ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – Evolución normativa. Evolución jurisprudencial / CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA / FACTOR DE COMPETENCIA – Orgánico / EMPRESA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA [L]a posición vigente, se construyó una tesis que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en que la ley no sea clara sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas.

En virtud de esto, de la aplicación de la cláusula general de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede resultar que la controversia sea de su conocimiento y, en caso contrario, se deberá acudir a la jurisdicción ordinaria que es la regla general de competencia en los distintos órdenes jurisdiccionales que existen en Colombia.

La cláusula general de competencia vigente para la época del caso objeto de conocimiento era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA) con la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006. Esta última norma le imprimió un talante prevalentemente orgánico a esta importante norma del CCA, en virtud del cual, si el sujeto prestador de servicio público domiciliario involucrado en la controversia es una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CCA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 ENTIDADES DESCENTRALIZADAS / EMPRESA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ENTIDAD ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Naturaleza Esta Corporación y la Corte Constitucional han entendido que las empresas de servicios domiciliarios mixtas, independientemente de su conformación accionaria, son entidades descentralizadas.

Así las cosas, dada la naturaleza de empresa de servicios públicos mixta que ostenta Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la presente controversia debe ser de conocimiento de esta jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 2 de marzo de 2006; Exp. 29703; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. CONTRATO ESTATAL / CONTRATO PARA LA ATENCIÓN DEL SERVICIO DE AGENCIA INDIRECTA DE TELECOM / PRÓRROGA DEL CONTRATO / CLÁUSULA DE PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO ESTATAL / AGENCIA INDIRECTA / SISTEMA DE ATENCIÓN INDIRECTA – SAI / CONCESIÓN MERCANTIL / LIQUIDACIÓN DE TELECOM / COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA ESP / SUBROGACIÓN DE CONTRATO [T]elecom y xxxx suscribieron el contrato para la atención del servicio de agencia indirecta de Telecom, cuyo objeto era: “(…) la organización por cuenta y riesgo del Contratista, de una oficina destinada a la prestación de los servicios de TELEGRAFÍA, TELEFONÍA de larga distancia y urbana, oficina que se denominará Agencia Indirecta”.

Las partes acordaron en la cláusula 14 del contrato que el plazo del mismo sería de un año, prorrogable automáticamente por periodos iguales, siempre que Telecom no manifestara su intención de no continuar con el mismo dentro de los 30 días anteriores al inicio de cada una de las prórrogas.(…) Mediante Resolución No. JD-23 de 13 de febrero de 1992, Telecom abandonó el modelo de contratos de agencia indirecta y adoptó la modalidad del sistema de atención indirecta (SAI).

(…) Las partes acordaron en la cláusula sexta del contrato que Telecom designaría un interventor, y en la cláusula novena, estipularon que dentro de los 5 primeros días hábiles de cada mes la agente SAI debía rendir un informe escrito al interventor. (…) Mediante Resolución 00100000-0619 de 26 de octubre de 2000, Telecom reglamentó el sistema SAI en las modalidades urbana y rural.

(…) Mediante Decreto 1615 de 12 de junio 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de Telecom. (…) Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. envió una comunicación a los agentes SAI mediante la cual les informó que se había “subrogado” en los contratos celebrados por ellos con Telecom. (…) Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. informó a xxxx su decisión de no continuar con el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 (…) El 10 de junio de 1998, la representante de Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron el acta de entrega y recibo de los bienes entregados (…) xxxx solicitó a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. adelantar los trámites tendientes a la liquidación del contrato, a lo cual la empresa contestó el 12 de septiembre de 2005 que la liquidación del contrato solo se llevaría a cabo luego de realizado el proceso de conciliación de cuentas (…) Entre enero de 2004 y abril de 2006, xxxx presentó múltiples solicitudes de pago a Telecom –en liquidación-, a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y al Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, en las cuales solicitó el pago de participaciones pendientes y el reconocimiento de intereses moratorios por el pago extemporáneo de algunas participaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1615 DE 2003 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No fue parte ni le fue concedido el contrato estatal De entrada, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acertó al declarar probada la falta de legitimación pasiva en la causa del Consorcio Remanentes Telecom, ya que este no tuvo ninguna relación con el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 y sus vicisitudes, que es justamente lo que se discute en este proceso.

(…) Si bien la redacción de los artículos 6 del Decreto 1615 de 2003 y 14 del Decreto 1616 de 2003 no fue muy clara -en la medida en que hicieron referencia a una “subrogación”, cuando en realidad lo que ordenaron fue una cesión de contratos por virtud de normas jurídicas-, lo cierto es que con la expedición de los mismos, el Gobierno Nacional cumplió con su obligación de garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio de telecomunicaciones.

(…) A partir de la lectura de estas normas, se extrae que la suscripción del contrato de fiducia mercantil entre La Previsora S.A. y el Consorcio Remanentes Telecom se hizo con el fin de que el consorcio, en calidad de vocero y administrador del patrimonio autónomo de remanentes, atendiera obligaciones contingentes y procesos en curso contra Telecom al momento de finalizar la liquidación y, en los casos definidos específicamente por el liquidador, se “subrogara” en determinados contratos –entre los cuales valga mencionar, no se encontraba el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998-.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1615 DE 200 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1616 DE 2003 – ARTÍCULO 14 INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / ACTA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Para declarar la prosperidad de esta excepción, luego de calificar la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 como un acto administrativo mediante el cual se terminó unilateralmente el contrato, el Tribunal indicó que, de pretenderse la nulidad de un acto de estas características (…), también debía solicitarse la nulidad de la liquidación del contrato, la cual entendió contenida en el acta de conciliación (…).

Por consiguiente, como la actora no demandó la nulidad del acta de conciliación (…), consideró que la excepción debía declararse probada. (…) Respecto del primero de estos documentos, (…) debe recordarse que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, salvo disposición en contrario, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por el derecho privado, razón por la cual, al estar en un pie de igualdad frente a los particulares en sus relaciones contractuales, estas entidades no pueden manifestarse en sus contratos mediante actos administrativos con presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, sino mediante actos contractuales, que no son más que verdaderas manifestaciones de voluntad desprovistas de las características propias de los actos administrativos.

Adicionalmente, mediante el envío de la comunicación 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no ejerció un derecho contractual de terminación unilateral del negocio jurídico, sino que simplemente, de acuerdo con el entendimiento que tenía del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, manifestó su intención de no continuar con el mismo, a efectos de que este negocio jurídico no se prorrogara automáticamente. [Respecto del acta de conciliación,] [e]l Tribunal desconoció que en el contrato se estipuló la obligación de la demandante de rendir cuentas cada mes, rendición de cuentas en la cual ella misma determinaría los valores provisionales a los cuales consideraba que tenía derecho por concepto de participaciones, y respecto de los cuales luego habría de surtirse un proceso de conciliación contable, con el fin de establecer si existía un saldo a favor del contratante o de la demandante y, en este último caso, el valor de ese saldo, para que esta pudiera presentar la respectiva cuenta de cobro para el pago.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / ACTA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SALVEDADES CONTRACTUALES / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DE ACTOS BILATERALES Por último, el Tribunal indicó que solo se puede demandar la nulidad del acta bilateral de liquidación por vicios del consentimiento si se dejaron salvedades, lo cual no es correcto pues para solicitar la nulidad de un negocio jurídico por un vicio del consentimiento no es necesario dejar salvedad alguna en ese sentido.

Sostener lo contrario sería ilógico ya que, por regla general, las partes que celebran un acuerdo advierten los vicios del consentimiento con posterioridad a su celebración. Lo que sí ocurre, y que pareció confundir el Tribunal, es que cuando las partes liquidan bilateralmente un contrato, quien pretenda demandar a la otra deberá previamente haber realizado salvedades sobre los puntos de la liquidación sobre los que no está de acuerdo pues, de lo contrario, sus pretensiones estarán llamadas a fracasar por desconocer el principio de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos, lo que no significa que la demanda sea inepta.

(…) Se itera que ni la ley, ni tampoco la jurisprudencia, establecen como requisito de procedibilidad demandar la nulidad de un acta bilateral en que se da por terminado un contrato cuando lo que se está reclamando judicialmente es precisamente aquello sobre lo cual se hizo la salvedad. La solicitud de nulidad es necesaria respecto de actos administrativos unilaterales que no puedan permanecer vigentes si prosperan las pretensiones de la demanda, o respecto del acta bilateral cuándo se pretende desconocer su contenido.

ACTO CONTRACTUAL – Decisión de no prorrogar el contrato / De conformidad lo expuesto, las pretensiones en las que se solicitó la declaratoria de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 –como si se tratase de un acto administrativo- y el correspondiente restablecimiento del derecho, están llamadas a fracasar, en la medida en que la referida comunicación no es más que un acto contractual mediante el cual la demandada manifestó su voluntad de no continuar con la ejecución de un contrato.

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL – Características / EXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL / DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN EQUITATIVA – No se configura / CESANTÍA COMERCIAL – No acreditada / PRORROGA DEL CONTRATO ESTATAL A partir de la definición del contrato de agencia comercial, se extrae que 3 de las principales características de este negocio jurídico de intermediación son: 1) la promoción o explotación negocios de un tercero en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada; 2) la independencia en la promoción o explotación del negocio y; 3) la estabilidad en la promoción y explotación del negocio.

(…) A diferencia de la cesantía comercial que se reconoce siempre que el contrato de agencia comercial termina, la indemnización equitativa únicamente se reconoce al agente cuando el contrato sea terminado unilateralmente por el agenciado, sin justa causa. De existir justa causa para terminar unilateralmente el contrato, según lo establecido en el artículo 1324 del Código de Comercio, el agente no tendrá derecho alguno a recibir la indemnización equitativa.

Esta indemnización debe ser fijada a partir de la extensión, la importancia y el volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. Dada la naturaleza de agencia comercial del contrato No. 98-CUD-003220, al haberse terminado el mismo, la demandante xxxx tendría derecho a que se le reconozca y pague la cesantía comercial.

En ese sentido, como el plazo del citado contrato fue de 5 años y 1 día –entre el 8 de junio de 1998 y el 9 de junio de 2005-, para obtener un reconocimiento favorable de esta prestación, la demandante debía acreditar las utilidades que recibió durante los últimos 3 años de ejecución del contrato, pues es a partir de las referidas utilidades que deben calcularse el promedio mensual recibido y posteriormente la “doceava” parte de esta última suma.

(…) La única prueba que se aportó en este sentido fue una orden de pago (…). Sin embargo, a partir de este documento no es posible establecer con certeza cuáles fueron las utilidades recibidas por la demandante en los últimos 3 años de ejecución del contrato. Por consiguiente, la Sala rechazará esta pretensión. En lo que tiene que ver con la indemnización equitativa, en vista de que esta solo procede cuando ha existido una terminación unilateral sin justa causa, como el contrato (…) no terminó por la decisión unilateral de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., sino por la expiración del plazo ocurrida el 9 de junio de 2005 –ante la manifestación de la contratante de no querer que el contrato se prorrogara-, la Sala negará las pretensiones en ese sentido.

VALORACIÓN PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE / BJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL Para finalizar, la Sala considera que el Tribunal sí debió pronunciarse sobre la objeción por error grave que formuló el apoderado de la parte demandante frente al dictamen, en primer lugar, porque el artículo 239 del CPC, artículo a partir del cual el Tribunal basó su decisión de no dar trámite a las objeciones, no establece que esta sea la consecuencia del no pago de los honorarios por las partes y porque, de todas formas, en el cuaderno 3 están los comprobantes del pago de honorarios realizado por la parte demandante.

