SERVIDOR PÚBLICO – Empleados y trabajadores al servicio de las entidades descentralizadas / SERVIDOR PÚBLICO – Personal perteneciente a la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL / SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación del Código Disciplinario Único / SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN O SUSPENSIÓN – Competencia del Consejo de Estado en única instancia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos sancionatorios / DERECHO DE ACCIÓN – Es de carácter individual [L]os empleados y trabajadores al servicio de las entidades descentralizadas, tales como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, entre otras, tienen la calidad de servidores públicos. […] [E]l presidente de la República (…) profirió el Decreto 30 del 9 de enero de 1951 por medio del cual creó la Empresa Colombiana de Petróleos como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con autonomía y personería jurídica; lo que significa que el personal perteneciente a esta tenía la categoría de servidor público. […] Posteriormente, su naturaleza jurídica fue modificada a través de la Ley 1118 del 27 de diciembre de 2006, pasando a ser una sociedad de economía mixta de carácter comercial, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con domicilio principal en la ciudad Bogotá […] La Corte Constitucional, en sentencia C-722 de 2007, al analizar la constitucionalidad del artículo transcrito, sostuvo “[…] no se está disponiendo que, al producirse el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., quienes laboran para la aludida empresa perderán su condición de servidores públicos para pasar a convertirse en trabajadores particulares. […] de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.” […] [S]e colige (…) que a partir de la vigencia de la Ley 1118 de 2006 los empleados de Ecopetrol S.A. tienen el carácter de trabajadores particulares y por consiguiente a sus contratos les serán aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de salvaguardar las prerrogativas y derechos adquiridos; sin que ello implique que los mismos fueron despojados de su condición de servidores públicos, máxime cuando están vinculados a una entidad estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, en virtud del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 (…) a dichos servidores públicos se les aplicarán las disposiciones disciplinarias contenidas en la aludida ley, aun cuando su vinculación con Ecopetrol obedezca a un contrato de trabajo, dada su calidad de servidores y en atención a que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado.

En vigencia del Decreto 01 de 1984, esta corporación, por medio de los autos del 4 de agosto de 2010 y 18 de mayo de 2011, determinó que la competencia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias de destitución o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, es privativa en única instancia del Consejo de Estado; en concordancia con lo dispuesto en los numerales 2.º y 13 del artículo 128 del CCA. […] En ese orden de ideas, sería forzoso estudiar la validez de los actos administrativos que declararon la responsabilidad disciplinaria del accionante con el fin de establecer si hay lugar a ordenar que se indemnicen los perjuicios morales en los términos solicitados.

Sin embargo (…) la Sala advierte que resultaría infructuoso emprender dicho análisis pues desde ya se hace notoria la improcedencia de tal pedimento. Lo anterior se explica en el hecho de que la solicitud para que se reparen los perjuicios inmateriales bajo la modalidad anotada la realiza el señor (…) en relación con sus padres, cónyuge e hijas.

En esas condiciones, lo primero sería destacar que la Sala se encuentra eximida de estudiar si el demandante sufrió daños de aquella naturaleza pues no pidió su indemnización para sí (…) En lo que se refiere a estos últimos, el despacho tampoco puede declarar próspera la pretensión toda vez que ni siquiera tienen la calidad de demandantes dentro de esta litis. […] Lo anterior, aunado al hecho de que no fueron anunciados como parte actora en la demanda, lleva a concluir que (…) no son demandantes dentro del presente proceso, condición básica que tendría que asistirles para que la jurisdicción pueda si quiera proceder al estudio de procedencia de algún reconocimiento a su favor. […] una de las características esenciales del derecho de acción que es de carácter individual, de manera que en la composición de un determinado litigio solo podrá tenerse como demandante a quien efectivamente lo haya ejercido, bien sea en forma directa o por interpuesta persona.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00206-00(0824-12) Actor: NELSON GIOVANNY FRANCO MENDOZA Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA.

SUSPENSIÓN COLECTIVA DE TRABAJO. DERECHO DE ACCIÓN. CARÁCTER PERSONAL DEL DAÑO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1] que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos, en adelante Ecopetrol S.A. DEMANDA El señor Nelson Giovanny Franco Mendoza por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a Ecopetrol S.A. Pretensiones[2] 1.

