ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - Contra fallo de tutela [E]n el sub lite el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales invocados con ocasión de las sentencias de tutela de primera y segunda instancia proferidas el 19 de febrero y 2 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, por medio de las cuales las aludidas autoridades rechazaron la petición de amparo por improcedente, tras concluir que no cumplía el requisito de subsidiariedad.

Así las cosas, la Sala advierte que el actor no trajo a colación y, menos aún demostró, que las decisiones adoptadas en la anterior acción de tutela fueron producto de una situación fraudulenta, pues lo cierto es que los argumentos que expuso están encaminados nuevamente a cuestionar la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los funcionarios elegidos por voto popular.

Es así, como la parte actora reiteró las pretensiones que planteó en el marco de la acción de tutela con radicado 2019-00037-00, consistentes en que se deje sin efectos la decisión mediante la cual se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años y que se ordene al Gobierno Nacional, así como al Congreso de la República expedir una ley estatutaria mediante la cual se regule la elección de los contralores municipales.

Con todo, vale la pena precisar que no se observa en el caso bajo estudio la ocurrencia de alguna circunstancia de fraude que amerite la intervención del juez constitucional, motivo por el cual se declarará improcedente la presente acción de tutela, en atención a que se dirige contra fallos de la misma naturaleza. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02724-00(AC) Actor: GABRIEL MUVDI ARANGUENA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Tema: Tutela contra providencia judicial - Tutela contra decisión de igual naturaleza - Declara improcedencia de la acción. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Gabriel Muvdi Aranguena, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional El señor Gabriel Muvdi Aranguena, en nombre propio, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, relacionado con el derecho a la defensa, la legalidad y la tipicidad, a la igualdad y a los principios pro homine y a la doble instancia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 19 de febrero y 2 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, dentro proceso de acción de tutela que promovió la parte actora contra la Presidencia de la República y la Procuraduría Regional del Cesar, identificado con radicado 20001-23-33-000- 2019-00037-00.

En consecuencia, solicitó: “PRIMERO: … REVOQUE LAS SENTENCIAS (sic) DE SEGUNDA INSTANCIA CONTRA EL PRESIDENTE IVÁN DUQUE (sic) EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Y ORDENE AL CONGRESO DE COLOMBIA EXPEDIR LA LEY QUE MODOFICA (sic) LA ELECCIÓN DE PERSONERO Y CONTRALOR, ASÍ MISMO MODIFICAR EL CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO DE ACUERDO A LA (sic) RECOMENDACIONES REALIZADA (sic) POR LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHO HUMANO (sic) Y LAS DOS SENTENCIA (sic) EXPEDIDA (sic) POR EL CONSEJO DE ESTADO (sic) ASÍ MISMO ORDENAR A LA PROCURADURÍA DEL CESAR ANULAR (sic) la providencia DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018, CON RADICACIÓN IUS E-2018-342653 POR MEDIO DE LA CUAL… RESOLVIÓ DESTITUIR E INHEBILIDAD (sic) GENERAL POR EL TERMINO DE DOCE (12 AÑOS, A 16 CONCEJALES DE LOS 19 QUE TIENE EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, MANIFESTANDO QUE YA LA PROCURADURÍA DE SEGUNDA INSTANCIAS (sic) CONFIRMA LA DESTITUCIÓN SEGÚN EL RADICADO IUC D-2018-1147187 POR SER UNA CLARA VÍA DE HECHO… SEGUNDO: QUE LA SALA PLENA ORDENE AL PRESIDENTE IVÁN DUQUE (sic) AL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN (sic) LA PROCURADURÍA REGIONAL DEL CESAR, A DARLE CUMPLIMIENTO, A LO ORDENADO POR LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO QUE exhortar (sic) al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para que en un término razonable, de dos (2) años, procedan a responder ante dicho Sistema, a evaluar y a adoptar medidas que fueren pertinentes, en orden a armonizar el derecho interno con el convencional ya poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ASÍ MISMO expidan la ley estatutaria por medio de la cual se reglamenta la elección de contralor municipal y departamental de las entidades territoriales ordenada por el acto legislativo No 2 del 2015 y así evitar que se siga destituyendo a los concejales por falta de legislación violando el principio de legalidad, tipicidad, e igualdad, confianza legítima.

TERCERO: que el juez constitucional conforme al artículo 4 de la constitución (sic) aplique la excepción de inconstitucionalidad (sic) inaplique dicha resolución y revoque la sanción disciplinaria… CUARTO: que el juez constitucional de conformidad con LOS PRECEDENTES DE LAS SALAS PLENAS DE LAS CORTES CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO y las sentencias C-948 DEL 2002 Y C-028 DEL 2006 Y LA C-500 DEL 2014, Sentencia C-064/03 y, las dos sentencias expedidas por la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO del 9 de agosto de 2016 y el 17 de noviembre de 2017, ordene a la procuraduría regional del cesar (sic) manifieste con que fundamento constitucional (sic) la facultad para sancionar a los 16 concejales de Valledupar y diga si hubo afectación del patrimonio público y si el procedimiento realizado por los concejales fueron acto de corrupción ”.[2] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El actor relató que la Procuraduría Regional del Cesar inició proceso disciplinario en su contra, junto con los demás concejales del municipio de Valledupar, por presuntas irregularidades en la elección del contralor municipal de la misma ciudad. Informó que mediante proveído de 12 de diciembre de 2018, dicha autoridad le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, decisión confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Sostuvo que promovió acción de tutela contra la Presidencia de la República y la Procuraduría Regional del Cesar, al considerar trasgredido su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se sancionó disciplinariamente pese a que no se demostró el desconocimiento de las reglas señaladas para proveer el cargo de contralor municipal y al considerar que la sanción resultaba desproporcional con los hechos ocurridos.