En ese sentido, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la objeción por error grave.(…) A partir de lo que debe entenderse por error grave de un dictamen pericial, es claro que el dictamen pericial presentado por XXXX no incurrió en uno de estos, sencillamente porque lo que reprochó el apoderado de la demandante fue que la cifra determinada por el perito por concepto de cesantía comercial fuera actualizada sin haberle sido pedido y que, además, no se calcularan sobre esta suma intereses moratorios.

Por consiguiente, la objeción por error grave será negada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 239 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00146-01 (44835) Actor: LUZ AMPARO RAMÍREZ DE SANTAMARÍA Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y CONSORCIO REMANENTES TELECOM Referencia: Controversias contractuales Temas: controversias contractuales – terminación unilateral - incumplimiento contractual – agencia comercial – cesantía comercial – indemnización equitativa Síntesis: La demandante celebró con Telecom un contrato mediante el cual se comprometió a prestar el servicio de atención indirecta (SAI) en el municipio de Granada, Cundinamarca.

Con ocasión de la supresión y liquidación de Telecom y la creación de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., el contrato se “subrogó” a esta última empresa. La demandante y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. continuaron con la ejecución del contrato, hasta que el 17 de febrero de 2005, la empresa manifestó su voluntad de no continuar con el mismo a partir del 19 de junio de 2005.

La demandante formula como pretensiones principales que se declare la nulidad de la comunicación mediante la cual se le informó la decisión de no continuar con el contrato, y que se condene a la empresa a pagar las participaciones a que hubiera tenido derecho de haber continuado el contrato. Subsidiariamente, solicita que se declare que el contrato era uno de agencia comercial y que, por consiguiente, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. debe pagarle las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, con intereses moratorios.

Adicionalmente, solicita que se condene a la empresa al pago de intereses moratorios por el pago tardío de participaciones y, por último, que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho al terminar el contrato, junto con su respectiva indemnización de perjuicios. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 28 de marzo de 2012, mediante la cual se decidió (se trascribe): “PRIMERO: No dar trámite a las objeciones graves presentadas contra el dictamen pericial, rendido por el auxiliar de la justicia Alberto Zúñiga Serrano de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta por los demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Consorcio Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en Liquidación, constituido por Fiduagraria y Fidupopular, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: SIN condena en costas procesales”. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.- ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite en primera instancia - 1.2. El recurso de apelación y su trámite en segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite en primera instancia 1. El 20 de marzo de 2007 Luz Amparo Ramírez de Santamaría presentó demanda en ejercicio de la acción contractual en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y el Consorcio Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas, principales y subsidiarias:1 2.

Como primera pretensión principal, solicitó que se declare la nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, mediante la cual Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. anunció a Luz Amparo Ramírez de Santamaría “la terminación del contrato” SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, a partir del 10 de junio de 2005.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y al Consorcio Remanentes Telecom al pago de los valores que la demandante dejó de percibir desde que el contrato fue terminado hasta el momento en que se “se verifique la continuidad” del contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998. 3.

Igualmente, solicitó como pretensión principal que se declare que para todos los efectos “no hubo solución de continuidad en la ejecución y prestación del servicio derivado del contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998. 4. Como primera pretensión subsidiaria, la demandante solicitó que se declare que entre ella y Telecom se celebró un contrato de agencia comercial, el cual comenzó su ejecución el 1 de diciembre de 1979 y fue “continuado sin suspensión y alteración alguna en su ejecución y características” a través de los contratos No. 200000-SC-007/88, 20092-SAI-048 de 4 de junio de 1994 y SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, contrato que terminó 10 de junio de 2005.

Igualmente, que se declare que el contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 fue “subrogado” a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 5. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condene a las demandadas al pago de las prestaciones establecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio, así: 1) $260.169.250,oo o lo que se determine a título de cesantía comercial y; 2) $182.118..475,oo, como mínimo, a título de indemnización equitativa.

También solicita que se condene a las demandadas al pago de intereses moratorios sobre las sumas referidas en este numeral, a la tasa establecida en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el 11 de junio de 2005 y hasta que se realice el pago. 6. Como segunda pretensión subsidiaria, solicitó que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incumplió el contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, por la demora en el suministro de los soportes y documentos necesarios para la presentación de cuentas de cobro por participaciones mensuales y la demora en el pago de las cuentas de cobro de los periodos de abril al 13 de agosto de 2003 y del 14 de agosto de 2003 al 10 de junio de 2005.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a las demandadas al pago de los “perjuicios morales, materiales e intereses moratorios” que se causaron por estos incumplimientos, con intereses moratorios. 7. Finalmente, solicitó que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho al “dar por terminado unilateralmente” el contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 y que, como consecuencia de esta declaración, se condene a las demandadas al pago de los perjuicios ocasionados por este abuso del derecho. 8.

En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 9. 1) Luz Amparo Ramírez de Santamaría fue vinculada a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) mediante contrato SAI (servicio de atención indirecta) de 4 de marzo de 1981. Esto se dio a raíz de los bajos ingresos por ventas que generaban los puntos de venta de Telecom denominados Centros de Atención al Público (CAP’s). 10. 2) El contrato inició el 1 de diciembre de 1979 y fue continuado sin suspensión y alteración alguna en su ejecución y características a través de los contratos No. 200000-SC-007/88, 20092-SAI-048 y 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, hasta el 10 de junio de 2005.

Luz Amparo Ramírez de Santamaría fue vinculada con el único y exclusivo objeto de actuar como agente comercial de los productos y servicios que Telecom ofrecía en el municipio de Granada, Cundinamarca. 11. 3) Según consta en el contrato SAI de 4 de marzo de 1981, Telecom designó a Luz Amparo Ramírez de Santamaría como la única representante y distribuidora de sus productos y servicios en el municipio de Granada, Cundinamarca. 12. 4) El término de duración del contrato se pactó así: en 1981, en la cláusula décima cuarta se estableció que el plazo sería de 1 año, susceptible de prórrogas automáticas y sucesivas.

“Bajo la nomenclatura” No. 200000-SC-007/88, el terminó de duración fue de 2 años, igualmente prorrogables, según la cláusula novena del contrato. Posteriormente, “bajo la nomenclatura” No. 20092-SAI-048, de acuerdo con la cláusula octava, el plazo del contrato sería de 5 años prorrogables. Por último, “bajo la nomenclatura” No. 98-CUD-003220, en la cláusula octava se pactó que el contrato sería a término indefinido. 13. 5) Según lo estipulado en el contrato SAI No. 98-CUD-003220, de 8 de junio de 1998, la remuneración de Luz Amparo Ramírez de Santamaría por la venta de los productos por cabinas y telefonía larga distancia nacional y larga distancia internacional sería un porcentaje de lo vendido.

Estos porcentajes, de acuerdo con lo establecido en el anexo técnico administrativo del contrato, eran descontados por la contratista directamente de las ventas, de lo que debía dejarse constancia en los informes denominados “estado de cuenta de kiosco”. Por la administración de la telefonía local, la remuneración de la contratista consistía en un porcentaje de lo recaudado por Telecom en Granada con ocasión del pago de facturas del servicio.

Este valor debía ser pagado por el contratante a partir de la información de recaudo de productos por facturación, luego de la presentación de la cuenta de cobro por parte de la contratista. Adicionalmente, estos valores debían constar en los informes denominados “estados de cuenta de facturación o administración de telefonía local”, informes que debían contar con el visto bueno del interventor del contrato. 14. 6) En el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, la parte contratante se obligó con su contratista a suministrarle los soportes, comprobantes de contabilidad y demás documentos denominados “listados”, para efectos de que con esa información, esta última procediera a elaborar y soportar las cuentas de cobro que por concepto de participación de administración de telefonía local se le adeudaban.

Sin estos documentos, a la agente no le era posible determinar el valor que se le adeudaba por administración de telefonía local. 15. 7) A partir de las cuentas de abril de 2003, Telecom ordenó de manera tardía y extemporánea el pago de las cuentas de cobro que le eran presentadas, así: - Las correspondientes al periodo de mayo al 13 de agosto de 2003, solo fueron reconocidas y pagadas el 21 de diciembre de 2005. - Las correspondientes al periodo del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2003, solo fueron reconocidas y pagadas el 10 de agosto de 2004. - Las correspondientes a los periodos del 1 de enero al 31 de octubre de 2004 y del 1 de noviembre al 31 de octubre de 2004, solo fueron reconocidas y pagadas el 15 de diciembre de 2004. 16. 8) Frente a los múltiples requerimientos de pago, Telecom –en liquidación-, expidió la comunicación No. 8078 de 29 de marzo de 2004, en la cual indicó a otro agente SAI que la empresa no contaba con disponibilidad ni registro presupuestal que permitiera efectuar el pago de las cuentas de cobro.

Agregó que la única opción del agente para obtener el pago era realizar una conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, e informó que Telecom –en liquidación- cancelaría únicamente los valores que se causaron hasta el 14 de agosto de 2003, y que las sumas causadas con posterioridad a esa fecha serían pagadas por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 17. 9) En vista de que mediante Decreto 1615 de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de Telecom, y como los agentes comerciales habían radicado cuentas de cobro ante la empresa, el 24 de marzo de 2004 se le informó a Luz Amparo Ramírez de Santamaría que: 1) su contrato había sido “subrogado” a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.; 2) para el pago de las cuentas se realizaría la conciliación de aquellas presentadas hasta el 13 de agosto de 2003 y; 3) las cuentas de cobro radicadas no estarían sujetas al proceso de reclamaciones. 18. 10) Por otra parte, respecto de la entrega de los soportes necesarios para presentar las cuentas de cobro, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (quien asumió las obligaciones y derechos de Telecom), informó a Luz Amparo Ramírez de Santamaría y los demás agentes SAI, que estos soportes se encontraban en proceso de impresión y que posteriormente serían remitidos al líder de la zona.

Sin embargo, nada de esto se cumplió. 19. 11) Mediante comunicaciones No. 020600-180 y 020600-0204 de 23 de febrero y 25 de marzo de 2004, respectivamente, la jefe de CAP’s y SAI’s de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. informó a todos los agentes SAI, en primer lugar, que debían elaborar dos cuentas de cobro: una para los valores adeudados correspondientes al periodo de abril al 14 de agosto de 2003, la cual sería presentada ante Telecom –en liquidación y; una segunda cuenta de cobro, para los valores adeudados correspondientes al periodo del 15 de agosto de 2003 al 31 de enero de 2004, que debía ser presentada ante Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En segundo lugar, se informó a las agentes que los “listados” necesarios para la elaboración de las cuentas de cobro estarían a su disposición a partir del 5 de marzo de 2004 y que ese mismo día se pondría en conocimiento el procedimiento para efectuar los pagos.

Por último, se indicó que si para el 5 de marzo de 2004 no se hubiera hecho entrega de los “listados”, se definiría un procedimiento de “pago de anticipos”, que serían liquidados a partir de los promedios del último trimestre pagado y que, después, se iniciarían las respectivas conciliaciones. 20. 12) Más adelante, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. expidió la circular No. 020500-5952 de 14 de junio de 2005, mediante la cual estableció un “procedimiento para la presentación de las cuentas de cobro por las participaciones derivadas de la administración de telefonía local por parte de los agentes SAI para el periodo enero a 13 de agosto de 2003”. 21. 13) En agosto de 2004, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. dio a conocer a sus agentes SAI el modelo de un contrato denominado de “concesión y distribución mercantil de los sistemas de atención indirecta SAI”, con la intención de implementarlo en sus relaciones comerciales.

Este contrato era completamente distinto al contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998. 22. 14) La demandante indicó que, en vista de que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. fracasó en su intento de imponerle el nuevo modelo de contrato adoptado, mediante comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, la empresa le anunció a la contratista la terminación del contrato SAI No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998.

