81001-23-31-000-2007-00015-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONFIRMACIÓN DEL AUTO [E]n la sentencia del 3 de septiembre de 2015, esta Corporación fijó pautas claras respecto de la forma en la cual el incidentante debía probar los perjuicios en la modalidad de daño emergente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 81001-23-31-000-2007-00015-01(59782) Actor: JOSÉ OMAR DÍAZ FLÓREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 6 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante el cual se decidió el incidente de liquidación de perjuicios.

I.- Antecedentes 1.- El 27 de febrero de 2007, José Omar Díaz Flórez y demás miembros de su núcleo familiar, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Ejército Nacional, en la cual formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsables a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y solidariamente a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a los actores con motivo del hurto de ganado ocurrido el 18 de noviembre de 2005, en el área rural del municipio de Arauca, vereda El Socorro, departamento de Arauca. 2.- Condenar a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y solidariamente a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a cancelar a cada uno de los demandantes por concepto de PERJUICIOS DE ORDEN MORAL, el equivalente en pesos de 100 salaros mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la sentencia, o su equivalente en la proporción señalada por el tribunal, atendiendo a la notoriedad del hecho y por la aflicción, y padecimiento sufrido por los accionantes. 3.

Condenar a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y solidariamente a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar en favor de los actores los perjuicios materiales sufridos por estos con motivo del hurto de ganado mayor presentado en el área rural del municipio de Arauca, el 18 de noviembre de 2005, los cuales se determinaran en la estimación razonada de la cuantía. 4.- Condenar a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y solidariamente a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a cancelar a cada uno de los actores por concepto de PERJUICIOS A LA VIDA EN RELACIÓN, el equivalente en pesos de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la sentencia, atendiendo a la gravedad del hecho y por las consecuencias futuras padecidas por los accionantes. 5.- LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y solidariamente a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a través de sus agentes competentes, dictarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la sentencia, un acto administrativo, en el que se adoptarán las medidas para su cumplimiento, ordenando cancelar los intereses comerciales y moratorios después de su ejecutoria, según los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 6.- Que se condene en costas y al pago de las agencias en derecho a las instituciones demandadas, de acuerdo con el tipo de conducta procesal que asuma cada una de ellas en el desarrollo del proceso. >> 2.- Alegaron los demandantes que existió responsabilidad del Ejército Nacional y la Policía Nacional en el robo del ganado de su propiedad el 18 de noviembre de 2005 a manos de grupos armados ilegales, en cuanto el operativo desplegado para su recuperación por parte de las autoridades fue <<tardío, inoportuno, negligente y omisivo>>. 3.- Mediante sentencia del 12 de junio de 2008 (Fls. 280-321, C. 4), el Tribunal Administrativo de Arauca resolvió eximir de responsabilidad a la Policía Nacional, declarar responsable al Ejército Nacional por el hurto de las cabezas de ganado de propiedad del señor Díaz Flórez y condenar al Ejército Nacional a pagar la suma de $1.406.721.770 por concepto de perjuicios materiales.

Respecto de los demás demandados, el Tribunal resolvió que los perjuicios materiales a su favor no se encontraban demostrados en el dictamen pericial y que no se había probado la existencia del ganado en un momento anterior al robo. 4.- El 23 de junio de 2015, el apoderado de La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca.

El recurrente cuestionó, entre otras, la valoración probatoria realizada por el Tribunal para efectos de la determinación del perjuicio causado al señor José Omar Díaz Flórez. 5.- El 3 de septiembre de 2015 (Fls. 458-475, C. 4), esta Corporación resolvió la apelación y modificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Consideró el Consejo de Estado que si bien estaba acreditada la existencia de un daño antijurídico imputable al Ejército Nacional, las pruebas obrantes en el expediente, especialmente el dictamen pericial que había sido utilizado por el Tribunal para tasar los perjuicios, no conferían certeza respecto de la cantidad de cabezas de ganado hurtadas al señor Díaz Flórez.

Así, manifestó esta Corporación que resultaba de suma relevancia para el caso en cuestión distinguir si las 1270 cabezas de ganado que tomó el Tribunal para calcular el daño emergente eran de propiedad del señor Díaz Flórez, pues de los documentos obrantes en el expediente se podía colegir que algunas de estas reses tenían marcas de ganado que estaban registrados a nombre de otros demandantes a los cuales el Tribunal les había negado sus pretensiones.

