SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se establecen valores máximos de reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando pierde su vigencia / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores.

Derogatoria tácita / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia En el asunto sub examine, la parte demandante sostuvo que las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, desconocen el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, solicitó su suspensión provisional. […] Antes de abordar las acusaciones formuladas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente establecer si las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, están o no produciendo efectos jurídicos, dado que para la imposición de la cautela es necesario que los actos acusados cuenten con fuerza ejecutoria.

Ahora bien, tal como se observó en precedencia, las Resoluciones 3470 de 2011 y 2569 de 2012, fueron derogadas, de manera expresa, por el artículo 3° de la Resolución 4316 de 2011 y por el artículo 3° de la Resolución 2569 de 2012. Por su parte, respecto de la vigencia de la Resolución 2569 de 2012, es de mencionar que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, mediante Circular 4 de 2012, “Por la cual se incorporan unos medicamentos al régimen de control directo”, incorporó al régimen de control directo aquellos medicamentos no incluidos en los planes de beneficio, fijando para tal efecto su precio máximo de venta por unidad mínima. […] Así las cosas, a través de los artículos 1° y 2° de la Circular 4 de 2012, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos garantizó el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), al enlistar en la Tabla No. 1 el principio activo, la forma farmacéutica y el precio máximo de venta que serviría para recuperar los valores máximos de recobro de dichos medicamentos, tal como lo dispone su artículo 3 […] Por ende, aun cuando el artículo 4° de la referida circular, no derogó expresamente la Resolución 2569 de 2012, ello aconteció de manera tacita, en virtud de la incompatibilidad existente entre ambas disposiciones especiales cuyo objeto es fijar los valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). […] Es por ello que, en esta etapa inicial del proceso, la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, resulta improcedente MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – Respecto de cobros iniciados por la Unión Temporal UT Nuevo FOSYGA en contra de Entidades Promotoras de Salud para obtener el reintegro de recursos del FOSYGA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS - Negada por no encontrarse probados los requisitos idoneidad, necesidad, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o perjuicio de la mora [E]l demandante también solicitó la suspensión genérica “[…] de los procedimientos administrativos de cobro iniciados por la UT NUEVO FOSYGA […]”, en tanto que, “[…] de llegar a declararse la nulidad de las Resoluciones 2569 de 2010, 3470 de 2011 y 4316 de 2011, el Sistema General de Seguridad Social en Salud se vería obligado a regresar esas sumas de dinero debidamente indexadas a las EPS, además de reconocer los intereses moratorios a los que hubiere lugar, con la consecuente afectación que ello comportaría para todos los beneficiarios del Sistema y para su estabilidad financiera y sostenibilidad económica […]”. […] Con base en lo anterior, el Despacho encuentra que la presente solicitud de suspensión provisional no cuenta con vocación de prosperidad por cuanto el señor Gabriel Ibarra Pardo no demostró el fumus boni iuris, esto es, la posible existencia de un derecho. […] Es de anotar que tampoco encuentra el Despacho acreditados los requisitos de periculum in mora, idoneidad y necesidad de la cautela, previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 231 del CPACA y, por el contrario, resulta desproporcionado que se pretenda dejar sin efecto, a través del ejercicio del medio de control de nulidad, unos procedimientos administrativos que se soportan en los principios de legalidad y sostenibilidad fiscal.

MEDIDAS CAUTELARES – Clases: positivas y negativas / MEDIDA CAUTELAR NEGATIVA – Opera cuando el objeto de control es un acto administrativo / MEDIDA CAUTELAR NEGATIVA – Lo es la suspensión provisional del acto administrativo / MEDIDA CAUTELAR POSITIVA – Opera cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la administración: hechos u operaciones administrativas / MEDIDA CAUTELAR POSITIVA – Lo son las del tipo preventivo, conservativo y anticipativo [C]onforme al artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte] anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3].

