11001-03-15-000-2019-00217-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR TEMERIDAD / CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 428 del 2016 para la provisión de empleos vacantes en el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA [L]a Sala encuentra que no resulta procedente realizar un estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales alegados por la parte actora, dado que están cumplidos los presupuestos para la configuración de la temeridad en el caso concreto: la identidad fáctica, la identidad de partes y la identidad de objeto, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, que denegó por improcedente la tutela, pero por las razones aquí expuestas.

(…) la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por el a quo, en el sub examine no están dadas las condiciones para remitir copias a la Procuraduría General de la Nación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto de las pruebas allegadas al expediente se puede observar que el INVIMA ha dado cumplimiento a distintas órdenes judiciales impartidas en fallos de tutela y en procesos de nulidad respecto de la Convocatoria No. 428 del 2016, con el propósito de no incurrir en desacato, de ahí que, en este momento no existen méritos para investigar disciplinariamente al director del INVIMA.

Por tanto, la Sala revocará el ordinal segundo de la sentencia impugnada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00217-01(AC) Actor: DIANA MARCELA BONILLA MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación presentada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, contra la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió: Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela formulada por Diana Marcela Bonilla Martínez en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C del 4 de diciembre de 2018 y negarla en lo atinente a la violación del derecho a la igualdad del INVIMA.

Segundo: Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, para que se investigue disciplinariamente la conducta del director del INVIMA, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…). I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 16 de enero de la presente anualidad (fl. 1), la señora Diana Marcela Bonilla, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, y de acceso cargos públicos.

Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 12): 1. De manera respetuosa ruego al Despacho amparar mis derechos fundamentales ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (…), IGUALDAD (…), TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (…), DEBIDO PROCESO Y CONFIANZA LEGÍTIMA, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009. 2.

Que en concordancia con lo anterior, ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA que dentro de los 5 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a realizar el nombramiento en período de prueba dentro de la lista de elegibles del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 16, del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA, OPEC 41925, en virtud de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 2018110109585 de 15 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 27 de agosto de 2018. 3.

ORDENA R al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera mis derechos fundamentales, como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso, y por tanto se establezca un tiempo máximo no superior a 30 días hábiles para mi posesión. 4.

Sírvase COMPULSAR COPIAS a la Procuraduría General de la Nación a efectos de verificar y de que investigue si la conducta de la entidad accionada, de omitir el nombramiento de los elegibles, en cumplimiento de una orden emanada de un acto administrativo de carácter particular y concreto, constituye incumplimiento del deber de la norma que pueda derivar o no en sanción disciplinaria. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos la solicitud de amparo se resumen así: A través del Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió convocatoria pública para la provisión de empleos vacantes en 13 entidades del orden nacional, entre las que se encontraba el INVIMA. La señora Diana Marcela Bonilla Martínez se inscribió al cargo de profesional especializado, grado 1, OPEC 41925, del INVIMA, entidad que ofertó 4 vacantes.

Mediante Resolución No. 20182110109585 del 15 de agosto de 2018, se expidió la lista de elegibles, en la que ocupó el puesto No. 4, decisión que cobró firmeza el 27 de ese mes y año; sin embargo, no fue nombrada por dicha entidad. El 11 de octubre de 2018 presentó acción de tutela contra el INVIMA, toda vez que consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos.

Mediante sentencia del 24 de octubre de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, amparó los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia, ordenó al INVIMA que realizara el nombramiento de la señora Bonilla Martínez hasta que el Consejo de Estado dictara fallo definitivo en los procesos de nulidad Nos. 201700326 y 201800368, determinación que fue impugnada por las partes.

En fallo del 4 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, en el sentido de ordenar al INVIMA que, una vez resuelta la situación respecto del nombramiento de las 3 personas que ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles, nombrara en período de prueba a la aquí demandante.

Señaló que el INVIMA no dio cumplimiento a lo antes ordenado, sino que, contrario sensu, aplicó las medidas de suspensión provisional decretadas por esta Corporación en los procesos de nulidad Nos. 201700326 y 201800368, las cuales, a su juicio, le otorgaron <<una herramienta equivocada>> a la entidad para evadir la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues, en virtud de ello, no ha expedido el acto de nombramiento.

Manifestó que ante la <<resistencia>> para llevar a cabo su nombramiento, el 27 de diciembre de 2018, presentó una petición; empero, esta fue despachada desfavorablemente. Aseguró que el INVIMA, en cumplimiento de otros fallos de tutela, nombró a las señoras Alejandra María Martínez Ramírez y Blanca Yaneth Calderón Espitia, quienes no ocuparon el primer lugar de la lista de elegibles, lo que significa que su nombramiento de manera alguna vulneraría derechos fundamentales de los participantes que la anteceden. 2.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora adujo que el INVIMA desconoció las sentencias SU-133 de 1998, T-455 de 2000, SU-913 de 2009, C-181 de 2010, T- 156 de 2012, T-180 de 2015, dictadas por la Corte Constitucional, así como las providencias del 21 de abril de 2014 (rad. 2013-00563), del 15 de febrero de 2017 (rad. 2016-05854) y del 27 de abril de 2017 (rad. 2013- 01087), proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se reconoce el derecho adquirido de quienes ocupan un puesto en una lista de elegibles de un concurso de méritos.