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decisión del 25 de julio de 2006, mediante la cual la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A. declaró disciplinariamente responsable al señor Nelson Giovanny Franco Mendoza y lo sancionó con destitución e inhabilidad por un término de 12 años. - Decisión de segunda instancia expedida por el presidente de Ecopetrol S.A. el día 20 de diciembre de 2006, con la que se modificó el correctivo aplicado para, en su lugar, imponer destitución e inhabilidad por 10 años y un mes. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada lo siguiente: 1. Reintegrar sin solución de continuidad al señor Nelson Giovanny Franco Mendoza en el cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación o en otro de igual o de superior categoría. 2. Reconocer y pagar los salarios y demás prestaciones sociales de carácter convencional dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta que se haga efectivo el reintegro, sumas que deberán ser debidamente indexadas. 3.

Reconocer y pagar la suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno de los siguientes familiares: Mónica Ibáñez Villamizar (esposa), Geneily Dayanna y Dany Catalina Franco Ibáñez (hijas), Carlos Franco Varela (padre) y Teresa Mendoza de Franco (madre). 3. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Fundamentos fácticos[3] En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1. El señor Nelson Giovanny Franco Mendoza se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido a la empresa Ecopetrol S.A., a la que prestó sus servicios entre el 24 de enero de 1996 y el 1 de febrero de 2007. 2. En el año 2004, entre la Unión Sindical Obrera, USO, y Ecopetrol S.A. se presentó un conflicto laboral que derivó en un cese de actividades por parte de aquella a partir del 22 de abril de la misma anualidad. 3.

El Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución 1116 del 22 de abril de 2004, declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva promovida por la Unión Sindical Obrera, con fundamento en el Decreto Extraordinario 753 de 1956, el cual en su artículo 1, literal h, estableció como servicio público las actividades de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando están destinados al abastecimiento normal de combustible del país. 4.

Ecopetrol S.A., con ocasión de lo descrito en el numeral anterior, adelantó en contra del señor Nelson Giovanny Franco Mendoza el trámite convencional para terminar unilateralmente y con justa causa el contrato de trabajo suscrito con él. 5. Posteriormente, Ecopetrol S.A. y la USO decidieron convocar a un Tribunal de Arbitramento Voluntario, el cual, el 21 de enero de 2005, ordenó a la petrolera reintegrar al accionante y adelantar en su contra el proceso disciplinario de que trata la Ley 734 de 2002, garantizándole el derecho al debido proceso. 6.

En consecuencia, la Oficina de Control Disciplinario Interno abrió investigación en contra de Nelson Giovanny Franco Mendoza bajo el radicado PD1243-05, la cual finalizó con decisión disciplinaria de primera instancia proferida el 25 de julio de 2006, en la que se le sancionó con destitución del cargo e inhabilidad por el término de 12 años para ejercer funciones públicas. 7.

La aludida decisión fue modificada el día 20 de diciembre de 2006 por parte del presidente de Ecopetrol S.A., quien al conocer de la segunda instancia redujo el término de inhabilidad a 10 años y 1 mes; acto sancionatorio que se hizo efectivo a partir del 1.º de febrero de 2007. 8. Con ocasión de lo anterior, el núcleo familiar del demandante se vio gravemente afectado, pues tanto sus hijas como su cónyuge dejaron de beneficiarse del plan educacional y demás prerrogativas que la empresa concedía a sus empleados; inclusive la ayuda económica que el accionante le proporcionada a sus progenitores cesó. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 128, 129 y 141 de la Ley 734 de 2002; el Código Sustantivo del Trabajo, particularmente su artículo 450, numeral 2; el artículo 5 de la Ley 342 de 1997 y la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2004.

El demandante esgrimió los siguientes argumentos: a) Falta de competencia para adelantar la investigación disciplinaria: Señaló que de conformidad con los artículos 74, 75, 76 y 80 de la Ley 734 de 2002, son factores para determinar la competencia en materia disciplinaria, entre otros, la calidad del sujeto disciplinable y el territorio donde se cometió la falta.

Luego entonces, teniendo en cuenta que el cese de actividades se llevó a cabo en Barrancabermeja y que el disciplinado es un trabajador oficial, la competencia para iniciar y finalizar el proceso disciplinario radicaba en la oficina de Ecopetrol ubicada en la referida ciudad y no en Bogotá, como equivocadamente lo determinó la demandada.

Así mismo, enfatizó en que el factor territorial es de imperativo cumplimiento por ser una disposición de orden público, con la cual se asegura que las probanzas dentro del proceso puedan ser recaudadas y practicadas por quienes residen en el lugar donde ocurrieron los hechos, garantizándose de esta manera, entre otros, el principio de inmediatez de la prueba. b) Indebida notificación del pliego de cargos: Advirtió que dentro del plenario no obra prueba de que la oficina de Ecopetrol S.A. en Bogotá hubiera comisionado a un empleado en Barrancabermeja, para llevar a cabo la diligencia de notificación del pliego de cargos, desconociéndose con ello el concepto contenido en el Oficio PAD 2993 del 9 de agosto de 2005, emitido por la Procuraduría General de la Nación y los artículos 101 y 104 de la Ley 734 de 2002, que prevén esta posibilidad en los casos en que el pliego deba ponerse en conocimiento del disciplinado en sede diferente a la del funcionario competente. c) Atipicidad: De manera general, aseveró que en palabras de la Corte Constitucional, abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria y definitiva de los deberes y responsabilidades que exige el empleo.