En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

MEDIDA CAUTELAR DE NATURALEZA PREVENTIVA – Finalidad / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE NATURALEZA PREVENTIVA – Requisitos / MEDIDA CAUTELAR DE NATURALEZA PREVENTIVA – Requisito de demostración de apariencia de buen derecho [L]as medidas preventivas, estas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante.

Así, la Ley 1437 consagró, dentro los procesos contencioso administrativos, un procedimiento que tiene por finalidad evitar la inejecución de la sentencia, esto es, diseñó un proceso cautelar que se torna en instrumental del proceso principal, que corresponde no solo a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política sino también busca realizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Así, las medidas cautelares preventivas buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Por ende, para su decreto se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es, que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.

MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194- 00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03- 24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014- 00(20066), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00534-00 (20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; y sentencia C-229 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 153 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 3470 DE 2011 (18 de agosto) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida) / RESOLUCIÓN 4316 DE 2011 (27 de septiembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida) / RESOLUCIÓN 2569 DE 2012 (31 de agosto) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00325-00 Actor: GABRIEL IBARRA PARDO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012 por perdida de ejecutoria / NIEGA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA por derogatorias de los actos acusados y por no haber acreditado los presupuestos de que trata el artículo 231 del CPACA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO Y MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 3470 de 18 de agosto de 2011[1], 4316 de 27 de septiembre de 2011[2] y 2569 de 31 de agosto de 2012[3], expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social; así como la solicitud de medida cautelar preventiva “[…] de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA […]”.

I-.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano Gabriel Ibarra Pardo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los precitados actos administrativos, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en la que solicitó las siguientes declaratorias y condenas: “[…]1.

Que se declare la nulidad de la Resolución 2569 de 2012 (31 de agosto de 2012) la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficio con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)", expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución 4316 de 2011 (27 de septiembre) "Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a tos recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), expedida por el Ministerio de la Protección Social. 3.

Que se declare la nulidad de la Resolución 3470 de 2011 (18 de agosto), "Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga", expedida por el Ministerio de la] Protección Social. 4.

Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes […]”[4]. I.2. De la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados y la medida cautelar preventiva. La parte actora, en cuaderno separado, solicitó: (i) la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como (ii) la medida preventiva “[…] de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA […]”.

I.2.1. De la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de tales actos administrativos, por cuanto, a su juicio, contrarían lo dispuesto en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, dado que la facultad para establecer valores máximos de recobro al FOSYGA por concepto de medicamentos no POS, “[…] se asignó exclusivamente a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos […]”[5].

Adicionalmente, recordó que “[…] las precitadas resoluciones fueron expedidas por el MinSalud (sic), en ejercicio de las facultades legales conferidas en el artículo 1° del Decreto 4474 de 2010, (…) disposición suspendida provisionalmente mediante auto de 8 de octubre de 2012, proferido dentro del Expediente No. 2011-00130-00, correspondiente a la acción de nulidad simple instaurada por Gabriel Ibarra Pardo en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social […]”[6].

Finalmente, la parte demandante aclaró que las Resoluciones 3470 y 4316 de 2011, a pesar de su derogatoria, continúan produciendo efectos ultractivos y como prueba de ello, informó que: “[…] la UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA viene adelantando en contra de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) sendos procedimientos de reintegro de recursos del FOSYGA que, en criterio de esa UT, fueron apropiados o reconocidos sin justa causa a las EPS durante el período en el que estuvieron vigentes las Resoluciones 3470 y 4316 de 2011, en la medida en que no fueron tenidos en cuenta los valores máximos de recobro consignados dichos actos administrativos […]”[7].

I.2.2. De la medida preventiva de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA. Al respecto, el demandante informó que “[…] la UT NUEVO FOSYGA ha iniciado contra las EPS sendos procedimientos administrativos dirigidos a obtener el reintegro de los recursos del FOSYGA que, en su criterio, fueron apropiados o reconocidos sin justa causa, para lo cual ha puesto de presente que la reliquidación y consecuente reintegro se ordenan conforme a la normativa de precios máximos de medicamentos existente para la fecha de prestación del servicio, esto es, conforme a las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012 demandadas […]”[8] Afirmó que, una vez se declare la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, ello ocasionará “[…] una avalancha de demandas por parte de las EPS en busca de perjuicios, indemnizaciones o devoluciones de las sumas indebidamente pagadas al FOSYGA […]”[9].