Por lo tanto, modificó la sentencia apelada en el sentido de imponer una condena en abstracto a favor del demandante. 6.- Respecto de la pautas para realizar la liquidación de la condena en abstracto, esta Corporación señaló que para efectos de la liquidación del daño emergente se debía acreditar que el ganado prexistente a la fecha del hurto debía estar distinguido con las marcas registradas a nombre el señor Díaz Flórez; dicha información debía figurar en los registros de vacunación inmediatamente anterior a los hechos y, además, los valores obtenidos debían corresponder con las declaraciones de renta del señor Díaz Flórez.

Se señaló textualmente respecto de los parámetros que debían tenerse en cuenta para la liquidación del perjuicio: “Para la liquidación del daño emergente se tendrán en cuenta: i) Que el ganado preexistente tendría que haberse distinguido con la marca registrada por el señor José Omar Díaz Flórez, aportada al expediente. ii) Que el ganado figure en los registros de vacunación, inmediatamente anteriores a los hechos. iii) Que los valores correspondan a los declarados por el señor José Omar Díaz Flórez.

Para el efecto se tendrán en cuenta las declaraciones de renta, de industria y comercio, cámara de comercio y similares correspondientes a los años anteriores a los hechos, presentadas dentro de los términos legales. Documentos que se podrán constatar con los archivos que sobre el particular lleva el Instituto Colombiano Agropecuario y la Federación Colombiana de Ganaderos.

También con la resolución n.º 11 del 12 de enero de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por medio de la cual se fijó el precio del ganado bovino para efectos tributarios para la vigencia fiscal del año 2005. Lo anterior respecto del ganado de propiedad del señor José Omar Díaz Flórez, únicamente. Los anteriores elementos deberán permitir determinar el número de vacunos hurtados, discriminando como mínimo su especie, edad, y género, aspectos con los cuales procederán a estimar el valor, el que de establecerse para el momento de los hechos podrá actualizarse a la fecha del incidente.

(…) Para la liquidación del lucro cesante, se tendrá en cuenta: i) Las edades y características de las hembras hurtadas ii) Su productividad iii) Los índices de mortalidad iv) Los costos de producción v) Las variables que de acuerdo a la ciencia sean consideradas necesarias por el perito. Para la obtención de la información, sería de utilidad contar con el conocimiento de expertos, al igual que de entidades especializadas.

Establecido el número de reses y su estado, se deberá calcular el lucro cesante acorde con las condiciones del mercado en la región, con apoyo en lo producido en fincas que desarrollaban la actividad, de ser ello necesario. En todo caso, el periodo de producción a liquidar no excederá a seis meses.>> 7.- El 29 de abril de 2016, la parte demandante promovió el incidente de liquidación de perjuicios, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto proferido el 6 de abril de 2017 (Fls. 372-377.

C. Ppal), en el que se condenó al Ejército Nacional al pago de la suma de $202´494.727, a favor de José Omar Díaz por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. Del valor de la condena, la suma de $148.160.93 correspondió a daño emergente y el monto de $54.334.624 al lucro cesante. 8.- Respecto de la tasación de los perjuicios en la modalidad de daño emergente, consideró el Tribunal que el demandante omitió establecer el número de reses bovinas que le hurtaron, pues no obstante haber manifestado que se trataba de 1270 semovientes, dicha afirmación no contaba con ningún respaldo probatorio.

Además manifestó que el demandante se había limitado a soportar dicha cantidad con documentos que ya habían sido rechazados por esta Corporación en la sentencia del 3 de septiembre de 2015, como el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Barrios. 9.- No obstante, el a quo señaló que las declaraciones de renta del señor Díaz Flórez para el año gravable 2004, así como el balance general para dicha vigencia fiscal, servían para determinar la cuantificación económica del ganado hurtado.

Así determinó su valor en $91.484.395, correspondiente a la suma registrada bajo la cuenta de <<Inventarios Semovientes>> del balance general para el año inmediatamente anterior al hurto. Cifra que, actualizada a la fecha de la providencia, arrojaba la suma de $148.160.093. 10.- Para la tasación de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, el a quo señaló que no se estimaron los posibles ingresos del demandante derivados de la actividad ganadera, según los parámetros establecidos por esta Corporación en sentencia del 3 de septiembre de 2015. 11.- Sin embargo, dispuso que era posible reconocer al demandante las utilidades dejadas de percibir, para lo cual tomó la cifra de la utilidad operacional del balance general del demandante para el año inmediatamente anterior al hurto, a saber $67.100.000, de los cuales tomó el 50% atendiendo al límite de producción a liquidar de seis meses y lo actualizó, obteniendo para la tasación de lucro cesante la suma final de $54.334.634. 12.- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia del Tribunal en dos oportunidades diferentes, así: 12.1.- El 20 de abril de 2017 radicó un primero escrito.