Señaló que del proceso conoció el Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante providencia de 19 de febrero de 2019, rechazó la solicitud de amparo por improcedente tras concluir que tenía a su alcance otros mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección de sus derechos y debido a que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Adujo que en contra de la providencia de primera instancia interpuso recurso de apelación, con sustento en que no tenía otro medio eficaz para conjurar el daño causado, y en vista de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso demorado. Indicó que la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 2 de mayo del año en curso confirmó la decisión del a quo, al coincidir en que no se configuraba la existencia del perjuicio irremediable invocado que habilitara la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, en atención a que los reparos planteados los puede proponer en el proceso disciplinario y en las instancias judiciales pertinentes con el restablecimiento del derecho a que haya lugar. 3.

Sustento de la vulneración Como respaldo de la petición de amparo, el actor arguyó que la procuraduría solo se encuentra facultada para sancionar a los funcionarios elegidos mediante elección popular cuando se demuestre que existió un acto de corrupción que atente contra el patrimonio público, de acuerdo con el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-948 de 2002, C-064 de 2003, C-500 de 2014.

Advirtió que en un caso similar al discutido, el Alto Tribunal Constitucional sostuvo que existía un perjuicio irremediable, inminente y grave, en tanto que “estaban comprometidos los derechos políticos con la suspensión en el ejercicio de un cargo de elección popular”, comoquiera que la posibilidad de ocuparlo va disminuyendo por estar limitado a un periodo.

De otro lado, aseveró que no existe una ley estatutaria mediante la cual se regule la elección de los contralores municipales por lo que, a su juicio, existe un vacío jurídico atribuible al Gobierno Nacional y el Congreso de la República. 4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 12 de junio de 2019[3], se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cesar y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado; por tener interés en el resultado de la presente tutela se decidió comunicar al presidente de la República y al procurador Regional del Cesar.

A pesar de que las referidas autoridades fueron debidamente notificadas conforme a las constancias secretariales visibles a folios 61 a 66, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[4], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[5], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.[6] 2.2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la solicitud de amparo promovida por la parte actora para cuestionar las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado en el trámite de la acción de tutela con radicación 2019-00037-00 y, de superarse lo anterior, deberá examinar si las mencionadas autoridades judiciales vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9](Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. Respecto al primero de los requisitos de procedencia adjetiva, esto es, que la sentencia que se controvierte en sede de tutela no corresponda, a su vez, a una decisión que haya definido una acción de tutela, resulta menester precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 señaló que no es dable en esta instancia controvertir una decisión de igual naturaleza “… por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante [esa] Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” De igual forma, dicha corporación en la sentencia SU-627 de 2015[11] sostuvo que para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe en primer lugar distinguir si ésta controvierte la sentencia como tal o las actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la misma; además, estableció como excepciones a la regla general de improcedencia, las siguientes: “4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional [68][12]. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” (Destacado por la Sala) Del tenor literal del citado texto, se puede colegir que la acción de tutela procede de manera excepcional contra fallos de tutela, siempre y cuando (i) “no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada”, (ii) “la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude”, y (iii) “no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.” Ahora bien, en el sub lite el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales invocados con ocasión de las sentencias de tutela de primera y segunda instancia proferidas el 19 de febrero y 2 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, por medio de las cuales las aludidas autoridades rechazaron la petición de amparo por improcedente, tras concluir que no cumplía el requisito de subsidiariedad.

Así las cosas, la Sala advierte que el actor no trajo a colación y, menos aún demostró, que las decisiones adoptadas en la anterior acción de tutela fueron producto de una situación fraudulenta, pues lo cierto es que los argumentos que expuso están encaminados nuevamente a cuestionar la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los funcionarios elegidos por voto popular.

Es así, como la parte actora reiteró las pretensiones que planteó en el marco de la acción de tutela con radicado 2019-00037-00, consistentes en que se deje sin efectos la decisión mediante la cual se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años y que se ordene al Gobierno Nacional, así como al Congreso de la República expedir una ley estatutaria mediante la cual se regule la elección de los contralores municipales.

Con todo, vale la pena precisar que no se observa en el caso bajo estudio la ocurrencia de alguna circunstancia de fraude que amerite la intervención del juez constitucional, motivo por el cual se declarará improcedente la presente acción de tutela, en atención a que se dirige contra fallos de la misma naturaleza. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gabriel Muvdi Aranguena contra el Tribunal Administrativo del Cesar y la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 7 de junio de 2019 en la Secretaría del Consejo de Estado. [2] Folios 32 a 36. [3] Folios 59 y 60. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [6] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [7] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Ibídem. [10] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo, expediente T- 4.496.402. [12] “Supra II, 4.3.5.”