No obstante, esta situación no se consolidó en el sub examine, puesto que el demandante jamás tuvo esa intención y, si bien transitoriamente no pudo desempeñar las funciones de manera ordinaria, lo cierto es que ello obedeció a causas externas e independientes a su voluntad. En todo caso, al referirse a los cargos segundo, tercero y cuarto que le fueron formulados en el proceso disciplinario, explicó que los mismos son atípicos, pues contrario a lo expuesto por el operador disciplinario, Nelson Giovanny Franco Mendoza no tiene la calidad de empleado público sino de trabajador oficial, en atención a que su vinculación se realizó mediante un contrato de trabajo que se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, y dentro del cual no se prevé como causal de terminación el abandono del cargo, que sí es propia de los servidores públicos del orden nacional, como lo disponen los artículos 25 y 126 del Decreto 2400 de 1968 y 123 del Decreto 1468 de 1979.

Subsiguientemente, afirmó que no debió endilgarse el cargo sexto ya que el escrito del 30 de abril de 2004, en el que se ordenó la reincorporación al empleo, no llegó al señor Jimmy Alexander Patiño Reyes, lo que hizo imposible su cumplimiento. En ese sentido, solicitó no dar credibilidad a la certificación de ADPOSTAL ni tampoco a las presuntas comunicaciones que emitió el presidente de la empresa ordenándole a los trabajadores retornar a sus labores, porque, en su orden, la primera no reúne los requisitos que comprueben que efectivamente fue entregada y, de la segunda, solo tenían acceso las personas que conformaban el plan de contingencia del que no hacia parte el disciplinado. d) Ambigüedad de los cargos impuestos: Adujo que todas las conductas que se reprochan a Nelson Giovanny Franco Mendoza y por las cuales se le impuso el correctivo de destitución e inhabilidad por el término de 10 años y un mes, se subsumen en el cargo primero, esto es, haber participado en la suspensión colectiva de trabajo promovida, organizada y ejecutada por la USO[4], puesto que las demás son consecuencia de un mismo hecho y solo se afecta un bien jurídico tutelado, por lo que no es razonable señalar la existencia de un concurso aparente de tipos disciplinarios.

En ese mismo sentido, manifestó que la confusión entre los cargos menoscaba los principios de legalidad y congruencia, toda vez que la cita de normas para atribuir faltas graves o leves no concuerda con la calificación de los cargos primero a quinto que se han determinado como gravísimos. e) Vulneración del debido proceso e indebida valoración probatoria: En relación con las pruebas tenidas en cuenta para determinar las faltas en las que incurrió Nelson Giovanny Franco Mendoza con su conducta, señaló que aun cuando la demandada realizó una relación de ellas, no expuso de forma razonada sí cumplían los criterios de utilidad, pertinencia y conducencia como lo establece la ley.

Resaltó además que habiéndolas revisado, no es claro que con estas se compruebe la responsabilidad del demandante, por el contrario queda probada su ausencia. Seguidamente, manifestó que en aplicación de la sentencia SU-036 del 27 de enero de 1999 proferida por la Corte Constitucional, las Resoluciones 1064 de 1959 y 342 de 1977 emitidas por el Ministerio de Protección Social y el principio de favorabilidad de que trata el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, Ecopetrol S.A. debió adelantar el procedimiento pertinente para individualizar y determinar el verdadero grado de participación y responsabilidad del disciplinado en el cese de actividades, previo a expedir los actos administrativos objeto de censura, en garantía de sus derechos de defensa y contradicción. De igual manera, advirtió que la entidad no valoró en debida forma los testimonios de los señores Jorge Enrique Gómez Lizarazo, Antonio José Gómez Carreño, Claudia Carolina Rodríguez Viana, Angélica María Gaona Galindo, Joel Paolo Niño Alean, Juvenal Esteban Otero Gamero, José Luis Romero Guerra y Nelson José Chacón Durán, con los cuales quedan demostradas las amenazas que algunos empleados recibieron por parte de grupos al margen de la ley durante el tiempo en que trascurrió la huelga y que generaron en el actor un temor insuperable que le impidió asistir a su lugar de trabajo, configurándose con ello una de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consistente en fuerza mayor o caso fortuito.