Esta comunicación no fue notificada en legal forma, ni fue dada a conocer a la demandante, de suerte que no produjo los efectos deseados por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 23. 15) Señaló la demandante que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., de manera arbitraria y con fundamento en una acomodada interpretación a sus intereses de los Decretos 1615 y 1616 de 2003, entendió que se “subrogó” en los derechos y obligaciones de Telecom en los contratos SAI, situación que puso en conocimiento a los agentes SAI mediante comunicación de 18 de septiembre de 2003. 24. 16) Igualmente, en la demanda se afirmó que entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Telecom nunca operó una “subrogación” de contratos SAI.

A juicio de la demandante, lo que ocurrió fue que el 13 de agosto de 2003 se celebró un contrato de explotación, en virtud del cual se estipuló que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. obraría como mandatario de Telecom para continuar ejecutando los contratos en curso a 12 de junio de 2003, y en ese sentido, el 20 de agosto de 2003, se celebró un contrato de mandato. 25. 17) En vista de que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no era “subrogataria” del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, la decisión de terminar unilateralmente este contrato fue arbitraria, ilegal e inexistente. 26. 18) En desarrollo del contrato de agencia comercial, Luz Amparo Ramírez de Santamaría promovió y conquistó clientes para los productos Telecom y conservó y amplió el consumo de estos, en cumplimiento de las directrices, sugerencias, orientaciones y órdenes adoptadas por Telecom.

Igualmente, actuaba en nombre y representación de Telecom en la recuperación de cartera, el otorgamiento de créditos y la financiación de deudas de los usuarios de esta empresa. Así mismo, atendía con su propio personal los reclamos presentados por usuarios y enviaba a Telecom todos los informes que periódicamente le eran solicitados. 27. 19) A partir de la terminación del contrato de agencia comercial, Luz Amparo Ramírez de Santamaría tuvo que clausurar sus operaciones mercantiles, lo que le generó graves perjuicios materiales. 28.

Según la demandante, la terminación unilateral del contrato No. SAI 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, contenida en la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, es nula, por violar los artículos 2, 6, 15, 29, 90 y 91 de la Constitución Política, 1602, 1603, 1618, 1620 y 1622 del Código Civil, los numerales séptimo y octavo del artículo 24, los numerales primero, segundo y cuarto del artículo 26 y los artículos 26, 27, 28, 50, 51 y 77 de la Ley 80 de 1993, los artículos 47, 48 y 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA), 1317 y siguientes del Código de Comercio, 389 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC), y el artículo 15 de la Resolución interna de Telecom No. 00100000-00800 de 5 de febrero de 1993. 29.

En primer lugar, la demandante señaló que la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 no le fue dada a conocer en los términos legales y contractuales para poder derivar de ella los efectos pretendidos. De otra parte, puntualizó que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. desconoció varias normas constitucionales, en la medida en que no realizó un ejercicio “justo, imparcial y de buena fe” de su facultad excepcional de terminar unilateralmente el contrato. 30.

Más adelante, indicó que cuando la demandada decidió terminar el contrato, la contratista no había incumplido sus obligaciones ni había sido sancionada mediante la imposición de multas. En ese sentido, argumentó que la terminación unilateral del contrato realizada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no estuvo precedida de “un balance real y objetivo ni de un prudente juicio, acorde con las causales cualificadas y expuestas como sustentatorias de la decisión de dar por terminada la relación contractual”.

Agregó que la demandada desconoció los postulados de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos porque “por ninguna parte se observa el sentido de seguridad, imparcialidad, eticidad, responsabilidad, honorabilidad ni voluntad de reconocer los derechos en las decisiones acusadas”. 31. Reprochó que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no expidiera un acto administrativo debidamente motivado para dar por terminado el contrato No. SAI 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998.

Así mismo, indicó que el acto administrativo de terminación no se notificó personalmente en los términos del CCA y que, además, no se indicaron los recursos que procedían contra esta decisión. Por consiguiente, señaló que, según el artículo 48 del CCA, la decisión carecía de efectos legales. 32. También sostuvo que la terminación unilateral del contrato fue adoptada por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. sin que se hubieran verificado los supuestos consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en el contrato para hacer uso de la facultad excepcional de terminación unilateral. 33.

Posteriormente, indicó que la decisión contenida en la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 era nula por falta de competencia. Sobre este punto, señaló que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no tenía poder o facultad suficiente para adoptar la terminación unilateral del contrato No. SAI 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, según el contrato de mandato No. 07-01-2003 celebrado entre la demandante y Telecom. 34.

Por último, acusó la decisión contenida en la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 de estar viciada de falsa motivación, pues a su juicio no existió una “subrogación” legal de los derechos y obligaciones de Telecom a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Al respecto, indicó que los contratos de sistema de atención indirecta (SAI) no son contratos de interconexión o contratos de condiciones uniformes y que tampoco se trata de contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con usuarios de dichos servicios, esto es, aquellos contratos en los que, según el artículo 6 del Decreto 1615 de 2003 y el artículo 14 del Decreto 1616 de 2003, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se “subrogó” en los derechos y obligaciones de Telecom. 35.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante Auto de 11 de abril de 20072. 36. El 6 de noviembre de 2007, el Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, contestó la demanda3. Propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa pasiva” y caducidad”.

En desarrollo de la primera, sostuvo que “el Consorcio FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A., no recibió de Telecom en Liquidación el contrato S.A.I. No. 98-CUD-003220 de junio 8 de 1998, ya que el mismo había sido subrogado en virtud del Decreto 1615 a la nueva empresa gestora del servicio Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.”. Respecto de la excepción de caducidad, solicitó al Tribunal declarar la caducidad de la acción en caso de haber sido presentada por fuera de los plazos legales. 37.

En la misma fecha, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. también contestó la demanda4. Esta sociedad propuso las excepciones que denominó “caducidad de la acción”, “inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad”, “inexistencia del incumplimiento del contrato”, “inexistencia de causal de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 del 17 de febrero de 2005 mediante la cual se informó la decisión de no continuar con la ejecución del Contrato 98-CUD-003220”, “inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización” e “inexistencia de obligaciones pendientes y consecuente falta de competencia”: 1) Sobre la excepción titulada “caducidad de la acción”, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. interpretó que el hecho que motivó la demanda presentada por Luz Amparo Ramírez de Santamaría fue la terminación del contrato, informada mediante comunicación de 17 de febrero de 2005.

En ese sentido, sostuvo que la fecha límite con que contaba la demandante para acudir ante la jurisdicción era el 18 de febrero de 2007 y que, en vista de que la demanda fue presentada el 20 de marzo de 2007, ya había operado la caducidad de la acción de controversias contractuales intentada. 2) Respecto de la excepción denominada “inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad”, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. sostuvo que la demanda presentada por Luz Amparo Ramírez de Santamaría incumplió con el requisito de procedibilidad de realizar audiencia de conciliación extrajudicial, según lo establecido en la Ley 640 de 2001. 3) En la excepción de “inexistencia del incumplimiento del contrato”, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. indicó que varios hechos constitutivos de fuerza mayor justificaban cualquier retraso que se hubiera presentado en el suministro de los soportes y documentos necesarios para radicar las cuentas de cobro y en las demoras en el pago de las retribuciones por administración de telefonía local. 4) La excepción titulada “inexistencia de causal de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 del 17 de febrero de 2005 mediante la cual se informó la decisión de no continuar con la ejecución del Contrato 98-CUD-003220”, fue encaminada a argumentar, en primer lugar, que la referida comunicación no era un acto administrativo mediante el cual se ejerció la facultad excepcional de terminación unilateral del contrato y que, de todas formas, respecto de este supuesto acto administrativo no se agotó la vía gubernativa como requisito de procedibilidad.

Igualmente, se indicó que la comunicación No. 020500-00328 únicamente tuvo como finalidad informar a Luz Amparo Ramírez de Santamaría la voluntad del contratante de no continuar con el contrato, a efectos de que no se produjera la prórroga automática del plazo contractual. 5) En este punto, indicó que, en virtud de los artículos 6 y 14 de los Decretos 1615 y 1616 de 2003, respectivamente, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se “subrogó” en los contratos de Telecom, por lo que era parte del contrato SAI 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998.

Así mismo, puso de presente que Luz Amparo Ramírez de Santamaría nunca manifestó desconocer que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. era parte del contrato, ni plasmó constancia u observación alguna sobre su posición en el acta de liquidación suscrita el 33 de junio de 2005 y que, por el contrario, continuó la ejecución del contrato y recibió los pagos por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 6) Posteriormente, en desarrollo de la excepción denominada “inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios”, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. argumentó que en el caso bajo estudio no se encontraban presentes: 1) una causal de nulidad; 2) perjuicios debidamente acreditados y; 3) una relación de causalidad entre la comunicación de no continuar con el contrato y los supuestos perjuicios reclamados, elementos que consideró requisitos de procedencia de la indemnización de perjuicios por nulidad de actos administrativos. 7) Por último, en desarrollo de la excepción titulada “inexistencia de obligaciones pendientes y consecuente falta de competencia”, indicó que, en vista de que las partes del contrato No. SAI 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 suscribieron el 23 de junio de 2005 un acta de conciliación en la cual se declararon a paz y salvo por todo concepto, era improcedente adelantar cualquier reclamación judicial con ocasión de ese contrato. 38.

Mediante Auto de 27 de febrero de 2008, se decretaron las pruebas a ser tenidas en cuenta en el proceso5. Se tuvieron en cuenta pruebas documentales, declaraciones de parte, testimonios y pruebas periciales. 39. Una vez vencido el periodo probatorio, mediante Auto de 22 de febrero de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión6 40.

Por medio de escritos radicados en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los días 12 y 13 de septiembre de 2012, Luz Amparo Ramírez de Santamaría, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y el Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de demanda y contestación7. 41.

El 28 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió Sentencia de primera instancia8. Como primera medida, el Tribunal calificó la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 como un típico acto administrativo contractual, dado que contenía (se trascribe): “una decisión de la administración mediante la cual se terminó el contrato celebrado con la contratista Luz Amparo Ramírez de Santamaría, lo que produjo una situación jurídica particular y concreta para la misma, en tanto sufrió la ruptura del vínculo contractual adquirido con la entidad en forma anticipada a la culminación del plazo inicialmente convenido”. 42.

Igualmente, consideró que el Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, no tenía legitimación pasiva porque, en primer lugar, la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 mediante la cual se terminó el contrato No. SAI 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, no hacía referencia a las entidades que conforman el consorcio.

Adicionalmente, porque la parte actora solo demostró un vínculo con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y no con el consorcio demandado. 43. En lo que tiene que ver con la caducidad de la acción, el Tribunal consideró que el acta de conciliación suscrita el 23 de junio de 2005 entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Luz Amparo Ramírez de Santamaría, revestía las características de una liquidación bilateral del contrato, motivo por el cual, de conformidad con el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, el término de caducidad para demandar debía computarse a partir de la fecha de suscripción de la referida acta.

En ese orden de ideas, bajo el entendido de que el acta fue suscrita el 23 de junio de 2005 y la demanda fue radicada el 20 de marzo de 2007, el Tribunal concluyó que esta fue presentada oportunamente. 44. En efecto, el Tribunal argumentó que si bien las partes denominaron el documento de 23 de junio de 2005 como un acta de conciliación, lo cierto es que en este se plasmaron las observaciones pertinentes respecto de la ejecución del contrato, se realizó un cruce de cuentas y una declaración a paz y salvo, aspectos que demostraban que el referido documento cumplía con las características de una liquidación. Agregó que, si este documento se tratase de una conciliación, de conformidad con la Ley 640 de 2001, el trámite conciliatorio tendría que haber sido adelantado ante la Procuraduría General de la Nación y posteriormente haber sido sometido a aprobación por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual no ocurrió. 45.