Expuso, en síntesis, que el Tribunal “no valoró” la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente que en su criterio daban cuenta de la cantidad de cabezas de ganado hurtadas, como el Oficio 1919 de diciembre 06 de 2005 de la Fiscalía General de la Nación y los documentos aportados dentro del trámite incidental elaborados por el señor Alexi Cruz González.

Además manifestó que la sentencia del 3 de septiembre de 2015 de esta Corporación no revocó sino modificó la sentencia 12 de junio de 2008, por lo cual se debía tener en cuenta lo resuelto por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, a la hora de realizar la tasación de los perjuicios. 12.2.- El 24 de junio de 2017, a través de nuevo apoderado, en el término de ejecutoria, radicó un nuevo escrito.

En dicho recurso solicitó que se modificara la liquidación de los perjuicios a la suma de $1.055.020.745, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: - Manifestó que en el expediente obraba el Registro Único de Vacunación No. 5871151 del 24 de mayo de 2005, registro inmediatamente anterior a la fecha del hurto, del cual se podía colegir que el señor Díaz Flórez era propietario de 1270 cabezadas de ganado, todas marcadas con las marcas registradas a su nombre.

Sobre este punto también manifestó que si bien en el mencionado registro se podían evidenciar otras marcas del ganado, lo anterior obedecía al cambio de propietarios del ganado y que en todo caso el vacunador constató al momento de la vacunación que el ganado era de propiedad del señor Díaz Flórez. - Teniendo en cuenta lo anterior, argumentó que la suma que debía tomarse para tasar el daño emergente correspondía a la multiplicación del número de cabezas de ganado de las diferentes edades consignadas en el Registro Único de Vacunación con los valores consignados en la Resolución 11 del 12 de enero de 2016 del Ministerio de Agricultura, contentiva de los precios del ganado bovino para efectos tributarios para la vigencia 2005.

Además, manifestó que aun cuando existía una discrepancia entre dicho valor y el consignado en la contabilidad del señor Díaz Flórez, lo anterior correspondía al hecho de que <<la costumbre y la experiencia es que este tipo de personas trata de no siempre pagar impuestos sobre la totalidad de sus patrimonios.>> 13.- El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 26 de mayo de 2017, concedió el recurso de apelación y precisó que tendría en cuenta ambos escritos. 14.- El 29 de agosto de 2017, esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y corrió traslado a la parte demandada, la cual guardó silencio.

II.- Consideraciones El Despacho confirmará la providencia recurrida por los siguientes motivos: 15.- De forma preliminar, se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del CPACA, la normatividad procesal aplicable al presente asunto corresponde al CCA, toda vez que se trata de un proceso iniciado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2012. 16.- Este Despacho es competente para decidir el presente recurso, toda vez que de conformidad con lo establecido por el artículo 146 A del CCA[1], las <<decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente>>, salvo las que <<se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181>> que serán de Sala.

El auto que resuelve <<la liquidación de condenas>> está enlistado en el numeral 4 de la citada norma. 17.- En relación con los reparos presentados en el primer escrito de apelación, revisados los documentos que la recurrente estima que no fueron valorados debidamente por parte de Tribunal, a saber: (i) el oficio 1919 del 6 de diciembre de 2005, proferido por la Fiscalía General de la Nación (Fl. 226.

C. 1) y (ii) los cuadros de cifras elaborados por Alexi Cruz González (Fl. 76 a 78. C. 1), este Despacho comparte la decisión tomada por el Tribunal. Las afirmaciones y datos allí contenidos no otorgan certeza respecto de la cantidad de cabezas de ganado hurtadas al demandante por las siguientes razones: 17.1.- El oficio mencionado corresponde a un documento a través del cual la Fiscalía General de la Nación solicita al Ejército adelantar las diligencias necesarias para la recuperación de 3000 cabezas de ganado hurtadas, cifra que corresponde a la enunciada por el señor Díaz Flórez en sus denuncias ante el DAS.