Así como también la imposibilidad del actor de ingresar a las instalaciones de Ecopetrol S.A. en Barrancabermeja y de la militarización de estas, a pesar de que los artículos 39 de la Constitución, 59 numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia C-385 de 2000 de la Corte Constitucional, prohíben al empleador el uso de cualquier tipo de presión o limitante para el ejercicio del derecho de asociación de sus trabajadores.

En estos términos, afirmó que el demandante no se adhirió ni hizo parte de la aludida suspensión de actividades, sino que por el contrario se le restringió su entrada a las oficinas. De igual manera, sostuvo que la entidad analizó e hizo uso de algunas declaraciones fuera de contexto, y dio mayor importancia a los testimonios rendidos por las directivas de la misma, para declarar responsable disciplinariamente a Nelson Giovanny Franco Mendoza, sin tener en consideración que estos empleados pudieron actuar bajo la subordinación de sus superiores. f) Violación del derecho a la igualdad: Afirmó que sin justificación y en detrimento del derecho a la igualdad, la empresa demandada efectuó un proceso de selección, en atención a las condiciones laborales de los trabajadores, para determinar quiénes serían despedidos y posteriormente investigados disciplinariamente; como ejemplo citó el caso del señor José Luis Romero Guerra, quien pese a haber faltado a su trabajo los días 21 de abril y 13 de mayo de 2004, no fue despedido ni se inició en su contra proceso alguno para efectos de establecer la causa de su conducta.

Resaltó que mientras al demandante se le sancionó por abandono del servicio, de funciones, por participar en la huelga y por no laborar entre el 29 de abril y 4 de mayo de 2004, al referido testigo no se le inició trámite alguno, por el contrario se le llamó para que hiciera parte del plan de emergencia de la entidad, facilitándosele a su vez seguridad, alojamiento e incluso fue ascendido.

REFORMA DE LA DEMANDA[5] Dentro de la oportunidad procesal establecida, la parte demandante manifestó «[…] renunciar a las pretensiones de la demanda, EXCEPTO A LAS REFERIDAS A LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORA, por cuanto la demandada sin haber sido compelida por sentencia emanada de la competencia contencioso administrativa atendió los demás requerimientos del accionante […]».

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el reconocimiento de las peticiones de reintegro, pago de salarios y demás prestaciones por parte de Ecopetrol S.A. daba lugar a un fenómeno de «sustracción de materia» e «inexistencia de derecho lesionado» que explicaba el desistimiento respecto de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda.

Por tal motivo, agregó que la demanda debía seguir su curso respecto de las siguientes pretensiones: «[…] QUINTA: Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales causados a su cónyuge MÓNICA IBÁÑEZ VILLAMIZAR, sus hijas GENELLY DAYANNA FRANCO IBÁÑEZ y DANY CATALINA FRANCO IBÁÑEZ y sus padres CARLOS FRANCO VARELA y TERESA MENDOZA DE FRANCO, en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales legas (sic) vigentes para cada uno de ellos a la fecha del fallo.

SEXTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de (sic) establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso […]».

En relación con los hechos de la demanda, sostuvo que se tornaban irrelevantes por haber accedido la empresa petrolera al reintegro del actor y al pago de la indemnización correspondiente. No obstante, consideró necesario explicar que los pedimentos formulados inicialmente en este proceso fueron incluidos en una acción de tutela que interpuso el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza junto con otros compañeros de trabajo en contra de Ecopetrol S.A. En la tutela, alegaron como vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, familia, reconocimiento del derecho internacional, igualdad, trabajo, reunión, libre asociación, organización sindical, estabilidad en el empleo, seguridad social, huelga y respeto por los derechos humanos y los tratados internacionales de la OIT, en tanto no fueron acogidas las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical del referido organismo relacionadas con el reintegro de los trabajadores que fueron despedidos con ocasión de la declaratoria de ilegalidad de la huelga que tuvo lugar en el municipio de Barrancabermeja en el año 2004.

Mediante sentencia del 4 de junio de 2010 proferida en primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta declaró improcedente el amparo bajo el argumento de que el juez constitucional no puede invadir instancias ordinarias instituidas por la ley para darle solución a conflictos de naturaleza laboral como el suscitado entre Ecopetrol S.A. y sus empleados.

Seguidamente, señaló que tal decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Cúcuta a través de proveído del 22 de julio de 2010, en el que se le ordenó a la empresa petrolera reintegrar y reconocer en favor de los accionantes los salarios y prestaciones que dejaron de percibir, considerándose para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad.