Más adelante, el Tribunal entró a pronunciarse sobre la ineptitud sustantiva de la demanda alegada como excepción por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. A este respecto, expuso que no era cierto que, de conformidad con la Ley 640 de 2001, Luz Amparo Ramírez de Santamaría tuviera que agotar previamente la conciliación extrajudicial antes de acudir ante la jurisdicción, en la medida en que, mediante Sentencia C-893 de 2001, la Corte Constitucional declaró inexequibles unos apartes de la mencionada ley y que, por consiguiente, este requisito de procedibilidad únicamente se empezó a exigir desde la expedición de la Ley 1285 de 2009. 46.

Sin embargo, el Tribunal consideró que sí había lugar a declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pero por motivos distintos a los expuestos por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en su contestación de la demanda. Sobre este punto, el Tribunal indicó que, en un caso en el que se pretenda la nulidad del acto administrativo que declaró unilateralmente la terminación del contrato estatal, también debe solicitarse la nulidad de la liquidación que se haya efectuado del contrato, para lo cual se apoyó en jurisprudencia de esta Corporación. 47.

El Tribunal puso de presente que en el caso particular se pretendía la nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 pero que, no obstante eso, no se demandó el acta de liquidación bilateral realizada por las partes. Igualmente, puntualizó que (se trascribe): “La regla general establece, que el acta de liquidación que se suscribe por acuerdo entre las partes, no es demandable judicialmente, pues en ella se ha plasmado plenamente la voluntad de los sujetos que suscribieron el contrato.

No obstante, y como lo ha establecido la jurisprudencia, la liquidación bilateral del contrato si es controvertible judicialmente en dos eventos específicos, y los mismos hacen referencia a cuando se aducen vicios en el consentimiento al momento de suscribir el acta de liquidación (error, fuerza, dolo), o cuando sobre la misma se han dejado salvedades expresas (…)”. 48.

Dicho lo anterior, indicó que, como Luz Amparo Ramírez de Santamaría plasmó en el acta de conciliación de 23 de junio de 2005 unas verdaderas salvedades (se trascribe): “El acta de liquidación a la que se ha hecho referencia, si era susceptible de ser impugnada ante esta jurisdicción, sin embargo, se encuentra de la revisión de la demanda, que el actor, únicamente solicitó la nulidad del oficio 020500 -00328 del 17 de febrero del año 2005, y mediante el cual Colombia Telecomunicaciones dio por terminado el contrato No. 98-CUD-003220, y por lo cual, en atención a lo expuesto en esta providencia, se configura una ineptitud sustantiva de la demanda, pues se requería indispensablemente, que se pidiera la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato, pues de no ser así, y en el evento en que prosperara la nulidad solicitada, esto es, del acto administrativo que dio por terminado el contrato, se estaría convalidando por este Tribunal Contencioso Administrativo, la liquidación de un contrato que legalmente no se encontraría terminado”. 49.

Finalmente, el Tribunal se pronunció sobre las objeciones por error grave que formularon los apoderados de Luz Amparo Ramírez de Santamaría y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. al dictamen pericial rendido por el avaluador de perjuicios Alberto Zúñiga Serrano. El Tribunal indicó que, en vista de que dentro del término de traslado de las objeciones propuestas por las partes no se allegaron los títulos de los depósitos judiciales realizados por concepto de pago de los honorarios del perito, como lo exige el artículo 239 del CPC, no daría trámite a estas objeciones por error grave. 1.2.

El recurso de apelación y su trámite en segunda instancia 50. El 22 de mayo de 2012, el apoderado de Luz Amparo Ramírez de Santamaría presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 28 de marzo de 20129. En primer lugar, reprochó que el Tribunal declarara probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa del Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación. 51.

Sobre este primer punto, indicó que el Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, debía responder, ya que en la demanda se estaban cobrando acreencias derivadas del contrato de 4 de marzo de 1981, “continuado sin suspensión y alteración alguna en su ejecución y características a través de los contratos No. 200000-SC-007/88, 20092-SAI-048 y 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998”, que fue suscrito entre Luz Amparo Ramírez de Santamaría y Telecom.

En ese sentido, indicó que el Consorcio Remanentes Telecom “si estaba facultado para verificar el cumplimiento y ejecución del contrato base de la demanda y por supuesto para responder, de manera solidaria, tal y como se pide”. 52. Agregó que en el proceso se probó que Luz Amparo Ramírez de Santamaría presentó múltiples reclamaciones ante la empresa y el consorcio administrador del patrimonio autónomo de remanentes, con el propósito de obtener el reconocimiento de lo que se le adeudaba desde antes de finalizar el proceso de liquidación de Telecom. 53.

Igualmente, sostuvo que el Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, debía (se trascribe): “(…) responder, de manera solidaria, porque TELECOM EN LIQUIDACIÓN permitió y entregó el documento contractual a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. sin haberse subrogado, este último, del contrato, en consideración a que no existe documento contractual que así lo afirme y permitió que mediante el oficio sin número de fecha Septiembre 18 de 2003, de manera arbitraria la Doctora MARIBEL GONZÁLEZ ENCINALES, en su calidad de Gerente de Telefonía Pública de la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. informara a mi representada que había sido subrogado el contrato dando una acomodada interpretación del numeral 6º del Decreto 1515 de junio 12 de 2003 y del numeral 14 del Decreto 1616 de junio 12 de 2003”. 54.

Posteriormente, rechazó que el Tribunal declarara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues consideró que el Tribunal erró al calificar que el acta de conciliación suscrita entre las partes del contrato era un acta de liquidación. Sostuvo que el referido documento era nada más una conciliación de cuentas, mediante la cual las partes conciliaron las cuentas del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 y 31 de octubre de 2004, por lo que este no reunía las características de una liquidación. Adicionalmente, indicó que a la fecha de presentación del recurso de apelación, el contrato no había sido liquidado bilateral ni unilateralmente. 55.

Por otra parte, se mostró inconforme con el hecho de que el Tribunal no diera trámite a la objeción por error grave que formuló al dictamen pericial rendido por Alberto Zúñiga Serrano. Sobre este punto de la impugnación, manifestó que en el expediente se encontraban copias de los depósitos judiciales mediante los cuales realizó el pago de los honorarios del perito. 56.

Finalmente, solicitó a esta Corporación pronunciarse respecto de las demás pretensiones elevadas en la demanda, en la medida en que el Tribunal únicamente resolvió sobre las pretensiones principales. 57. El 31 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia10. 58. Por medio de escritos radicados el 28 de noviembre de 2012, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y el Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia11. 59.

El 6 de febrero de 2018, el consejero Ramiro Pazos Guerrero manifestó su impedimento para conocer de este asunto, dado que conoció este proceso en su condición de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca12. El impedimento fue aceptado mediante Auto de 14 de febrero de 201813. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2.

Hechos probados – 2.3. El problema jurídico – 2.4. El caso concreto – 2.5. Sobre la condena en costas 2.1. Jurisdicción y competencia 60. Para determinar si este asunto corresponde al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe perderse de vista que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. prestaba servicios de telecomunicaciones que, para la época de los hechos de la demanda –antes de la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009- se denominaban “telefonía pública básica conmutada” (TPBC), servicios estos que se estimaban como “domiciliarios” y, por ende, su régimen estaba contenido en la Ley 142 de 1994 o régimen de los servicios públicos domiciliarios. 61.

El conocimiento de los litigios (contractuales y extracontractuales) de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios ha sido un aspecto controvertido en la doctrina y la jurisprudencia, en el que no ha existido, en absoluto, una línea unívoca; sin embargo, en época reciente ha obtenido, en opinión de esta Sala, una posición coherente, aparentemente ausente de discusión, que encuentra solución en el derecho positivo. 62.

El problema tuvo origen en un vacío normativo. En efecto, la Ley 142 de 1994, contenedora de un régimen jurídico mixto, y prevalentemente privado para los prestadores de estos servicios, nada indicó sobre el juez de las controversias de los sujetos prestadores, en general, y se limitó a presentar, para situaciones muy concretas, soluciones de competencia en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en ocasiones, de la jurisdicción ordinaria. 63.

Frente a este vacío, y con el trasfondo lógico de la, no poco frecuente, fundamentación histórica de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como juez de los servicios públicos, esta Corporación intentó darle solución al problema con tesis no uniformes, aunque construidas en un considerable espacio de tiempo. Con ánimos de síntesis se pueden recoger tres: 64.

En un primer momento, se concibió que, como la regla general en servicios públicos domiciliarios era el régimen jurídico privado, su conocimiento correspondería a la jurisdicción ordinaria, mientras que, en los casos en los que, excepcionalmente, se tratara de controversias que debían ser resueltas con derecho público, su conocimiento correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 65.

En un segundo momento y, circunscrito, exclusivamente, para controversias de naturaleza contractual, se indicó que, cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales, se constataba su calidad de contratos estatales especiales ya que, por regla general, no se regían por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, situación que no obstaba para que dejaran de ser contratos estatales y el juez de sus controversias la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Vale la pena recordar que esta tesis exigía del juez el reconocimiento de entidad estatal (o pública) del prestador de servicios públicos domiciliarios; situación nada pacífica a la luz de la jurisprudencia de entonces, en atención a la existencia de capital público en todas las empresas de servicios públicos mixtas y en muchas oportunidades, aún en las privadas. 66.

Finalmente, y esta se entiende como la posición vigente, se construyó una tesis que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en que la ley no sea clara sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas.

En virtud de esto, de la aplicación de la cláusula general de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede resultar que la controversia sea de su conocimiento y, en caso contrario, se deberá acudir a la jurisdicción ordinaria que es la regla general de competencia en los distintos órdenes jurisdiccionales que existen en Colombia. 67.

La cláusula general de competencia vigente para la época del caso objeto de conocimiento era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA) con la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006. Esta última norma le imprimió un talante prevalentemente orgánico a esta importante norma del CCA, en virtud del cual, si el sujeto prestador de servicio público domiciliario involucrado en la controversia es una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 68.

La demanda presentada por Luz Amparo Ramírez de Santamaría va dirigida en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., empresa prestadora de servicios públicos con más del 50% de capital privado, y en contra del Consorcio Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. 69. Esta Corporación y la Corte Constitucional han entendido que las empresas de servicios domiciliarios mixtas, independientemente de su conformación accionaria, son entidades descentralizadas14.

Así las cosas, dada la naturaleza de empresa de servicios públicos mixta que ostenta Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la presente controversia debe ser de conocimiento de esta jurisdicción. 70. Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CCA. 2.2.

Hechos probados 71. El 4 de marzo de 1981, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron el contrato para la atención del servicio de agencia indirecta de Telecom, cuyo objeto era: “(…) la organización por cuenta y riesgo del Contratista, de una oficina destinada a la prestación de los servicios de TELEGRAFÍA, TELEFONÍA de larga distancia y urbana, oficina que se denominará Agencia Indirecta”.

Las partes acordaron en la cláusula 14 del contrato que el plazo del mismo sería de un año, prorrogable automáticamente por periodos iguales, siempre que Telecom no manifestara su intención de no continuar con el mismo dentro de los 30 días anteriores al inicio de cada una de las prórrogas15. 72. De acuerdo con las Resoluciones de Telecom No. 001000-14203 de 30 de diciembre de 198616 y 001000-4400 de 5 de mayo de 198717, se entendía por agencia indirecta: “el punto de servicio que se establece en una localidad cuyas condiciones socioeconómicas, de tráfico y operacionales no justifican la creación de una oficina sujeta a la estructura de la Empresa”. 73.