Así, “[…] de no otorgarse la medida cautelar solicitada, la sentencia perdería efectividad, puesto que en sí misma resultaría insuficiente para regresar la situación a su estado inicial, habida cuenta de que sería necesario iniciar otro tipo de acciones administrativas o judiciales que, a la postre, generarían una mayor afectación del Sistema […]”[10].

II.- TRASLADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección Social[11]. II.2. La referida cartera ministerial, por medio de apoderado judicial, solicitó la desestimación de las medidas cautelares, por cuanto, “[…] los actos administrativos demandados no se encuentran en contravía de la norma superior invocada [Artículo 245 Ley 100 de 1993] por una sencilla razón: la regulación de los actos administrativos es distinta a la señalada en la Ley 100 […]”[12].

En tal sentido, precisó que el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, fijó la competencia exclusiva de la Comisión de Precios de Medicamentos para regular los precios de los medicamentos, mientras que los actos administrativos cuestionados “[…] establecen montos topes de recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA […]”. Para demostrar que tales facultades son disímiles, presentó los siguientes ejemplos y argumentos: “[…] La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, reguló el principio activo Factor anti hemofílico Vil recombinante por unidad minima de concentración en la Circular 04 de 2012, el valor por cada unidad era de ciento veintitrés mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con setenta y cuatro centavos ($ 123.645,74,).

Posterior a ello, reguló los precios a través de los siguientes actos administrativos: Circular 04 de 2013, Circular 05 de 2013; Circular 01 de 2016. Así, la EPS “A” podría obtener el medicamento anteriormente indicado dentro del territorio colombiano por un costo de ciento veintitrés mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con setenta y cuatro centavos ($123.645,74,) en aplicación de la Circular 04 de 2012, expedida por el ente competente.

Posterior a ello, si la EPS “A” se dirige al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA para efectos de recobrar ese mismo medicamento [Factor anti hemofílico Vil recombinante], le sería reconocido un valor máximo de ciento diez mil trescientos noventa y siete pesos con noventa y ocho centavos ($ 110.397,98), en aplicación de Resolución N° 3470 de 2011.

El simple ejercicio anterior demuestra que los actos administrativos demandados no están regulando los precios de los medicamentos, competencia de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, sino que imponen un tope máximo al valor que reconocería el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA por el medicamento en caso de que el recobro supere la etapa de auditoria integral.

Quiere ello decir que la hipotética suspensión de los actos administrativos demandados no afectarían el precio del principio activo Factor anti hemofílico Vil recombinante, en tanto dicha regulación no se hizo a través de ellos. Por el contrario, acceder a la medida solicitada afectaría el valor máximo permitido para efectos de recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, asunto totalmente diferente.

(…) Utilizando el mismo ejemplo de párrafos anteriores, la EPS “A” presentó solicitud de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA por el medicamento con principio activo Factor anti hemofilico Vil recombinante, pero le fue reconocido un valor de un millón de pesos ($1’000.000). Con ocasión de los procesos de interventoría y revisión, el Estado encuentra que esa apropiación de recursos sin justa causa, y solicita a la EPS la devolución del excedente.

Con la suspensión o declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA no podría requerir la devolución de los ochocientos ochenta y nueve mil seiscientos tres pesos ($889.603), afectando los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”[13]. En lo ateniente a la solicitud de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la Unión Temporal Nuevo FOSYGA, la entidad demandada aclaró que el actor parte del supuesto falso de que su demanda cuenta con vocación de prosperidad.