El anterior pronunciamiento, manifestó, fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, quien en sentencia T-171 de 2011 resolvió declarar la carencia de objeto por configurarse un hecho superado, en la medida en que la empresa petrolera ya había accedido al reintegro laboral de la totalidad de los accionantes. De acuerdo con ello, ratificó la existencia de una «carencia actual de objeto» y, por ende, solicitó que se falle única y exclusivamente la pretensión de indemnización de daño moral en los términos en que se plasmó originariamente en la demanda.

La reforma de la demanda fue admitida mediante auto del 15 de febrero de 2016[6]. CONTESTACIÓN La parte demandada contestó la demanda[7] por fuera del término de fijación en lista[8]. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante[9] Hizo uso de esta oportunidad procesal para complementar lo manifestado en el escrito de reforma de la demanda al destacar que el fallo de tutela que dictó el Tribunal Superior de Cúcuta el 22 de julio de 2010 dispuso expresamente en su parte resolutiva que los procesos disciplinarios adelantados con ocasión del conflicto colectivo de trabajo suscitado entre Ecopetrol S.A. y la USO, que hubieren tenido como consecuencia la desvinculación de los actores, carecerían de todo efecto.

De otro lado, llamó la atención frente al hecho de que había sobrevenido el decaimiento de los actos administrativos demandados a raíz de la sentencia del 27 de octubre de 2011, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró la nulidad de la Resolución 001116 del 23 de abril de 2004, por medio de la cual el Ministerio de la Protección Social había declarado la ilegalidad de la huelga en cuestión. Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A.[10] Solicitó que se profiera una sentencia inhibitoria por hecho superado y carencia actual de objeto debido a que el actor fue reintegrado a su cargo el 22 de julio de 2010 y, como consecuencia de ello, le fue reconocida la suma de $182.556.474 en razón de los salarios y prestaciones dejados de percibir, además de $129.842.756 por concepto de solidaridad a trabajadores desvinculados e inhabilitados, sin que a la fecha exista algún valor pendiente de reconocimiento.

En todo caso, destacó que a lo largo del proceso el demandante no había logrado acreditar que Ecopetrol S.A. vulneró su derecho al debido proceso dentro del trámite disciplinario como tampoco que le asistía mala fe en su actuación ni que se estructuraran los vicios de nulidad alegados en la demanda. En relación con la pretensión de reparación de perjuicios inmateriales, precisó que no hay lugar a condena alguna ya que las molestias anotadas en la demanda no tienen la connotación de daño inmaterial de conformidad con el alcance que le ha otorgado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

De otro lado, sostuvo que, en virtud de la situación ya anotada, cualquier reconocimiento adicional en favor del demandante constituiría un enriquecimiento sin justa causa y pago de lo no debido con el consecuente detrimento de los recursos de naturaleza pública que administra Ecopetrol S.A. Finalmente, anotó que tampoco se estructuraban los presupuestos de una responsabilidad estatal toda vez que no había ni daño ni nexo causal entre lo reclamado por el demandante y los hechos que esgrimió como fundamento; y adujo que la demanda era inepta por cuanto los argumentos expuestos en el concepto de violación carecían de precisión, pues el actor se limitó a relacionar una serie de hechos que eventualmente pueden apuntar a las pretensiones deprecadas, pero de cuya enunciación no es posible deducir un verdadero sentido.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término de traslado, no intervino. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PRELIMINAR • Competencia del Consejo de Estado - Naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. y régimen aplicable a su personal: La Constitución Política, en el artículo 123, prevé que «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios […]».

Por su parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 68, define las entidades descentralizadas así: «Artículo 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.» (Se subraya) En virtud de los textos constitucional y legal precitados, los empleados y trabajadores al servicio de las entidades descentralizadas, tales como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, entre otras, tienen la calidad de servidores públicos.

Pues bien, repárese que el presidente de la República, en cumplimiento de la autorización otorgada por el Congreso a través de la Ley 165 del 27 de diciembre de 1948[11], profirió el Decreto 30 del 9 de enero de 1951[12] por medio del cual creó la Empresa Colombiana de Petróleos como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con autonomía y personería jurídica; lo que significa que el personal perteneciente a esta tenía la categoría de servidor público.

Luego, con la expedición del Decreto 1760 del 26 de junio de 2003, el Ministerio de Minas y Energía escindió la aludida entidad y dispuso su organización como una sociedad pública por acciones, manteniéndoles a los funcionarios las mismas condiciones laborales con las cuales se vincularon[13]. Posteriormente, su naturaleza jurídica fue modificada a través de la Ley 1118 del 27 de diciembre de 2006[14], pasando a ser una sociedad de economía mixta de carácter comercial, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con domicilio principal en la ciudad Bogotá, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1o.

NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C. […] (Se subraya) En cuanto al régimen laboral aplicable a los empleados con ocasión de la citada variación, el artículo 7 ibidem dispuso: ARTÍCULO 7o.

RÉGIMEN LABORAL. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten […] La Corte Constitucional, en sentencia C-722 de 2007, al analizar la constitucionalidad del artículo transcrito, sostuvo: […] en la disposición acusada no se está disponiendo que, al producirse el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., quienes laboran para la aludida empresa perderán su condición de servidores públicos para pasar a convertirse en trabajadores particulares.

Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

Significa lo anterior que la asignación del carácter de trabajadores particulares a los servidores públicos - para efectos de la aplicabilidad de las normas del Código Sustantivo de Trabajo y para asegurar la vigencia de las prerrogativas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos que puedan existir entre la entidad empleadora y sus trabajadores - resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y se asegure la plena observancia de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política […] (Se subraya) De lo anterior se colige, en armonía con lo expuesto por la Subsección B de la Sección Segunda[15], que a partir de la vigencia de la Ley 1118 de 2006 los empleados de Ecopetrol S.A. tienen el carácter de trabajadores particulares y por consiguiente a sus contratos les serán aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de salvaguardar las prerrogativas y derechos adquiridos; sin que ello implique que los mismos fueron despojados de su condición de servidores públicos, máxime cuando están vinculados a una entidad estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, en virtud del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 (antes artículo 20 de la Ley 200 de 1995) a dichos servidores públicos se les aplicarán las disposiciones disciplinarias contenidas en la aludida ley, aun cuando su vinculación con Ecopetrol obedezca a un contrato de trabajo, dada su calidad de servidores y en atención a que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado. - Competencia del Consejo de Estado en materia disciplinaria: En vigencia del Decreto 01 de 1984, esta corporación, por medio de los autos del 4 de agosto de 2010[16] y 18 de mayo de 2011[17], determinó que la competencia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias de destitución o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, es privativa en única instancia del Consejo de Estado; en concordancia con lo dispuesto en los numerales 2.º y 13 del artículo 128[18] del CCA.

Con lo expuesto en precedencia, es viable concluir que para la fecha en que se emitió decisión de segunda instancia, esto es el 20 de diciembre de 2006, aquel ostentaba la calidad de servidor público, pues fue solo hasta el 27 de diciembre de la misma anualidad, con la expedición de la Ley 1118 que Ecopetrol S.A. varió su naturaleza jurídica.

En todo caso, aun cuando se dispuso que los empleados vinculados a la empresa tendrían la condición de trabajadores particulares, ello no significó la pérdida de su carácter como servidor público, como lo explicó la Corte Constitucional. En conclusión: Esta Corporación es competente para conocer en única instancia la actual demanda, pues si bien Ecopetrol S.A. cambió de naturaleza jurídica y a sus empleados se les consideró trabajadores particulares, ello no implicó la pérdida de su calidad de servidores públicos.

PROBLEMA JURÍDICO Como primera medida, la Sala estima necesario recordar que la reforma de la demanda manifestó en forma expresa que el proceso debía seguir su curso únicamente respecto de las siguientes pretensiones: […] QUINTA: Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales causados a su cónyuge MÓNICA IBÁÑEZ VILLAMIZAR, sus hijas GENELLY DAYANNA FRANCO IBÁÑEZ y DANY CATALINA FRANCO IBÁÑEZ y sus padres CARLOS FRANCO VARELA y TERESA MENDOZA DE FRANCO, en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales legas (sic) vigentes para cada uno de ellos a la fecha del fallo.

SEXTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de (sic) establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso […] De acuerdo con ello, sería del caso que la Subsección se ocupase en exclusiva de definir si resulta procedente condenar a Ecopetrol S.A. a indemnizar los perjuicios morales que presuntamente habrían sufrido la cónyuge, las hijas y los padres del demandante a raíz de la sanción disciplinaria de que este fue objeto.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que no podría ceñirse a la metodología que sugiere la parte actora porque para resolver el interrogante relativo a los perjuicios morales resultaría indispensable desatar las pretensiones de nulidad bajo el entendido de que las de restablecimiento del derecho son consecuenciales a las primeras. En efecto, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo consagró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: […] Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente […] Según esta norma, la de nulidad y restablecimiento del derecho es una acción que integra dos pretensiones, de un lado, que se rescinda el acto administrativo porque se profirió con infracción de las normas en que debería fundarse, por un funcionario sin competencia, en forma irregular, con falsa motivación, con desviación de poder o sin respeto por el derecho de audiencia[19] y, de otro, que se restablezca el derecho conculcado y se reparen los daños derivados de la decisión administrativa ilegal.