En 1988, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron el contrato para la atención de agencia indirecta No. 200000-SC-007/88, con el siguiente objeto y duración (se trascribe)18: “PRIMERA: OBJETO. Por su cuenta y riesgo, EL CONTRATISTA atenderá un punto de servicio que bajo la denominación de Agencia Indirecta prestará al público los servicios de telefonía y/o telegrafía urbana y de larga distancia en la localidad de GRANADA (CUND.).

(…) NOVENA: DURACIÓN. La duración del presente contrato es de dos (2) años prorrogables, contados a partir de su perfeccionamiento.

PARAGRAFO PRIMERO: Cuando una de las partes, por cualquier motivo y en cualquier tiempo quiera dar por terminado el presente contrato, dará aviso a la otra con antelación no inferior a treinta (30) días, a fin de que puedan tomarse las medidas encaminadas a reemplazar a el CONTRATISTA y a recibir los muebles, enseres y equipos que tuviere a su cuidado y verificar antes de su retiro el estado de sus cuentas”. 74.

Mediante Resolución No. JD-23 de 13 de febrero de 1992, Telecom abandonó el modelo de contratos de agencia indirecta y adoptó la modalidad del sistema de atención indirecta (SAI) 19. 75. El 5 de febrero de 1993, Telecom expidió la Resolución No. 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, mediante la cual desarrolló la puesta en marcha y el funcionamiento de los servicios en el sistema de atención indirecta (SAI) (se trascribe)20: “ART. 1o.: El Sistema de Atención Indirecta ‘S.A.I.’, está constituido por puntos de venta de los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM, los cuales son atendidos, de conformidad con las estipulaciones del presente reglamento, por personas naturales o jurídicas en calidad de empresarios independientes, que para efectos de esta Resolución se denominan Agentes.

El sistema comprende las siguientes modalidades de administración: - C.T. Centro de Telecomunicaciones; - T.C.C. Teléfono Comunitario Compartido; - T.G. Telegráfico. Cualquier de estos podrá estar ubicado en áreas rurales o urbanas”. 76. El 8 de junio de 1998, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron el contrato No. 98-CUD-003220, con el siguiente objeto (se trascribe)21: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto de este contrato es regular los derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, para la prestación del SERVICIO DE ATENCIÓN INDIRECTA S.A.I. –EN LA LOCALIDAD DE GRANADA CUNDINAMARCA, donde se atenderán los servicios de: 1.- TELEGRAFÍA Y TELEFONÍA LARGA DISTANCIA NACIONAL Y LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL por los abonados números 918669244 / 91866945 / 91866946 / 91866947, el cual dependen de la central telefónica indicada en el Anexo Técnico, que hace parte integrante de este contrato. 2.- PRESTAR EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE TELEFONÍA LOCAL CON CONEXIÓN LARGA DISTANCIA A LOS 321 ABONADOS ACTUALES QUE HACEN PARTE DE LA MAESTRA DE TELECOM Y LOS QUE ASIGNE TELECOM EN EL FUTURO, ENTREGAR LA FACTURACIÓN Y TRAMITAR LOS RECLAMOS, QUEJAS Y PETICIONES QUE SE PRESENTEN. 3.- PRESTAR EL SERVICIO DE FAX POR EL NUMERO 918669150 el cual dependen de la central telefónica indicada en el Anexo Técnico, todas las llamadas deben ser soportadas con el comprobante del Fax enviado, por su incumplimiento es causal para declarar la caducidad. 4).- EL CONTRATISTA no podrá prestar el servicio a los usuarios por el número 918669000 el cual se encuentra ubicado en LA MESA DE PRUEBA, el incumplimiento es causal para declarar la caducidad.

PARAGRAFO PRIMERO: Las relaciones entre TELECOM y EL CONTRATISTA se regirán por las normas actuales de reglamentación del Servicio de Atención Indirecta proferidas por TELECOM en especial la Resolución No, JD-0088/91, JD-0023/92, JD-0054/92, la Resolución 00010000-0800 del 5 de Febrero de 1.993 y JD-0070/93 y por las que las modifiquen en el futuro y en especial por lo previsto en el presente Contrato (…)”. 77.

Respecto del valor estimado del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 y la remuneración de Luz Amparo Ramírez de Santamaría, las partes acordaron, en el texto del contrato y en el anexo técnico, administrativo y financiero del mismo, lo siguiente (se trascribe)22: “CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR TOTAL ESTIMADO DE LA RETRIBUCIÓN QUE TELECOM PAGARÁ POR LOS TRES MESES A FAVOR DEL CONTRATISTA: Por la prestación del servicio de telefonía local con conexión larga distancia, administración de la telefonía local, por entregar la facturación, el trámite de los reclamos y quejas que se presenten y proyectar las respuestas para que sean firmadas por el Jefe de Atención al cliente y por el recaudo de los productos del kiosco, por el tráfico a través de los abonados asignados, TELECOM reconocerá al CONTRATISTA como contraprestación económica, por el manejo y la administración de la Telefonía Local, de conformidad con las disposiciones legales vigentes en especial la Resolución 00010000-0800 de Febrero 5 de 1993.

PARAGRAFO: Los valores correspondientes a la retribución podrán variar de acuerdo a las que para tal fin establezca la Empresa. Se estima que TELECOM reconocerá al CONTRATISTA como contraprestación por la atención del servicio a una retribución total por los tres meses se estima de: CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO ML QUINIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($4’474.504,00).

PARAGRAFO. En todo caso TELECOM reconocerá los porcentajes de los valor de los servicios realmente prestados de conformidad con lo estipulado en la Resolución 0023 de Febrero 13 de 1.992 y las demás normas reglamentarias en este orden de ideas, el valor de la retribución puede ser inferior, caso en el cual TELECOM no está obligada a pagar la totalidad del valor estimado en este contrato”.

“7. TELECOM: Reconocerá al CONTRATISTA como contraprestación de los servicios a que se obligó las retribuciones especiales establecidas por la Empresa en las normas vigentes, cuando sea del caso por el manejo y la administración de la Telefonía Local y por el recaudo de los abonados asignados. Los valores correspondientes a la retribución podrá varios de acuerdo a las que para tal fin establezca la Empresa”. 78.

En lo que tiene que ver con la duración del contrato, en la cláusula octava del mismo se estableció que esta sería de 3 meses a partir de la fecha de suscripción, prorrogables en forma escrita cada tres meses (se trascribe): “CLÁUSULA OCTAVA: DURACIÓN DE LA EJECUCIÓN: La duración de la ejecución del presente contrato es de tres (3) meses contados a partir de la fecha de suscripción del contrato, prorrogables en forma escrita cada tres meses en, los cuales EL CONTRATISTA se obliga a responder por el servicio de atención indirecta, --- PARAGRAFO PRIMERO: Podrá terminarse antes del plazo aludido cuando sobrevengan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito cuando impidan la prestación del servicio cuando discrecional y unilateralmente TELECOM lo determine, casos en los cuales TELECOM no asume frente al EL CONTRATISTA, responsabilidad alguna”. 79.

Las partes acordaron en la cláusula sexta del contrato que Telecom designaría un interventor, y en la cláusula novena, estipularon que dentro de los 5 primeros días hábiles de cada mes la agente SAI debía rendir un informe escrito al interventor. Igualmente, en el anexo técnico del contrato se estableció lo siguiente con relación a la rendición de cuentas (se trascribe): “9.- EL CONTRATISTA: Podrá entregar los dineros en la oficina de TELECOM más cercana, en las áreas de Tesorería o en la oficina Bancaria que TELECOM le indique y dentro de los primeros cinco (5) días calendario de cada mes debe rendir un informe escrito al INTERVENTOR, adjuntando la cuenta en el formato a continuación relacionado (o el que TELECOM le comunique), detallando las deducciones por su retribución y anexará los recibos de ingresos a caja en forma de TELECOM que le hayan expedido y las consignaciones bancarias. 10.- Al rendir la cuenta mensual se conciliará y si resulta diferencia a favor de TELECOM, dichos valores deberán ser consignados antes de rendir la cuenta o tan pronto se le informe y si fuesen a favor del CONTRATISTA dicho valor lo pagará TELECOM dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro en el centro pagador al cual se esté adscrito: 11.

Luego el interventor revisará la cuenta y la liquidará y por último la firmará dando visto bueno o dejará constancia de la inrregularidad encontrada y las correcciones que tenga que hacer. (…) 13. TELECOM facturará por el sistema el servicio causado por los abonados asignados y lo enviará a la oficina que se encargue del recaudo del dinero de los productos o al INTERVENTOR quien lo debe cruzar, verificar y confrontar con las copias de las facturas que debe adjuntar el CONTRATISTA en la cuenta mensual.

El interventor debe velar por que el área de sistemas le envíe los listados de la factura de cada periodo (…)”. 80. El 4 de septiembre de 1998, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron un contrato adicional al contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, mediante el cual establecieron que, desde el 9 de septiembre de 1998, hasta que Telecom no adoptara de manera definitiva la reglamentación de los contratos SAI y por un término máximo de 3 años, el contrato se prorrogaría automáticamente por periodos de 3 meses23. 81.

El 27 de agosto de 1999, Telecom expidió el Acuerdo No. JD-27, por medio del cual estableció las modalidades del sistema de atención indirecta (SAI)24. 82. Mediante Resolución 00100000-0619 de 26 de octubre de 200025, Telecom reglamentó el sistema SAI en las modalidades urbana y rural. Los principales cambios que introdujo esta Resolución fueron: 1) Los contratos celebrados con los agentes SAI y rurales ahora serían de concesión mercantil. 2) Los concesionarios que prestarían los servicios en inmuebles de propiedad de Telecom se seleccionarían mediante un proceso de convocatoria pública, en los términos previstos en la citada resolución. 3) Se modificaron los términos de duración por los cuales se pactarían estos contratos de concesión y las fechas para que el concesionario realizara las consignaciones a Telecom. 83.

El 30 de agosto de 2001, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron una prórroga al contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, en los siguientes términos (se trascribe)26: “PRIMERO OBJETO: PLAZO: Las partes convienen prorrogar el plazo de ejecución pactado en el contrato adicional de fecha 08 de septiembre de 1998 por un término de tres (3) meses, contados a partir del 09 de septiembre de 2001.

PARAGRAFO: Las partes acuerdan continuar ejecutando el contrato por un término igual al pactado en la presente prórroga. Si una de las partes no desea continuar ejecutando el contrato deberá manifestarlo por escrito con antelación de un mes sobre su voluntad de dar por terminado este contrato”. 84. Así mismo, el 28 de febrero de 2002, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron una prórroga al contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, en los siguientes términos (se trascribe)27: “PRIMERO OBJETO: PLAZO: Las partes convienen prorrogar el plazo de ejecución por un término de tres (3) meses, contados a partir del 09 de Marzo de 2002.

PARAGRAFO: Las partes acuerdan continuar ejecutando el contrato por un tiempo igual al pactado en la presente prórroga. Si una de las partes no desea continuar ejecutando el contrato deberá manifestarlo por escrito con antelación de (1) un mes sobre su voluntad de dar por terminado este contrato”. 85. Las partes del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 lo prorrogaron nuevamente el 30 de agosto de 2002, así (se trascribe)28: “PRIMERO OBJETO: PLAZO: Las partes convienen prorrogar el plazo de ejecución por un término (3) meses, contados a partir del 09 de Septiembre de 2002.

PARAGRAFO: Las partes acuerdan continuar ejecutando el contrato por un tiempo igual al pactado en la presente prórroga. Si una de las partes no desea continuar ejecutando el contrato deberá manifestarlo por escrito con antelación de (1) un mes sobre su voluntad de dar por terminado este contrato”. 86. El 28 de febrero de 2003, Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría realizaron la última prórroga al contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, la cual quedó acordada en los siguientes términos (se trascribe)29: “PRIMERO OBJETO: PLAZO: Las partes convienen prorrogar el plazo de ejecución por un término (3) meses, contados a partir del 09 de Marzo de 2002.