Asimismo, expuso que se debe tener en cuenta un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo, el cual fue resuelto en sentencia de tutela del 15 de mayo de 2018 por el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad de Bogotá, (radicado No. 2018-00169-00). Arguyó que el INVIMA está obligado a nombrarla, dado que tiene pleno conocimiento de la firmeza del acto administrativo por medio del cual se publicó la lista de elegibles, además, porque recibió respuesta por parte del Consejo de Estado en la que se puso de presente que la suspensión decretada en los procesos de nulidad Nos. 201700326 y 201800368 no incluye las actuaciones posteriores a la lista de elegibles, como aquí sucede.

Indicó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto en el fallo del 4 de diciembre de 2018 se impuso una condición que no estaba obligada a soportar, esto es, que debía esperar a que se <<emitieran los actos de nombramientos de los otros 3 ganadores de las 4 vacantes, a su libre albedrío (…), lo que ha servido de excusa para que el INVIMA se abstenga del nombramiento>>. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 27 de febrero de 2019 (fl. 63), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar: i) a la autoridad judicial accionada, y ii) al INVIMA y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como terceros con interés. 2.2. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela (fl. 74), solicitó que se denegara la solicitud de amparo, dado que lo decidido obedeció a un estudio de las de las pruebas que obraban en el expediente y de las normas aplicables al caso concreto. 2.3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en su escrito de contestación (fls. 69 – 71), manifestó que coadyuva la petición de la accionante, por cuanto la suspensión decretada por el Consejo de Estado surtió efectos a partir del 11 de septiembre de 2018, es decir, cuando ya se encontraba en firme la lista de elegibles, es decir, el 7 de agosto de 2018, lo que significa que podía ser nombrada en el cargo para el cual participó. 2.4.

Por su parte, el INVIMA (fl. 83) sostuvo que la accionante incurrió en <<falso testimonio>>, dado que ante el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, cursó una acción de tutela por los mismos hechos y omisiones a los aquí expuestos. De otra parte, estimó que: i) los hechos de la demanda debían considerarse como superados; ii) declararse la cosa juzgada material, y iii) compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara la conducta de la señora Bonilla Martínez. 3.

Fallo impugnado La Subsección C de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de marzo de 2019 (fls. 86 – 95), declaró improcedente la acción de tutela presentada contra la sentencia del 4 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la negó en relación con la violación al derecho fundamental a la igualdad respecto del INVIMA.

En primer lugar, advirtió que no resultaba de recibo el argumento del INVIMA tendiente a la declaratoria de temeridad, dado que no era cierto que la demandante hubiese formulado dos acciones de tutela por los mismos hechos, pues la que conoció en segunda instancia el tribunal accionado se interpuso con el propósito de que se ordenara el nombramiento en período de prueba en el cargo para el que concursó la demandante en esa entidad; empero, en la solicitud de amparo objeto de estudio se cuestiona es <<el condicionamiento del fallo del 4 de diciembre de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca>>.

También se dijo que no existía cosa juzgada, toda vez que <<la acción de tutela se instaura contra una decisión de tutela>>. Adicionalmente, evidenció que tampoco se configuraba el hecho superado, porque no estaba demostrado que el INVIMA hubiese satisfecho las pretensiones de la demanda. En segundo lugar, el a quo estimó que si bien existían dos decisiones de tutela que <<emanaron del cumplimiento de órdenes judiciales que, de forma directa, impusieron el deber de proceder al nombramiento de las tutelantes, esa situación no se dispuso directamente en la orden de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, [es decir], que como no existe identidad fáctica y jurídica en la situaciones planteadas, no se edifica la violación al derecho a la igualdad>>.

Sin embargo, mencionó que la parte actora contaba con otro medio de defensa para exigir el cumplimiento del fallo de tutela del 4 de diciembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, esto es, el incidente de desacato, por tal razón, resultaba improcedente la acción de tutela. En tercer lugar, concluyó que resultaba procedente compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, por cuanto, a su juicio, sí existen méritos para investigar disciplinariamente al director del INVIMA, pues se <<debe establecer si el desconocimiento de los derechos de la accionante de ser nombrada en el cargo de profesional especializado con fundamento en la protección que emanó de la orden judicial, tiene implicaciones disciplinarias>>. 4.

Impugnación El INVIMA impugnó la anterior decisión (fl. 101), para lo cual insistió en la declaratoria de temeridad, cosa juzgada y hecho superado. Argumentó que los hechos y pretensiones formuladas por la señora Diana Marcela Bonilla Martínez habían sido estudiados en la acción de tutela con radicado No. 2018-00411-01, por el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá y por el Tribunal demandado y, por tanto, se dan los supuestos para declarar la cosa juzgada material.

Explicó que si no se ha resuelto la situación de los 3 primeros elegibles (condición del tribunal para que se expida el acto de nombramiento de la señora Bonilla Ramírez), es porque el Consejo de Estado suspendió la convocatoria, de ahí que debe esperar a que se dicte una solución definitiva en la demanda de nulidad No. 2018-00368-00, para proceder de conformidad.