Así las cosas, la procedencia de esta acción supone la existencia de un acto administrativo, generalmente de contenido particular, que lesiona un derecho individual amparado en una norma jurídica, lo que de suyo implica que tanto la afectación del derecho como de cualquier otro bien jurídico en virtud del cual el administrado pueda haber sufrido un daño, debe tener relación causal con la manifestación de voluntad estatal que se impugna.

En otras palabras, en tales casos, la situación violatoria del derecho y generadora de daño no puede ser otra que el acto administrativo demandado. En ese orden de ideas, sería forzoso estudiar la validez de los actos administrativos que declararon la responsabilidad disciplinaria del accionante con el fin de establecer si hay lugar a ordenar que se indemnicen los perjuicios morales en los términos solicitados.

Sin embargo, siendo este el único propósito de la demanda a raíz del desistimiento de las demás pretensiones, la Sala advierte que resultaría infructuoso emprender dicho análisis pues desde ya se hace notoria la improcedencia de tal pedimento. Lo anterior se explica en el hecho de que la solicitud para que se reparen los perjuicios inmateriales bajo la modalidad anotada la realiza el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza en relación con sus padres, cónyuge e hijas.

En esas condiciones, lo primero sería destacar que la Sala se encuentra eximida de estudiar si el demandante sufrió daños de aquella naturaleza pues no pidió su indemnización para sí, como en efecto lo hizo respecto de sus familiares. En lo que se refiere a estos últimos, el despacho tampoco puede declarar próspera la pretensión toda vez que ni siquiera tienen la calidad de demandantes dentro de esta litis.

Nótese que en la demanda figura como único accionante el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza, lo que se advierte desde el encabezado mismo de dicho acto procesal cuando el abogado Carlos Augusto Jaimes Bohórquez sostiene que obra de acuerdo al poder que le confirió aquel. Esto se acompasa con el acápite denominado «las personas en el proceso y sus representantes», que se limita a anunciar como parte demandante al señor Franco Mendoza[20].

En igual sentido se pronunció el escrito de reforma de la demanda al indicar que las partes dentro del proceso seguían siendo las inicialmente enunciadas[21]. En línea con lo anterior, se observa que, por activa, solo obra un poder en el expediente y fue el que le confirió el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza al apoderado en cuestión en los siguientes términos: […] NELSON GIOVANNY FRANCO MENDOZA, mayor de edad, de esta vecindad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.352.225 de San Luis de Gaceno (BOYACÁ), por medio del presente escrito otorgo poder especial, amplio y suficiente al doctor CARLOS AUGUSTO JAIMES BOHÓRQUEZ, abogado, identificado con la cédula de ciudadanía […], para que en mi nombre y representación inicie y lleve hasta su terminación proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL S.A.” […] Así pues, resulta diáfano que la única persona que constituyó apoderado judicial para instaurar la demanda que dio origen al presente proceso fue el señor Franco Mendoza, quien no actuó más que a su nombre al momento de conferir tal mandato.

Lo anterior, aunado al hecho de que no fueron anunciados como parte actora en la demanda, lleva a concluir que Mónica Ibáñez Villamizar, Genelly Dayanna Franco Ibáñez, Dany Catalina Franco Ibáñez, Carlos Franco Varela y Teresa Mendoza De Franco no son demandantes dentro del presente proceso, condición básica que tendría que asistirles para que la jurisdicción pueda si quiera proceder al estudio de procedencia de algún reconocimiento a su favor.

Es cierto que con la demanda se allegaron los registros civiles de nacimiento del demandante[22], en el que consta que sus padres son los señores Carlos Franco y Teresa Mendoza, de Genelly Dayanna Franco Ibáñez [23] y de Dany Catalina Franco Ibáñez[24], así como el registro civil del matrimonio[25] que contrajo el actor con la señora Mónica Ibáñez Villamizar.

No obstante lo anterior, el alcance de estos documentos no es otro que acreditar el parentesco de aquellos con el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza, careciendo de todo valor a efectos de subsanar la omisión en que incurrieron los citados para hacerse parte dentro de la relación procesal. En este punto, es importante recordar que el derecho de acción se ha entendido como aquel que faculta a toda persona a pretender la intervención del Estado en la solución de las controversias que se suscitan en sociedad, lo que se logra a través de mandatos que materializan la protección de intereses jurídicamente tutelados, proferidos por la administración de justicia. Sobre la materia, la Corte Constitucional ha señalado que «[…] el derecho de acción se ejerce mediante la demanda.