PARAGRAFO: Las partes acuerdan continuar ejecutando el contrato por un tiempo igual al pactado en la presente prorroga. Si una de las partes no desea continuar ejecutando el contrato deberá manifestarlo por escrito con antelación de (1) un mes sobre su voluntad de dar por terminado este contrato”. 87. Mediante Decreto 1615 de 12 de junio 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de Telecom.

Entre otras disposiciones adoptadas en el mencionado Decreto se estableció lo siguiente: “Artículo 6. En desarrollo del artículo 8.3 de la Ley 142 de 1994 y con el fin de garantizar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones y permitir la generación del flujo de ingresos para pagar la contra prestación por el Contrato de explotación, los contratos de interconexión celebrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom con operadores de telecomunicaciones se subrogan por mandato de este Decreto al Gestor del Servicio, en las mismas condiciones que estuvieren actualmente pactados.

Igualmente se subrogan por mandato de este Decreto al Gestor del Servicio los contratos de condiciones uniformes y demás contratos para la prestación de Servicios de Telecomunicaciones vigentes entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y los usuarios de dichos servicios”. 88. En el mismo sentido, en el Decreto 1616 de 12 de junio de 2003 –por el cual se creó Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.- se incluyó la siguiente norma: “Artículo 14.

Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y por las Teleasociadas en liquidación, en las mismas condiciones que fueron pactados. Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y por las Teleasociadas, en las mismas condiciones que fueron pactadas”. 89.

El 18 de septiembre de 2003 Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. envió una comunicación a los agentes SAI mediante la cual les informó que se había “subrogado” en los contratos celebrados por ellos con Telecom. La comunicación fue del siguiente tenor (se trascribe)30: “(…) el decreto de creación dispuso en el artículo 14 que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, en las mismas condiciones que fueron pactadas.

Por lo tanto, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. asume las obligaciones y derechos que habían sido pactados en los contratos SAIS, cuyo control y coordinación a nivel nacional, lo realizará a través de la Gerencia de Telefonía Pública, razón por la cual en adelante podrá tener una comunicación directa con nosotros. Para su conocimiento nos permitimos informarles que los contratos SAIS continuarán ejecutándose en los términos pactados, sin que a la fecha la Empresa haya dado una directriz diferente sobre el particular”. 90.

Mediante comunicación 020600-0180 de 23 de febrero de 200431, reiterada mediante comunicación 020600-0204 de 25 de marzo de 200432, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. indicó a sus agentes SAI el procedimiento que debían seguir para el pago de participaciones adeudadas. 91. El 17 de febrero de 2005, mediante comunicación 020500-00328, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. informó a Luz Amparo Ramírez de Santamaría su decisión de no continuar con el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, así (se trascribe)33: “Atentamente nos permitimos comunicarle la decisión tomada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en relación con el Contrato No. 98-CUD-003220 suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- hoy en liquidación y la Sra. LUZ AMPARO RAMÍREZ DE SANTAMARÍA, y en el cual se subrogó Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1616 de 2003 previas las siguientes consideraciones.

Mediante prorroga al Contrato No. 98-CUD-003220 suscrito el 28 de Febrero de 2003, las partes acordaron lo siguiente: ‘PRIMERO OBJETO: PLAZO: Las partes convienen prorrogar el plazo de ejecución por un término (3) meses, contados a partir del 09 de Marzo de 2002. (sic)

PARÁGRAFO: Las partes acuerdan continuar ejecutando el contrato por un tiempo igual al pactado en la presente prórroga. Si una de las partes no desea continuar ejecutando el contrato deberá manifestarlo por escrito con antelación de (1) un mes sobre su voluntad de dar por terminado este contrato …’ De conformidad con lo anterior, la próxima prórroga del contrato 98-CUD-003220 vence el 09 de Junio de 2005, por lo tanto, estando dentro del término contractual previsto, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP comunica su decisión de no continuar ejecutando el contrato No. 98-CUD-003220 y de dar por terminado el mismo a partir del 10 de Junio de 2005”. 92.

El 10 de junio de 1998, la representante de Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría suscribieron el acta de entrega y recibo de los bienes entregados en virtud del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 199834. 93. El 23 de junio de 2005, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Luz Amparo Ramírez de Santamaría, según lo estipulado en el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, suscribieron un acta de conciliación contable en los siguientes términos (se trascribe)35: “ESTADO DE CUENTA DE LA CONCILIACIÓN EFECTUADA Periodos de Conciliación: Telecom en Liquidación 1 de Enero de 2003 al 13 de Agosto de 2003 Colombia Telecomunicaciones SA ESP 14 de Agosto de 2003 al 31 de Octubre de 2004 Saldo con Telecon en Liquidación 1.640.300 Colombia Telecomunicaciones SA ESP Cargos 54.910.181 Facturación por servicios de llamadas 44.043.479 Cargos por Arrendamiento 0 Impuestos 10.866.702 Participación del SAI 17.625.202 Pagos efectuados por el SAI 38.950.355 Saldo a favor de Colombia Telecomunicaciones SA ESP 0 Saldo A Favor del Contratista -25.076 Saldo Firmado y Aceptado por el Contratista 0 En los casos donde Se presente saldo a favor del contratista se identifica con el sigo menos (-).

“ACTA DE CONCILIACIÓN (…) 1o.- Que el día ocho (08) de junio de 1998 se suscribió entre LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- HOY EN LIQUIDACIÓN y el CONTRATISTA, el Contrato No. 98-CUD-003220, cuyo objeto es: La prestación del servicio de atención indirecta, telefonía, telegrafía y la administración general de la telefonía local. 2o.- Que mediante Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, se ordenó la supresión y la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-. 3o.- Que con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de Telecomunicaciones que estaban a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM- hoy en liquidación, se creó mediante Decreto 1616 del 12 de junio de 2003 a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP como gestor de los mismos. 4o.- Que de conformidad con el Artículo 14 del Decreto 1616 de 2003, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, se subroga en los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones, celebrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- hoy en Liquidación, en las mismas condiciones que fueron pactados. 5o.- Que el día veintirés (23) de junio de 2005 se reunieron Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y el contratista, con el fin de realizar las conciliaciones de cuentas del contrato para el periodo comprendido entre 1 de enero de 2003 y el 31 de octubre de 2004, encontrándose que de acuerdo con los documentos soportes de la presente acta, Las partes se encuentran en paz y salvo por todo concepto.

(…) 7o.- OBSERVACIONES: En el texto del acta de conciliación nada se dice que factores específicos del contrato SAI No 98-CUD-003220 el cual es objeto de conciliación pues actualmente Colombia Telecomunicaciones S.A. –E.S.P. me adeuda participaciones por concepto de Administración de telefonía local correspondiente del periodo del mes de Abril al 13 de Agosto/03 sin que nada se diga al respecto al igual que los intereses moratorios y actualización monetaria que dichas sumas a la fecha han devengado.

De igual manera nada se dice de los intereses moratorios y actualizaciones monetaria de las participaciones que han sido reconocidas y pagadas de manera extemporánea por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.” 94. El 22 de agosto de 2005, Luz Amparo Ramírez de Santamaría solicitó a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. adelantar los trámites tendientes a la liquidación del contrato36, a lo cual la empresa contestó el 12 de septiembre de 2005 que la liquidación del contrato solo se llevaría a cabo luego de realizado el proceso de conciliación de cuentas37. 95.

Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de liquidadora de Telecom, y el Consorcio Remanentes Telecom (conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A.) suscribieron el 30 de diciembre de 2005 un contrato de fiducia mercantil, en cumplimiento de lo ordenado por el Decreto 1615 de 200338. 96. Entre enero de 2004 y abril de 2006, Luz Amparo Ramírez de Santamaría presentó múltiples solicitudes de pago a Telecom –en liquidación-, a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y al Consorcio Remanentes Telecom, en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, en las cuales solicitó el pago de participaciones pendientes y el reconocimiento de intereses moratorios por el pago extemporáneo de algunas participaciones39. 2.3.

El problema jurídico 97. A partir de los hechos probados y los motivos de la apelación interpuesta por la parte demandante, deberá la Sala establecer si el Tribunal: 1) erró al declarar probadas la falta de legitimación pasiva en la causa del Consorcio Remanentes Telecom y la ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse demandado la nulidad del acta de conciliación de 23 de junio de 2005; 2) en caso de encontrarse que la demanda no adolecía de ineptitud sustantiva, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las pretensiones principales y subsidiarias de la misma; finalmente, se debe establecer 3) si el Tribunal acertó al no dar trámite a la objeción por error grave propuesta por el apoderado de Luz Amparo Ramírez de Santamaría. 2.4.

El caso concreto 1) La falta de legitimación pasiva en la causa del Consorcio Remanentes Telecom 98. El Tribunal Administrativo concluyó que el Consorcio Remanentes Telecom, vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en liquidación, carecía de legitimación pasiva en la causa, esencialmente: 1) porque la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero no hacía referencia al consorcio o las sociedades que lo conforman y 2), porque Luz Amparo Ramírez de Santamaría no demostró un vínculo con este consorcio. 99.

Esta determinación fue reprochada por la demandante, quien en el recurso de apelación argumentó que el consorcio debía responder porque, a su juicio, 1) el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 no se “subrogó” a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y 2) el patrimonio autónomo asumió las obligaciones de la extinta Telecom. 100.

De entrada, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acertó al declarar probada la falta de legitimación pasiva en la causa del Consorcio Remanentes Telecom, ya que este no tuvo ninguna relación con el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 y sus vicisitudes, que es justamente lo que se discute en este proceso. 101.

En efecto, la Sala considera que a partir de la expedición de los Decretos 1615 y 1616 de 2003, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pasó a ser la parte contratante de los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones entre los cuales, naturalmente, se encuentra el contrato de servicio de agencia indirecta No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, cuyo objeto es (se trascribe): “(…) la prestación del SERVICIO DE ATENCIÓN INDIRECTA S.A.I. –EN LA LOCALIDAD DE GRANADA CUNDINAMARCA, donde se atenderán los servicios de: 1.- TELEGRAFÍA Y TELEFONÍA LARGA DISTANCIA NACIONAL Y LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL (…) 2.- PRESTAR EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE TELEFONÍA LOCAL CON CONEXIÓN LARGA DISTANCIA (…) 3.- PRESTAR EL SERVICIO DE FAX (…)”. 102.

Si bien la redacción de los artículos 6 del Decreto 1615 de 2003 y 14 del Decreto 1616 de 2003 no fue muy clara -en la medida en que hicieron referencia a una “subrogación”, cuando en realidad lo que ordenaron fue una cesión de contratos por virtud de normas jurídicas-, lo cierto es que con la expedición de los mismos, el Gobierno Nacional cumplió con su obligación de garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio de telecomunicaciones40. 103.

Adoptar determinaciones de este alcance era necesario, habida cuenta de que, tal y como se desprende de las pruebas allegadas al expediente, el sistema de atención indirecta –del cual hacía parte Luz Amparo Ramírez de Santamaría por medio del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998- era un elemento esencial para que en su momento Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pudieran prestar el servicio de telecomunicaciones en el territorio colombiano. De no haberse ordenado la cesión al nuevo gestor del servicio Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. de los contratos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, Telecom –en liquidación- no habría estado en condiciones de reconocer a la multiplicidad de agentes SAI las participaciones a que estos tenían derecho, lo que eventualmente hubiera conducido a la paralización o, por lo menos, afectación grave en la prestación del servicio público. 104.