Solicitó que se revoque la medida adoptada en su contra, esto es, la dirigida a que se compulsen copias para que Procuraduría General de la Nación investigue disciplinariamente la conducta del director del INVIMA, dado que, en su sentir, las conductas adelantadas respecto de la accionante han estado ajustadas a derecho. II.C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contr a provid encias judic iales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido 28 de marzo de 2019 por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el cual: i) declaró improcedente el amparo solicitado contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 4 de diciembre de 2018; ii) negó el amparo en relación con la supuesta vulneración del derecho a la igualdad por parte del INVIMA, y iii) compulsó copias a la Procuraduría General de la Nación, con el fin que se investigara disciplinariamente la conducta del director del INVIMA.

Previo al estudio de fondo del asunto, la Sala estima conveniente analizar si en el sub lite la señora Diana Marcela Bonilla Martínez actuó en forma temeraria, como lo afirmó el INVIMA en la contestación a la tutela y en la impugnación. De ser así, se tendría que negar por improcedente la solicitud de amparo. 3. Analis de la Sala 3.1. Actuación temeraria En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela;

(ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establecen el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991[3] y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[4], que a la letra dice: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.

(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Entonces, la figura de la temeridad censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces.

El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de <<respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios>> y <<colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia>>.

Según la Corte Constitucional, la temeridad, en últimas, <<busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública>>[5]. 3.2. Caso concreto Con claridad sobre lo anterior, se procederá a verificar si en el sub examine se presentan cada uno de los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad, pues en el expediente obra prueba de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2018 (fl. 101), resolvió una solicitud de amparo presentada por la señora Diana Marcela Bonilla Martínez, aparentemente con argumentos similares a los contenidos en la acción de tutela bajo examen. • Identidad fáctica En cuanto a la identidad fáctica, basta decir que tanto en el sub lite como en la solicitud de amparo presentada en el año 2018, la señora Bonilla Martínez interpuso acción de tutela, con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, y de acceso cargos públicos, los cuales consideró vulnerados por el INVIMA, al abstenerse de realizar su nombramiento en período de prueba en el cargo de profesional especializado, Código 2028, grado 16, OPEC 41925, conforme a la lista de elegibles publicada a través de Resolución No. 20182110109585 del 15 de agosto de 2018, en la cual ocupó el puesto No. 4.

La Sala precisa que, aun cuando en la presente demanda se hizo referencia a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el fallo del 4 de diciembre de 2018, impuso una condición a la demandante que, a su parecer, no estaba obligada a soportar, esto es, que debía esperar a que se <<emitieran los actos de nombramientos de los otros tres ganadores de las 4 vacantes (…)>>, lo cierto es que la accionante no sustentó ninguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia frente a ese reparo y, por consiguiente, no puede entenderse como un hecho nuevo con la suficiencia de variar la conclusión sobre la configuración de la identidad fáctica. • Identidad de partes Tanto la presente demanda de tutela como la interpuesta en el año 2018, que fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2018, coinciden en los extremos procesales: el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA.

Ahora, si bien la solicitud de amparo con radicado No. 2018-00411-01 se dirigió únicamente contra el INVIMA, lo cierto es que el despacho que conoció la acción de tutela en primera instancia vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Asimismo, en la demanda de la referencia la accionante solicitó vincular a las entidades antes señaladas, a lo cual se accedió en auto del 27 de febrero de 2019.

No obstante, cabe anotar que, pese a que el amparo constitucional que ahora se estudia se presentó en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, eso no incide en la configuración de la identidad de partes, pues, como se vio, los argumentos alegados en su contra no tienen fundamento jurídico. Por lo demás, ha de decirse que las dos solicitudes de amparo fueron presentadas por la señora Diana Marcela Bonilla Martínez.

Como consecuencia, está acreditada la identidad de partes, uno de los elementos para que se configure la temeridad. • Identidad de objeto Según observa la Sala, lo pretendido por la demandante en el sub lite coincide con lo deprecado en la tutela que fue tramitada y resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 4 de diciembre de 2018.

En conclusión, la Sala encuentra que no resulta procedente realizar un estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales alegados por la parte actora, dado que están cumplidos los presupuestos para la configuración de la temeridad en el caso concreto: la identidad fáctica, la identidad de partes y la identidad de objeto, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, que denegó por improcedente la tutela, pero por las razones aquí expuestas.

De otra parte, la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por el a quo, en el sub examine no están dadas las condiciones para remitir copias a la Procuraduría General de la Nación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto de las pruebas allegadas al expediente se puede observar que el INVIMA ha dado cumplimiento a distintas órdenes judiciales impartidas en fallos de tutela y en procesos de nulidad respecto de la Convocatoria No. 428 del 2016, con el propósito de no incurrir en desacato, de ahí que, en este momento no existen méritos para investigar disciplinariamente al director del INVIMA.

Por tanto, la Sala revocará el ordinal segundo de la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] “Artículo 38. Actuación temeraria.

Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. [4] Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006. [5] Corte Constitucional. Sentencia T-507 de 2011. [6] CD obrante a folio 101.