La mera mención de dicha cifra por la Fiscalía en este documento no puede ser considerada como una prueba que otorgue certeza sobre la cantidad de cabezas de ganado hurtadas. 17.2.- En cuanto a los documentos elaborados por el señor Alexi Cruz González, tenemos que las cifras allí presentadas corresponden a las mismas que se utilizaron por parte del perito Carlos Barrios en la elaboración de su dictamen, sin que exista ningún tipo de soporte documental.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta la decisión de ésta Corporación sobre la valoración de dichos documentos en la sentencia del 3 de septiembre de 2015, resulta claro que dichos datos no otorgan la certeza requerida respecto de la cantidad de cabezas de ganado hurtado. 17.3.- Sobre este punto es necesario resaltar que en la sentencia del 3 de septiembre de 2015, esta Corporación fijó pautas claras respecto de la forma en la cual el incidentante debía probar los perjuicios en la modalidad de daño emergente.

Así, al limitarse a utilizar como fundamento de su liquidación los mismos documentos que ya habían sido considerados como insuficientes en la sentencia de segunda instancia y no seguir dichos parámetros, el incidentante incumplió la carga de probar el perjuicio reclamado. 17.4.- Ahora bien, el recurrente también manifestó que la sentencia de segunda instancia no había revocado sino modificado la sentencia de primera instancia, por lo cual la parte resolutiva de esta debía tenerse en cuenta a la hora de la liquidación de los perjuicios. 17.5- Sobre este punto, basta mencionar que la sentencia de esta Corporación fue clara al indicar en su parte resolutiva que la sentencia de primera instancia <<quedará para todos los efectos legales como sigue>> y modificó la decisión del Tribunal en el punto de la tasación de los perjuicios en $1.406.721.770 correspondientes al avalúo de 1270 cabezas de ganado, y en su lugar procedió a imponer una condena en abstracto, por las razones ya mencionadas.

Así las cosas, cualquier decisión tomada por el Tribunal respecto de este punto, quedó sin efecto alguno, como bien indicó el a quo. 18.- Ahora bien, respecto de los reparos presentados en el escrito radicado el 24 de abril de 2017, revisado el Registro Único de Vacunación No. 5871151 del 24 de mayo de 2005 (Fl. 187. C. 3), se evidencia que en el campo de “Marcas (hierros)” se registraron marcas que según los certificados y registros que obran en el expediente (Fls. 49-68.

C. 3), corresponden a personas diferentes del señor Díaz Flórez. 19.- Además de lo anterior, si bien el recurrente manifestó que la concurrencia de diferentes marcas en el ganado es una consecuencia de la transferencia de la propiedad del mismo, no se demostró que efectivamente el ganado con marcas no registradas por el señor Díaz Flórez hubiera sido vendido o transferido a este por los otros propietarios.

Por lo anterior, y tal como lo advirtió el Tribunal, de dichos documentos resulta imposible tener certeza sobre la cantidad de cabezas de ganado que eran de propiedad del señor Díaz Flórez al momento del hurto. 20.- Adicionalmente, debe recordarse que esta Corporación, en la sentencia del 3 de septiembre de 2015, estableció que el valor de las cabezas de ganado que se obtuviera de los registros de vacunación debía corresponder con las declaraciones de renta y demás documentos similares.

Por lo anterior, no resulta de recibo la afirmación del recurrente en el sentido de indicar que la información de los registros de vacunación debía analizarse de forma independiente a lo consignado en la contabilidad y declaraciones de renta del demandante por el hecho de que <<la costumbre y la experiencia es que este tipo de personas trata de no siempre pagar impuestos sobre la totalidad de sus patrimonios.>> 21.- Finalmente, y respecto de la condena por lucro cesante, al no haberse formulado ningún reparo concreto respecto de la liquidación de ésta, el Despacho mantendrá la liquidación realizada por el Tribunal para este rubro. 22.- Por todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia y procederá a actualizar las sumas de dinero reconocidas de conformidad con la siguiente fórmula: [pic] Dónde: RA corresponde a la condena actualizada.

RH corresponde a la condena impuesta por el Tribunal. Índice final corresponde al IPC para el mes de mayo de 2019. Índice inicial corresponde al IPC para el mes de marzo de 2017. Daño emergente [pic] RA = $159.010.161 Lucro cesante [pic] RA = $58.313.671 23.- Entonces, se actualizará la condena de primera instancia y se reconocerá a favor del señor José Omar Díaz Flórez la suma de $217.323.832 por concepto de perjuicios materiales.

En mérito de lo expuesto, el Despacho: R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca el 6 de abril de 2017 y en consecuencia ordenar a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional pagar a favor del señor José Omar Díaz Flórez la suma de $217.323.832, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, suma que deberá actualizarse al momento del pago.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 115 del C.P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta providencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, las cuales serán entregadas al apoderado reconocido dentro del expediente.

TERCERO: Para el cumplimiento del presente auto, se dará aplicación a lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010