Adicionalmente, explicó que el fundamento del procedimiento administrativo adelantado por la Unión Temporal Nuevo FOSYGA, es el articulo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, y no las resoluciones 3470 y 4316 de 2011, como de manera confusa lo afirma la parte demandante. Finalmente, a juicio del apoderado judicial, “[…] la presente solicitud de medidas cautelares, como la presentación de la demanda en sí, no busca la protección del ordenamiento jurídico superior, sino que pretende atacar el fundamento jurídico de la solicitud de devolución de recursos apropiados sin justa causa […]”, lo cual “[…] acarrea un perjuicio enorme para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues cercena la posibilidad de recuperar los dineros que llegaron a las EPS sin una justa causa […]”[14].

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Actos administrativos enjuiciados Por la extensión del texto de las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, el Despacho reproducirá los apartes de los citados actos que tienen incidencia en la decisión que nos ocupa, a saber: “[…] RESOLUCIÓN 3470 DE 2011 (agosto 18) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga.

(…) ARTÍCULO 1o. VALORES MÁXIMOS DE PRINCIPIOS ACTIVOS OBJETO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA. En aplicación de la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se establecen los valores máximos para tener en cuenta en el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, tal como se describe en la tabla siguiente: […]” “[…] RESOLUCIÓN 4316 DE 2011 (septiembre 27 ) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) (…) ARTÍCULO 1o.

VALORES MÁXIMOS DE PRINCIPIOS ACTIVOS OBJETO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA. En aplicación de la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se establecen los valores máximos para tener en cuenta en el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), tal como se describe en la tabla siguiente: (…) ARTÍCULO 3o.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las Resoluciones 5229 de 2010, 005, 1020, 1697, 3026 y 3470 de 2011, y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” “[…] RESOLUCIÓN 2569 DE 2012 (agosto 30) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL “Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”.

LA MINISTRA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en los artículos 6o del Decreto-ley 205 de 2003, 38 de la Ley 1393 de 2010 y 1o del Decreto número 4474 de 2010,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. VALORES MÁXIMOS DE PRINCIPIOS ACTIVOS OBJETO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA. En aplicación de la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se establecen los valores máximos para tener en cuenta en el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), tal como se describe en la tabla siguiente: (…) ARTÍCULO 3o.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución número 4316 de 2011 y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad[15] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”[16].

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[17]. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[18] Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[19]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”[20] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”[21](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[22], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[23] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[24] De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[25]. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[26], citado anteriormente, ha señalado que: “[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]”.

Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[27], en el cual subrayó lo siguiente: “[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)”.

Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”[28].

III.4. La medida cautelar preventiva Tal como se señaló en precedencia, conforme al artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte] anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3]. En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas.

La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Respecto de las medidas preventivas, estas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante[29]. Así, la Ley 1437 consagró, dentro los procesos contencioso administrativos, un procedimiento que tiene por finalidad evitar la inejecución de la sentencia, esto es, diseñó un proceso cautelar que se torna en instrumental del proceso principal[30], que corresponde no solo a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política sino también busca realizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia[31].

Así, las medidas cautelares preventivas buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material. Por ende, para su decreto se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios[32].

IV. EL CASO CONCRETO IV.1. En el asunto sub examine, la parte demandante sostuvo que las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, desconocen el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, solicitó su suspensión provisional. IV.2. Adicionalmente, deprecó la medida preventiva de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA, a efectos de evitar la “[…] avalancha de demandas por parte de las EPS en busca de perjuicios, indemnizaciones o devoluciones de las sumas indebidamente pagadas al FOSYGA […]”, lo que se ocasionaría con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados.

IV.3. De la medida de suspensión provisional Antes de abordar las acusaciones formuladas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente establecer si las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, están o no produciendo efectos jurídicos, dado que para la imposición de la cautela es necesario que los actos acusados cuenten con fuerza ejecutoria.