Su propósito es presentar unas pretensiones al Estado con el fin de que las resuelva mediante sentencia dictada por un funcionario de la rama jurisdiccional, por regla general […]»[26]. Visto lo anterior, es preciso destacar como una de las características esenciales del derecho de acción que es de carácter individual, de manera que en la composición de un determinado litigio solo podrá tenerse como demandante a quien efectivamente lo haya ejercido, bien sea en forma directa o por interpuesta persona.

En otras palabras, para ser parte demandante basta demandar, es el simple acto de voluntad de promover la iniciación de un proceso judicial lo que da paso a que se consolide tal condición. El anterior planteamiento ha sido aterrizado coherentemente en el derecho de la responsabilidad, donde la doctrina y la jurisprudencia sostienen como uno de los elementos del perjuicio que sea personal.

Esto significa que tan solo la víctima o sus herederos tienen derecho a pretender su reparación. Sobre el carácter personal del daño, el profesor Juan Carlos Henao señala […] que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita reparación es un principio elemental del derecho de la responsabilidad […] el daño es personal cuando quien demanda reparación es la persona que lo sufrió […][27].

En tales condiciones, queda claro que el demandante pretende la reparación de un daño moral que no satisface el requisito de ser personal como quiera que, en el hipotético caso de haber existido, su sufrimiento no se predica de aquel sino de sus padres, cónyuge e hijas, quienes no son parte del presente proceso. Decisión Por las razones expuestas, la Sala resolverá negativamente las pretensiones quinta a octava de la demanda, bajo el entendido que el objeto de la litis se contrajo a la resolución de aquellas en virtud de la reforma de la demanda que presentó el señor Nelson Giovanny Franco Mendoza, la cual fue admitida mediante auto del 15 de febrero de 2016[28].

Condena en costas No hay lugar porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, por ser norma legal de perentorio cumplimiento, no es del caso incluir dicha orden en esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Deniéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Vigente para la época de la demanda. [2] Ff. 7 y 8, cuaderno principal. [3] Ff. 2-7, cuaderno principal. [4] Unión Sindical Obrera. [5] Ff. 504-513, cuaderno principal. [6] Ff. 515 y 516, cuaderno principal. [7] Folio 539-548, cuaderno principal. [8] Así se dispuso en auto del 6 de octubre de 2016 (F. 550), confirmado en súplica a través del auto del 5 de abril de 2018 (Ff. 586-588). [9] Ff. 607 y 608, cuaderno principal. [10] Folios 596-606, cuaderno principal. [11] «Por la cual se promueve la organización de una empresa colombiana de petróleos y se dictan otras disposiciones» [12] «Por el cual se organiza la Empresa Colombiana de Petróleos» [13] «Artículo 55.

Planta de personal actual. Los funcionarios de la planta de personal de la Empresa Colombiana de Petróleos -Empresa Industrial y Comercial del Estado- vigente a la fecha de promulgación del presente decreto continuarán con sus contratos laborales, en las mismas condiciones en las que fueron suscritos» [14] «Artículo 2. Capitalización de Ecopetrol SA.

En el proceso de capitalización autorizado en el artículo 1 de esta ley, se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol S. A.» [15] Sentencia del 6 de diciembre de 2012. Radicado: 110010325000201100575 01 (2202-11). Actor: Luis Hernando Castañeda Galvis.

Demandado: Ecopetrol SA. [16] Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 11001-03-25-000-2010-00163- 00 (1203-2010) Actor: Carlos Alberto Velásquez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [17] Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 11001-03-25-000-2010-00020- 00. Actor: Anastasio Avendaño Tangarife. Demandado: Ministerio de Transporte [18] «ARTICULO 128.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. *Subrogado por la Ley 446 de 1998, nuevo texto: El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral.

No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. […] 13. De todas las demás de carácter Contencioso Administrativo, para los cuales no exista regla especial de competencia» [19] Artículo 84 del CCA. [20] Ff. 2, 62 y 63, cuaderno principal. [21] F. 506, cuaderno principal. [22] F. 71, cuaderno principal, que está precedido del Certificado de registro civil de nacimiento 2309172 en el folio 70. [23] F. 67, cuaderno principal. [24] F. 69, cuaderno principal. [25] F. 68, cuaderno principal. [26] Sentencia C-551 del 12 de octubre de 2016, Referencia: Expediente D- 11304. [27] Henao, Juan Carlos.

El daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá D.C. Ed. Universidad Externado de Colombia; segunda reimpresión: abril de 2007; pp. 88 y 104. [28] Ff. 515 y 516, cuaderno principal.