De otra parte, conviene hacer una referencia al contrato de fiducia mercantil que se celebró y el patrimonio autónomo de remanentes que se conformó al finalizar la liquidación de Telecom, ya que la demandante parece entender que el consorcio de fiduciarias que administra este patrimonio adquirió todas las obligaciones de la entidad liquidada, que es lo mismo que sostener que continuaron con la existencia de la personalidad jurídica de la entidad. 105.

En el artículo 12.129 del Decreto 1615 de 2003 se estableció a cargo del liquidador la obligación de: “Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias”. 106.

Así mismo, en el artículo 45 del mismo Decreto se estableció que: “Artículo 45. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.29 del artículo 12 del presente decreto, setransferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo determinadas en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio se subrogarán automáticamente al PAR únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 33 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento, cuando este sea necesario, por parte del PAR”. 107. A partir de la lectura de estas normas, se extrae que la suscripción del contrato de fiducia mercantil entre La Previsora S.A. y el Consorcio Remanentes Telecom se hizo con el fin de que el consorcio, en calidad de vocero y administrador del patrimonio autónomo de remanentes, atendiera obligaciones contingentes y procesos en curso contra Telecom al momento de finalizar la liquidación y, en los casos definidos específicamente por el liquidador, se “subrogara” en determinados contratos –entre los cuales valga mencionar, no se encontraba el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998-. 108.

Por consiguiente, no es cierto, como pareció entenderlo la parte demandante, que el Consorcio Remanentes Telecom tuviera que asumir todas las obligaciones de la extinta Telecom, ya que sus obligaciones se circunscriben estrictamente a lo establecido en el Decreto 1615 de 2003 y, especialmente, a lo acordado en el contrato de fiducia mercantil suscrito el 30 de diciembre de 2005. 2) La supuesta ineptitud sustantiva de la demanda por no haberse demandado el acta de conciliación 109.

Después de concluir que el Consorcio Remanentes Telecom carecía de legitimación pasiva en la causa, el Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Para declarar la prosperidad de esta excepción, luego de calificar la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 como un acto administrativo mediante el cual se terminó unilateralmente el contrato, el Tribunal indicó que, de pretenderse la nulidad de un acto de estas características –como en efecto se pretendió en la pretensión primera principal de la demanda-, también debía solicitarse la nulidad de la liquidación del contrato, la cual entendió contenida en el acta de conciliación suscrita entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Luz Amparo Ramírez de Santamaría el 23 de junio de 2005.

Por consiguiente, como la actora no demandó la nulidad del acta de conciliación de 23 de junio de 2005, consideró que la excepción debía declararse probada. 110. En el recurso de apelación presentado contra la Sentencia de primera instancia, Luz Amparo Ramírez de Santamaría indicó que el acta de conciliación de 23 de junio de 2005 no era un acta de liquidación, sino una simple conciliación de cuentas, que no reunía las características de una liquidación. También agregó que el contrato no fue liquidado. 111.

La Sala advierte desde ya que la Sentencia de 28 de marzo de 2012 será revocada, pues el razonamiento realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda fue incorrecto, como pasa a explicarse: 112. Para empezar, el Tribunal partió de una equivocada apreciación de dos documentos contractuales.

El Tribunal calificó erradamente: 1) la comunicación 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, como un acto administrativo de terminación unilateral del contrato y; 2) el acta de conciliación de 23 de junio de 2005, como la liquidación bilateral del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998. 113. Respecto del primero de estos documentos, esto es, la comunicación 020500-00328, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 199441, salvo disposición en contrario, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por el derecho privado, razón por la cual, al estar en un pie de igualdad frente a los particulares en sus relaciones contractuales, estas entidades no pueden manifestarse en sus contratos mediante actos administrativos con presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, sino mediante actos contractuales, que no son más que verdaderas manifestaciones de voluntad desprovistas de las características propias de los actos administrativos42. 114.

Adicionalmente, mediante el envío de la comunicación 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no ejerció un derecho contractual de terminación unilateral del negocio jurídico43, sino que simplemente, de acuerdo con el entendimiento que tenía del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, manifestó su intención de no continuar con el mismo, a efectos de que este negocio jurídico no se prorrogara automáticamente. 115.

El acta de conciliación de 23 de junio de 2005 también fue erróneamente calificada por el Tribunal. Para el juez de primera instancia, este documento revestía las características propias de una liquidación bilateral, pues en el mismo se plasmaron las observaciones pertinentes respecto de la ejecución del contrato, se realizó un cruce de cuentas y una declaración a paz y salvo, aspectos que demostraban que el referido documento cumplía con las características de una liquidación. 116.

No obstante, este documento se trataba sencillamente de una conciliación contable con ocasión de los servicios prestados por la demandante entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de octubre de 2004, la cual fue el resultado de un cruce entre las cuentas rendidas por Luz Amparo Ramírez de Santamaría y la revisión de estas efectuada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. El Tribunal desconoció que en el contrato se estipuló la obligación de la demandante de rendir cuentas cada mes, rendición de cuentas en la cual ella misma determinaría los valores provisionales a los cuales consideraba que tenía derecho por concepto de participaciones, y respecto de los cuales luego habría de surtirse un proceso de conciliación contable, con el fin de establecer si existía un saldo a favor del contratante o de la demandante y, en este último caso, el valor de ese saldo, para que esta pudiera presentar la respectiva cuenta de cobro para el pago. 117.

Lo anterior significa que el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 no fue liquidado por las partes y, por consiguiente, que el Tribunal erró al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse demandado la supuesta liquidación del contrato. 118. Pero, si en gracia de discusión se sostuviera que el acta de conciliación de 23 de junio de 2005 fue el acto mediante el cual las partes del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 lo liquidaron bilateralmente, la conclusión de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda a que llegó el Tribunal seguiría siendo errada. 119.

En efecto, en la jurisprudencia en la cual se basó el Tribunal para concluir que la demanda adolecía de ineptitud sustantiva porque se formularon pretensiones contractuales y no se demandó la liquidación del contrato, únicamente se ha declarado la prosperidad de esta excepción cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, y no cuando la liquidación se hizo de manera bilateral por las partes, como el Tribunal entendió que lo hicieron Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Luz Amparo Ramírez de Santamaría en el acta de conciliación de 23 de junio de 200544. 120.

Por último, el Tribunal indicó que solo se puede demandar la nulidad del acta bilateral de liquidación por vicios del consentimiento si se dejaron salvedades, lo cual no es correcto pues para solicitar la nulidad de un negocio jurídico por un vicio del consentimiento no es necesario dejar salvedad alguna en ese sentido. Sostener lo contrario sería ilógico ya que, por regla general, las partes que celebran un acuerdo advierten los vicios del consentimiento con posterioridad a su celebración. Lo que sí ocurre, y que pareció confundir el Tribunal, es que cuando las partes liquidan bilateralmente un contrato, quien pretenda demandar a la otra deberá previamente haber realizado salvedades sobre los puntos de la liquidación sobre los que no está de acuerdo pues, de lo contrario, sus pretensiones estarán llamadas a fracasar por desconocer el principio de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos, lo que no significa que la demanda sea inepta. 121.

En síntesis, el razonamiento equivocado del Tribunal que lo llevó a declarar la prosperidad de la excepción de inepta demanda fue el siguiente: 1) como se hicieron salvedades en el acta de liquidación, 2) esta era susceptible de ser demanda y 3), como no se solicitó la nulidad por vicio del consentimiento del acta, 4) había inepta demanda.

Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar la Sala proferirá la que en derecho corresponda. 122. Se itera que ni la ley, ni tampoco la jurisprudencia, establecen como requisito de procedibilidad demandar la nulidad de un acta bilateral en que se da por terminado un contrato cuando lo que se está reclamando judicialmente es precisamente aquello sobre lo cual se hizo la salvedad.

La solicitud de nulidad es necesaria respecto de actos administrativos unilaterales que no puedan permanecer vigentes si prosperan las pretensiones de la demanda, o respecto del acta bilateral cuándo se pretende desconocer su contenido. 3) Estudio de las pretensiones de la demanda 123. Dilucidado lo anterior, a partir de una lectura integral de la demanda presentada por Luz Amparo Ramírez de Santamaría, se extrae que en la misma se elevaron pretensiones principales de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 y reconocimiento de participaciones que se hubieran generado de haber continuado el contrato.

Subsidiariamente, se solicitó: 1) que se declarara que entre las partes se celebró un contrato de agencia comercial desde 1981 y que, por consiguiente, se condenara a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. al pago de las prestaciones establecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio, con intereses moratorios; 2) que se condenara a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por el pago extemporáneo de algunas participaciones y; 3) que se declarara que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho al dar por terminado unilateralmente el contrato y que se le condenara al pago de los perjuicios ocasionados con esta actuación. Así las cosas, la Sala pasa a pronunciarse sobre cada una de estas pretensiones: 124.

Para resolver las pretensiones principales de la demanda, la Sala reitera que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se manifiesta en sus contratos mediante comunicaciones de carácter privado y no mediante actos administrativos, lo cual de ninguna manera significa que estas manifestaciones de voluntad estén por fuera del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino, simplemente, que su control debe hacerse a partir de las normas propias del derecho privado y no como actos administrativos. 125.

De conformidad lo expuesto, las pretensiones en las que se solicitó la declaratoria de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 –como si se tratase de un acto administrativo- y el correspondiente restablecimiento del derecho, están llamadas a fracasar, en la medida en que la referida comunicación no es más que un acto contractual mediante el cual la demandada manifestó su voluntad de no continuar con la ejecución de un contrato. 126.

A efectos de abordar el estudio de las pretensiones subsidiarias de la demanda, corresponde a la Sala, como primera medida, calificar el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, pues una de las solicitudes de la parte demandante es precisamente que se declare que este fue uno de agencia comercial, que el artículo 1317 del Código de Comercio define como aquellos por medio de los cuales: “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. 127.

A partir de la definición del contrato de agencia comercial, se extrae que 3 de las principales características de este negocio jurídico de intermediación son: 1) la promoción o explotación negocios de un tercero en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada; 2) la independencia en la promoción o explotación del negocio y; 3) la estabilidad en la promoción y explotación del negocio. 128.

Revisado el contrato celebrado entre Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría, se observa que mediante el mismo la empresa encargó a la demandante la explotación y promoción, en el municipio de Granada, Cundinamarca, de los servicios de telecomunicaciones por ella ofrecidos. Además, se incluyeron como obligaciones a cargo de la demandante, la distribución de facturas y la atención a los reclamos y quejas de clientes de Telecom –y posteriormente de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.- en el municipio, todo lo cual debía ejecutarse bajo los lineamientos establecidos por la parte contratante.

De igual manera, se dejó claro que entre las partes no existiría ningún tipo que de subordinación y que Luz Amparo Ramírez de Santamaría ejecutaría el contrato con su propio personal. Por último, el contrato fue ejecutado entre junio de 1998 y junio de 2005, lo que demuestra estabilidad en la ejecución. 129. A partir de lo anterior, la Sala concluye que, como lo afirmó la demandante, el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 era de agencia comercial, y así lo declarará. 130.

El hecho de haber calificado el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 como uno de agencia comercial, implica que al mismo le son aplicables los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio. Entre las distintas disposiciones contenidas en las mencionadas normas, el artículo 1324 prevé dos prestaciones bastante particulares a favor del agente en caso de terminación del contrato, a saber: la cesantía comercial y la indemnización equitativa.

La primera de estas prestaciones –definida en el inciso primero de la norma- debe ser reconocida al agente comercial siempre que el contrato termine y equivale: 1) a la “doceava” parte del promedio mensual de las utilidades recibidas por el agente en los últimos 3 años, por cada año de vigencia del contrato, cuando el contrato duró más de 3 años o; 2) al promedio mensual de lo recibido durante la ejecución del contrato, si este duró menos de 3 años. 131.