Ahora bien, tal como se observó en precedencia, las Resoluciones 3470 de 2011 y 2569 de 2012, fueron derogadas, de manera expresa, por el artículo 3° de la Resolución 4316 de 2011[33] y por el artículo 3° de la Resolución 2569 de 2012[34]. Por su parte, respecto de la vigencia de la Resolución 2569 de 2012[35], es de mencionar que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, mediante Circular 4 de 2012, “Por la cual se incorporan unos medicamentos al régimen de control directo”, incorporó al régimen de control directo aquellos medicamentos no incluidos en los planes de beneficio, fijando para tal efecto su precio máximo de venta por unidad mínima.

Tal determinación se apoyó en las siguientes consideraciones: “[…] Que el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de administrador de los recursos del Fosyga ha establecido los “Valores Máximos de Recobro” que corresponden a los valores máximos para el reconocimiento y pago de medicamentos no incluidos en los planes de beneficio, razón por la cual, estos valores limitan el valor que puede reembolsar el Fosyga por tales medicamentos.

Que esta medida busca evitar cobros excesivos al Fosyga por medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud y por tanto únicamente obliga al fondo a limitar los reembolsos a los actores del sistema. Que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la reglamentación sobre valores máximos de recobro cuando el monto alcanzado por los recobros, en su momento desregulados, alcanzaron $2.4 billones en el 2010 luego de crecer a tasas injustificadas del orden del 66% anual, poniendo en riesgo la sostenibilidad del sistema de salud.

Que mediante las resoluciones del Ministerio de Salud y Protección Social que establecían los valores máximos de recobro, durante 2011 se detuvo el crecimiento de los recobros y se logró una reducción de los mismos en comparación con los registrados en el año anterior correspondiente. Que esa reducción ha sido indispensable, pero insuficiente para asegurar la sostenibilidad del Sistema de Salud, por lo cual es necesario persistir en la contención del gasto en medicamentos.

Que el Consejo de Estado resolvió la suspensión provisional del Decreto 4474 de 2010 y de las resoluciones expedidas al amparo de dicho decreto, actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Salud y Protección Social reguló los valores máximos de recobro. Que dado que las resoluciones han perdido fuerza vinculante por haberse declarado de manera provisional la falta de competencia para expedirlas, es necesario expedir la siguiente circular como una medida provisional para garantizar la sostenibilidad del sistema mientras el Consejo de Estado toma una decisión definitiva.

Que el parágrafo del artículo 245 de la ley 100 de 1993 faculta a la hoy Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos para formular la política de regulación de precios de los medicamentos. Que el establecimiento de límites al gasto en salud y el desarrollo de modelos de gestión que permitan disminuir los precios de los medicamentos es un interés de salud pública y constituye un mandato de la ley.

Que en virtud de lo anterior el Gobierno Nacional dispone de facultades para reducir el gasto en salud y una de ellas, es la adopción de precios máximos de venta al público por parte de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos […]” Así las cosas, a través de los artículos 1° y 2° de la Circular 4 de 2012, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos garantizó el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), al enlistar en la Tabla No. 1 el principio activo, la forma farmacéutica y el precio máximo de venta que serviría para recuperar los valores máximos de recobro de dichos medicamentos, tal como lo dispone su articulo 3°, en los siguientes términos: “[…] ARTÍCULO 3o.

ALCANCE DEL RÉGIMEN DE CONTROL DIRECTO. El precio máximo de venta por unidad mínima registrado en la Tabla No. 1 y su correspondiente precio por presentación comercial según lo establecido en el artículo 2o, aplicará a todas las operaciones de compra y venta de medicamentos financiadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre las cuales se incluye el reconocimiento y pago de medicamentos no incluidos en los planes de beneficios realizado con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) […]” Por ende, aun cuando el artículo 4° de la referida circular[36], no derogó expresamente la Resolución 2569 de 2012, ello aconteció de manera tacita, en virtud de la incompatibilidad existente entre ambas disposiciones especiales cuyo objeto es fijar los valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Ahora bien, es claro que de conformidad con el artículo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden obligatoriedad cuando son derogados, fenómeno frente al cual la Corte Constitucional, en la Sentencia C-229 de 2015[37], señaló lo siguiente: «[…] La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima (…)”[38].

Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última. Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver.

Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente: “ARTÍCULO 3. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica.

Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo: (…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería […]” Es por ello que, en esta etapa inicial del proceso, la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, resulta improcedente, ante su derogatoria, en tanto resulta aplicable la posición consignada en el auto de 29 de enero de 2014[39], en los siguientes términos: «[…] La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[40]. 1.

Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia […]». IV.4. De la medida preventiva de suspensión de los procedimientos administrativos de cobro iniciados por la UT NUEVO FOSYGA en contra de las EPS para obtener el reintegro de los recursos del FOSYGA.

Cabe resaltar que, el demandante también solicitó la suspensión genérica “[…] de los procedimientos administrativos de cobro iniciados por la UT NUEVO FOSYGA […]”, en tanto que, “[…] de llegar a declararse la nulidad de las Resoluciones 2569 de 2010, 3470 de 2011 y 4316 de 2011, el Sistema General de Seguridad Social en Salud se vería obligado a regresar esas sumas de dinero debidamente indexadas a las EPS, además de reconocer los intereses moratorios a los que hubiere lugar, con la consecuente afectación que ello comportaría para todos los beneficiarios del Sistema y para su estabilidad financiera y sostenibilidad económica […]”.

Como sustento de su solicitud señaló lo siguiente: “[…] Así por ejemplo, el pasado 2 de diciembre de 2015, la UT NUEVO FOSYGA envió a la EPS SANITAS S.A. la siguiente comunicación: "Doctor (a)( ) REPRESENTANTE LEGAL E.P.S. SANITAS S.A. CALLE 100 NO. 100B-95 BOGOTÁ D.C. (DISTRITO CAPITAL) Referencia: Informe de análisis y solicitud de reintegro de recursos.

VALORES MÁXIMOS DE MEDICAMENTOS Respetado (a) Doctor ( ) En relación con el proceso de reintegro de recursos FOSYGA, reconocidos sin justa causa, adelantado por la Unión Temporal Nuevo FOSYGA, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de 2011 y el 31 de mayo de 2013,según lo dispuesto por la Resolución 3361 de 2013,artículo 7, referente a las aclaraciones solicitadas en el caso de VALORES MAXIMOS DE MEDICAMENTOS, de manera atenta se informa el resultado del análisis que se adelantó con base en la respuesta otorgada por la entidad que representa y los soportes que adjuntaron, respecto de la cual existe concepto de la firma interventora contratada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

( ) En cuanto 11480 ítems, se estableció que no se aclararon los hallazgos o que la entidad aceptó, es decir que se confirma la apropiación sin justa causa, razón por la cual, conforme las disposiciones de la resolución mencionada, SOLICITA EL REINTEGRO DE RECURSOS, para lo cual dispone de VEINTE (20) DÍAS(S) HABILES siguientes al recibo de la comunicación […]"(Subrayas y resaltado fuera del texto original) Sobre el citado extracto, la entidad demandada aclaró que, a diferencia de la afirmación sostenida por la parte actora, “[…] el fundamento del procedimiento administrativo adelantado por la Unión Temporal Nuevo FOSYGA es el artículo 3o del Decreto Ley 1281 de 2002 y de la Resolución 3361 de 2013, el demandante de forma notoriamente confusa involucra las resoluciones 3470 y 4316 de 2011 […]".

Con base en lo anterior, el Despacho encuentra que la presente solicitud de suspensión provisional no cuenta con vocación de prosperidad por cuanto el señor Gabriel Ibarra Pardo no demostró el fumus boni iuris, esto es, la posible existencia de un derecho. En efecto, tal como se advirtió en precedencia, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos expidió una normativa tendiente a controlar el reconocimiento y pago de medicamentos no incluidos en los planes de beneficios realizado con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), regulación que resulta distinta a la plasmada en los actos acusados.

Adicionalmente, es claro que la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo, en si misma, carece de todo soporte probatorio que permita individualizar el estado actual de la actuación que se afecta con la medida cautelar. Es de anotar que tampoco encuentra el Despacho acreditados los requisitos de periculum in mora, idoneidad y necesidad de la cautela, previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 231 del CPACA y, por el contrario, resulta desproporcionado que se pretenda dejar sin efecto, a través del ejercicio de el medio de control de nulidad, unos procedimientos administrativos que se soportan en los principios de legalidad y sostenibilidad fiscal[41].

En ese mismo sentido, cabe mencionar que cuando el objeto de la litis pretende el control de legalidad de un acto administrativo, por antonomasia, la medida cautelar cuyo análisis le corresponde a la autoridad judicial, es la suspensión provisional de los efectos del acto; mientras que cuando el litigio versa sobre la inactividad u omisión de la administración, operan las medidas cautelares positivas de tipo preventivo, conservativo y anticipativo y, en tal sentido, la parte actora, no solo incumplió con el deber de acreditar los supuesto previstos en el artículo 231 del CPACA, sino que ejerció un mecanismo judicial cuya finalidad no conlleva el restablecimiento de un derecho.

IV.5. Con base en lo anterior, el Despacho negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 3470 de 18 de agosto de 2011, 4316 de 27 de septiembre de 2011 y 2569 de 31 de agosto de 2012, así como la medida cautelar preventiva de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 3470 de 18 de agosto de 2011, 4316 de 27 de septiembre de 2011 y 2569 de 31 de agosto de 2012, así como la medida cautelar preventiva de suspensión de los procedimientos administrativos de cobro iniciados por la Unión Temporal NUEVO FOSYGA en contra de las Empresas Prestadoras de Salud, para obtener el reintegro de los recursos del FOSYGA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)” [2] Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”; [3] “Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)” [4] Folio 5 del cuaderno principal. [5] Folio 8 del cuaderno de la medida cautelar. [6] Folio 7 del cuaderno de la medida cautelar. [7] Folio 4 del cuaderno de la medida cautelar. [8] Folio 10 del cuaderno de la medida cautelar. [9] Folio 12 del cuaderno de la medida cautelar. [10] Folio 12 del cuaderno de la medida cautelar. [11] Folio 18 del cuaderno de la medida cautelar. [12] Reverso folio 24 del cuaderno de la medida cautelar. [13] Folio 25 del cuaderno de la medida cautelar. [14] Folio 25 del cuaderno de la medida cautelar. [15] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [16] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [17] Constitución Política, artículo 238. [18] Artículo 230 del CPACA [19] Artículo 229 del CPACA [20] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [22] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [23] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [24] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [25] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [28] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [29] Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia de 21 de mayo de 2015, radicación 11001-03-24-000-2013-00534-00 [30] Gómez Aranguren, Gustavo.

El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. En: Briceño de Valencia y Zambrano Cetina (Coord.) Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Banco de la República. Bogotá. [31] Constitución Política de Colombia: Artículo  238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. [32] Ibíd. [33] “[…] ARTÍCULO 3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las Resoluciones 5229 de 2010, 005, 1020, 1697, 3026 y 3470 de 2011, y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” [34] “[…] ARTÍCULO 3o.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución número 4316 de 2011 y las demás disposiciones que le sean contrarias […]”. [35] “Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”, [36] “[…] ARTÍCULO 4o.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente Circular rige a partir de su publicación […]”. [37] Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [38] Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 28ª. Edición vol. III, Heliasta, Buenos Aires 2003, p.158 [39] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). PROCESO: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA DECRETO NACIONAL. DEMANDANTE: MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN. DEMANDADAS: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. RADICADO: 110010327000-2013-00014-00 (20066). ASUNTO: DECIDE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. [40] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241. [41] El artículo 153 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente.” PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: ( ) 3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal.

La administración de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo.”