la misma realiza respecto de determinado asunto resulta vinculante por ser “prevalente en materia de interpretación de derechos fundamentales y de la Constitución en general”. La segunda razón obedece a la existencia del cambio de postura del Consejo de Estado, el que, en sentencia del 28 de agosto de 2018, advirtió que la tesis adoptada por esa Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social” y que lo pretendido con el nuevo criterio esto es “… garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema”.
En la providencia cuestionada también se explicó que la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, consistente en que para la reliquidación de la pensión de jubilación “… sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, se ajusta a lo establecido en el Artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005.
En definitiva, la Sala considera, como ya lo ha hecho en muchos casos similares a este, que el hecho de que en la providencia del 1º de noviembre de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Risaralda estableciera que la señora Lucinda Mosquera Rentería no tenía derecho a la reliquidación de su pensión obedeció a la aplicación de la sentencia SU-395 de 2017, a la interpretación razonada del Acto Legislativo 01 de 2005 y al cambio de tesis jurisprudencial que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Así lo estableció esta Sala al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró: “… la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Córdoba hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla[22] jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.
“Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”[23].
Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: confirmar la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.
SEGUNDO: notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 2 y 3 del cuaderno principal. [3] Folio 47 del cuaderno principal. [4] Folios 56 a 57 del cuaderno principal. [5] Folios 61 a 65 del cuaderno principal. [6] Folios 68 a 70 del cuaderno principal. [7] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000- 2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro”. [8]Original de la cita: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: “(…) 5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)”. [9] Original de la cita: “En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización”. [10] Original de la cita: “Actualmente en sede de tutela, las Secciones Primera y Segunda, no amparan los derechos deprecados en este tipo de asuntos.
Ver entre otros, radicados número 11001-03-15-000-2018-02109-01, noviembre 19 de 2018, MP Roberto Augusto Serrato Valdés y 11001-03-15-000- 2018-03531-00 del 21 de noviembre de 2018, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez”. [11] Original de la cita: “Radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, C.P. César Palomino Cortés”. [12] Folios 80 a 89 del cuaderno principal. [13] Folios 100 a 117 del cuaderno principal. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [18] Sentencia T-364 de 2017. [19] Original de la cita: “Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09)3, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. [20] Original de la cita: “Sentencia de unificación SU-395 del 22 de junio de 2017.
Expediente T-3358903AC, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [22] Original de la cita: “La primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación: 110010315000201900656 00.