A diferencia de la cesantía comercial que se reconoce siempre que el contrato de agencia comercial termina, la indemnización equitativa únicamente se reconoce al agente cuando el contrato sea terminado unilateralmente por el agenciado, sin justa causa. De existir justa causa para terminar unilateralmente el contrato, según lo establecido en el artículo 1324 del Código de Comercio, el agente no tendrá derecho alguno a recibir la indemnización equitativa.

Esta indemnización debe ser fijada a partir de la extensión, la importancia y el volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. 132. Dada la naturaleza de agencia comercial del contrato No. 98-CUD-003220, al haberse terminado el mismo, la demandante Luz Amparo Ramírez de Santamaría tendría derecho a que se le reconozca y pague la cesantía comercial.

En ese sentido, como el plazo del citado contrato fue de 5 años y 1 día –entre el 8 de junio de 1998 y el 9 de junio de 2005-, para obtener un reconocimiento favorable de esta prestación, la demandante debía acreditar las utilidades que recibió durante los últimos 3 años de ejecución del contrato, pues es a partir de las referidas utilidades que deben calcularse el promedio mensual recibido y posteriormente la “doceava” parte de esta última suma. 133.

Revisadas los dictámenes periciales practicados en el proceso, la Sala advierte que con estos Luz Amparo Ramírez de Santamaría no cumplió con su carga probatoria consistente en acreditar los valores que le fueron pagados por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Telecom durante los últimos 3 años de ejecución del contrato No. 98-CUD-003220.

En efecto, si bien los peritos Alberto Zúñiga Serrano45 y Carlos Javier de la Rosa Salcedo46 señalaron que durante los últimos 3 años de ejecución del contrato la demandante recibió utilidades por $78.359.425,oo, estas conclusiones se basaron en los “formatos de estado de cuentas” elaborados por la demandante, en los cuales, se reitera, aparece una suma provisional que la demandante consideraba se le adeudaba, la cual posteriormente era sometida a conciliación contable con la contratante.

A partir de lo acordado en esa conciliación es que se determinaba realmente el valor que Luz Amparo Ramírez de Santamaría recibía como utilidad. Por consiguiente, la Sala no puede darle ningún valor probatorio a estas pruebas periciales. 134. Además de lo anterior, para acreditar las utilidades que recibió durante los últimos años de ejecución del contrato y que, en defecto de los peritos, la Sala procediera a calcular la cesantía comercial, Luz Amparo Ramírez de Santamaría debía aportar pruebas como las conciliaciones contables alcanzadas con Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., las cuentas de cobro presentadas ante las respectivas empresas y las respectivas órdenes y comprobantes de pago.

La única prueba que se aportó en este sentido fue una orden de pago de 17 de septiembre de 2003 por valor de $2.643.281,oo, mediante la cual se ordenó el pago de las participaciones por lo recaudado en marzo de 200347. Sin embargo, a partir de este documento no es posible establecer con certeza cuáles fueron las utilidades recibidas por la demandante en los últimos 3 años de ejecución del contrato.

Por consiguiente, la Sala rechazará esta pretensión. 135. En lo que tiene que ver con la indemnización equitativa, en vista de que esta solo procede cuando ha existido una terminación unilateral sin justa causa, como el contrato No. 98-CUD-003220 no terminó por la decisión unilateral de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., sino por la expiración del plazo ocurrida el 9 de junio de 2005 –ante la manifestación de la contratante de no querer que el contrato se prorrogara-, la Sala negará las pretensiones en ese sentido. 136.

Las pretensiones en las cuales Luz Amparo Ramírez de Santamaría solicitó que se condenara a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por la demora en el pago de las cuentas de cobro correspondientes a los periodos de abril al 13 de agosto de 2003 y del 14 de agosto de 2003 al 10 de junio de 2005 también serán negadas. En efecto, si bien de la contestación de la demanda se extrae que la empresa pagó las cuentas de cobro de esos periodos después de los 3 días con que contaba para pagar según lo pactado en el contrato, lo cierto es que la demandante no cumplió con su carga probatoria consistente en acreditar la fecha en la cual radicó las respectivas cuentas de cobro, lo que impide establecer la fecha de constitución en mora del deudor, en los términos del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil y, por consiguiente, condenar a la demandada a indemnizar perjuicios. 137.

En cuanto al alegado abuso del derecho en que habría incurrido Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. al “dar por terminado unilateralmente” el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, la Sala reitera, una vez más, que mediante el envío de la comunicación 020500-00328 de 17 de febrero de 2005, la demandada no ejerció un derecho contractual de terminación unilateral del negocio jurídico, sino que simplemente, de acuerdo con el entendimiento que tenía del contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, manifestó su intención de no continuar con el mismo, a efectos de que este negocio jurídico no se prorrogara automáticamente.

En otros términos se trata de una comunicación cursada conforme con el contrato. 138. Esta manifestación de voluntad de no querer continuar con el contrato fue puesta en conocimiento a Luz Amparo Ramírez de Santamaría en los términos acordados por las partes en la prórroga del contrato suscrita el 28 de febrero de 2003 (por escrito y con antelación de por lo menos un mes antes de la terminación), razón por la cual las pretensiones relativas a un abuso del derecho serán negadas. 4) La objeción por error grave por el apoderado de la demandante frente al dictamen rendido por Alberto Zúñiga Serrano 139.

Para finalizar, la Sala considera que el Tribunal sí debió pronunciarse sobre la objeción por error grave que formuló el apoderado de la parte demandante frente al dictamen, en primer lugar, porque el artículo 239 del CPC, artículo a partir del cual el Tribunal basó su decisión de no dar trámite a las objeciones, no establece que esta sea la consecuencia del no pago de los honorarios por las partes y porque, de todas formas, en el cuaderno 3 están los comprobantes del pago de honorarios realizado por la parte demandante48.

En ese sentido, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la objeción por error grave. 140. En la demanda, Luz Amparo Ramírez de Santamaría solicitó la práctica de un dictamen pericial con el fin de: “instruir al Despacho de conocimiento en torno a determinar con exactitud o aproximación los montos que constituyen la doceava parte de las participaciones establecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio, es decir la CESANTÍA COMERCIAL a favor de la parte demandante (…) al igual que solicito respetuosamente se designe un perito especializado para que practique y rinda su experticio en relación con el monto a que ascienden los perjuicios materiales y morales causados a la demandante con la arbitraria decisión de dar por terminado el contrato que unía a mi cliente con las demandadas”.

Para tal efecto, el Tribunal designó a Alberto Zúñiga Serrano, quien rindió un dictamen pericial en el que indicó, para los efectos que interesan a esta objeción por error grave, lo siguiente (se trascribe)49: “ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS

1. CESANTÍA COMERCIAL (Art. 1324 del C. de Co.) Para la valoración de el daño emergente, Para el cálculo de la Cesantía Comercial, tenemos en cuenta lo estipulado en el art. 1324 del C. de Co., es decir, el contratante deberá pagar al contratista el equivalente a la doceava parte del promedio de la participación recibida durante los últimos treinta y seis meses de duración del contrato, promedio que se calcula con base en la siguiente información: El valor total de las participaciones recibidas por facturación es la suma de setenta y ocho millones trescientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos veinticinco pesos ($78’359.425.oo) Mcte.-, que de acuerdo con la información entregada por la parte actora equivale a lo recibido durante los últimos treinta cuatro meses y medio del contrato, es decir, el promedio mensual es de dos millones doscientos setenta y un mil doscientos ochenta y ocho pesos ($2’271.288.oo) Mcte.-, y la doceava parte de esta cifra es la suma de ciento ochenta y nueve mil doscientos setenta y cuatro pesos ($189.274.oo) Mcte.- Una vez conocida esta cifra, vemos que el contrato tuvo vigencia durante trescientos cincuenta y ocho punto dos (358.2) meses, por lo que la suma que debió pagar el contratante por concepto de la facturación, en el momento de terminación del contrato es la suma de sesenta y siete millones setecientos noventa y siete mil novecientos treinta y siete ($67’797.937.oo) pesos Mcte.-.

Por concepto de Kiosco, el valor total de las participaciones recibidas es la suma de Treinta y cuatro millones cuatrocientos veintinueve mil novecientos setenta y dos pesos ($34’429.972.oo) Mcte.-, que de acuerdo con la información entregada por la parte actora equivale a lo recibido durante los últimos treinta cuatro meses del contrato, es decir, el promedio mensual es de un millón doce mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($1’012.646.oo) Mcte.-, y la doceava parte de esta cifra es la suma de ochenta y cuatro mil trescientos ochenta y siete pesos ($84.387.oo) Mcte.

Una vez conocida esta cifra, vemos que el contrato tuvo vigencia durante trescientos cincuenta y ocho punto dos (358.2) meses, por lo que la suma que debió pagar el contratante por concepto de Kiosco, en el momento de terminación del contrato es la suma de veintinueve millones trescientos sesenta y seis mil setecientos cuarenta y un pesos ($29’366.741.oo) Mcte.

Es decir, el valor total que debió cancelar por este concepto el contratante en la fecha que terminó el contrato, es la suma de noventa y cinco millones doscientos treinta y cuatro mil ochenta y cuatro pesos ($95’234.084.oo), cifra que para que mantenga su poder adquisitivo, debe ser actualizada a mayo 30 de 2008, en razón de que la última información oficial del IPC es a mayo 30 de 2008.

(…) Una vez efectuadas las aplicaciones matemáticas, el valor de la prestación a que tiene derecho el contratista, actualizada a 30 de mayo de 2008, es la suma de ciento once millones novecientos cincuenta mil trescientos noventa y cinco pesos ($111’950.395.oo) Mcte.”. 141. El dictamen fue objetado por el apoderado de Luz Amparo Ramírez de Santamaría, quien indicó (se trascribe)50: “A folio 3 del experticio el Señor Perito manifiesta [actualización de la cesantía comercial con el IPC].

Para lo cual se deduce, el Señor Perito incurre en un grave error al aplicar a las sumas que arroja el peritazgo por concepto de ‘CESANTÍA COMERCIAL’ una actualización monetaria con base en el Índice Precios al Consumidor (I.P.C.) cuando dicho reconocimiento jamás se ha pedido como experticio, sino que, como él mismo lo reconoce, en las pretensiones de la demanda se solicita que en la Sentencia SE CONDENE A RECONOCER UNOS INTERESES MORATORIOS sobre las sumas reconocidas como ‘CESANTÍA COMERCIAL’ por lo que resulta improcedente e impertinente que en el peritazgo se haga un pronunciamiento sobre un concepto que jamás se ha pedido”. 142.

Como recientemente tuvo la oportunidad de indicarlo la Sala “para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen se construya sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones también erradas. Los errores pueden consistir en que se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquel sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado, de una forma tal, que de no haberse presentado los mismos, los resultados hubieran sido distintos51”. 143.

A partir de lo que debe entenderse por error grave de un dictamen pericial, es claro que el dictamen pericial presentado por Alberto Zúñiga Serrano no incurrió en uno de estos, sencillamente porque lo que reprochó el apoderado de la demandante fue que la cifra determinada por el perito por concepto de cesantía comercial fuera actualizada sin haberle sido pedido y que, además, no se calcularan sobre esta suma intereses moratorios.

Por consiguiente, la objeción por error grave será negada. 2.5. Sobre la condena en costas 144. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 145. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la Sentencia apelada proferida el 28 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR la objeción por error grave propuesta por Luz Amparo Ramírez de Santamaría frente al dictamen pericial rendido por Alberto Zúñiga Serrano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones principales de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) y Luz Amparo Ramírez de Santamaría se suscribió un contrato de agencia comercial, el cual posteriormente fue subrogado a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones subsidiarias de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA