ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia proferida en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Cumplimiento de requisitos Revisadas las decisiones acusadas, advierte la Sala que no se configura el defecto fáctico propuesto, por las siguientes razones: (…) En la sentencia del juzgado, además de dejar claro que el llamamiento a calificar servicios tiene lugar cuando se cumplen los requisitos de haber cumplido 15 o más años de servicio y de tener derecho a percibir la asignación de retiro, se ocupó de analizar, entre otras pruebas, los testimonios respectivos y consideró que no lograban demostrar una desviación de poder (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala el juzgado valoró suficientemente la prueba y a su criterio, esos testimonios no demostraban la presunta desviación de poder que se pretendía demostrar con este medio de prueba, lo cual resulta razonable y suficientemente argumentado.

(…) Ahora bien, en lo que tiene que ver con el pronunciamiento del Tribunal, si bien la decisión de segunda instancia, que confirmó el fallo del juzgado no incluyó de manera explícita un estudio de los testimonios rendidos en el curso del proceso, lo cierto es, que su análisis se centró en el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el llamamiento a calificar servicios, y al relevo en la escala piramidal en las distintas fuerzas, en este caso, en la Policía Nacional.

Circunstancia que no resulta arbitraria ni desproporcionada, y que por el contrario se ajusta al precedente jurisprudencial vigente sobre la materia. (…) De esta manera, de la valoración de los distintos medios de prueba legalmente incorporadas al expediente, acudiendo a las reglas de la sana crítica, el Tribunal insistió en el cumplimiento de los requisitos legales para el llamamiento a calificar servicios, esto es, el tiempo de servicio y el derecho que asistía al actor para ser acreedor a la asignación de retiro, como criterios objetivos tenidos en cuenta al momento del retiro, argumentos que para la Sala resultan ser igualmente razonables.

(…) Con todo, no sobra destacar que para que se configure el defecto factico, es necesario que el medio de prueba que se deja de valorar tenga incidencia directa en el sentido de la decisión, al punto de que la apreciación de la misma lleve a una conclusión diferente. Y se tiene que en este caso, la prueba testimonial que se alega como omitida, no tendría la virtualidad de modificar el análisis y conclusiones adoptadas por el juez de la causa, como incluso lo resaltó el juez ordinario de primera instancia. (…) La Sala recuerda que el llamamiento a calificar servicios aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que permite renovar las filas dentro de la escala piramidal y de esta manera, con el cumplimiento previo de los requisitos para obtener la asignación de retiro respectiva es posible ser llamado a calificar servicios por parte de la respectiva institución. (…) Esta situación nada tiene que ver con las calidades personales y profesionales de quien es relevado por ser llamado a calificar servicios y esa inactividad no implica de por sí una sanción, un despido o una situación deshonrosa.

Todo esto hace que se diferencie de la figura del retiro por facultad discrecional o por voluntad del Gobierno o del director de la Policía Nacional, por ejemplo, donde sí se tiene como finalidad velar por el mejoramiento del servicio. (…) Es así como lo ha entendido la Corte Constitucional, lectura que a juicio de la Sala, es la que debe darse a este tipo de situaciones que se presentan en relación con el relevo de los miembros de la fuerza pública.

Dentro de los argumentos señalados en dicha sentencia de la Corte, concretamente en relación con la motivación extra textual de este tipo de decisiones, esta sección se permite transcribir del pronunciamiento de unificación jurisprudencial, lo pertinente. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02190-00(AC) Actor: WALDO CUADROS CANGREJO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Waldo Cuadros Cangrejo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 15 de mayo de 2019, el señor Waldo Cuadros Cangrejo, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes[1]: “PRIMERO.- Que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a la justicia del señor WALDO CUADROS CANGREJO. SEGUNDO.- Que se deje sin efectos la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección “A”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El actor ingresó desde el 18 de enero de 1993 a la Policía Nacional y fue retirado mediante Resolución No. 5451 del 1º de julio de 2015, por llamamiento a calificar servicios. 2.2. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de retiro y como restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro junto con el pago de todo lo dejado de percibir y fuera llamado a curso de ascenso. 2.3.

El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que los motivos del retiro por llamamiento a calificar servicios están dados por la ley y no es jurídicamente viable exigir motivación adicional. En relación con la presunta desviación de poder, analizadas las pruebas concluyó que esta no se configuraba. 2.4.

La parte actora apeló la decisión y en segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia del 27 de septiembre de 2018, confirmó la decisión del tribunal. A juicio del tribunal, el retiro por llamamiento a calificar servicios del personal de la Policía Nacional es una facultad discrecional de esa institución que no requiere mayor motivación y cuya única exigencia para su procedencia se limita al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma que lo contempla, esto es, haber cumplido 15 o más años de servicio en la institución y ser acreedor a la asignación de retiro. 3.

Fundamentos de la acción El actor alega la configuración de un defecto fáctico. Dijo que tanto juzgado como el tribunal accionados no tuvieron en cuenta que en el testimonio de la señora Gladys Gómez Galvis, la testigo dejó en evidencia los tratos diferenciales y reiterados tanto a ella como al actor, en el manejo de las órdenes impartidas por el General Martínez Guzmán. Consideró que no se dio una adecuada valoración probatoria a ese testimonio “en la medida en que no se le dio la importancia al testimonio central de esta oficial, con el cual se pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado frente a la desviación de poder con que se expidió” (folio 3).

Precisó que todo apunta a que el General influenció en la Junta de Generales de la Policía Nacional como jefe directo para la exclusión suya, de acuerdo con los eventos referidos en el testimonio rendido por la señora Gladys Gómez Galvis y los hechos de la demanda. Al final de su argumentación, indica también el testimonio del Coronel Juan Miguel Rojas Isaza que dice, tampoco se valoró adecuadamente. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 20 de mayo de 2019, se admitió la presente acción, se dispuso la vinculación de las autoridades judiciales accionadas, se ordenó vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Igualmente se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 20). 4.2.

El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, por conducto del secretario, dijo que examinada la situación fáctica, los fundamentos de la acción de tutela y las providencias objeto de censura, al momento de decidir debían tenerse en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en las decisiones de primera y segunda instancia para adoptar la decisión correspondiente. 4.3.

La Secretaría General de la Policía Nacional, advirtió que el llamamiento a calificar servicios es una facultad que tiene como propósito renovar el personal en la institución, sin importar la idoneidad y/o las altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas. Que lo que manifiesta en relación con la prueba testimonial, es solo su inconformidad por la decisión adoptada y que se niega a aceptar. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[2] y especiales[3] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia del 27 de septiembre de 2018, por la que confirmó la decisión del juzgado, de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Waldo Cuadros Cangrejo contra la decisión de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios. 3.2.

Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala deberá analizar si se configuró el defecto propuesto por la parte actora. 4. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista una “vía de hecho” por defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto[4]. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica[5], dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria.

Y para analizar si el juez pudo incurrir en el defecto alegado, debe estudiarse si adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. No obstante lo anterior, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial.

Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia[6], que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

En efecto, la Corte Constitucional[7] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[8];(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[9].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[10]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[11].

Pero cabe advertir, a juicio de la Sección, que no puede reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, pues en esa materia, en virtud de la autonomía funcional del juez ordinario, no puede el de tutela imponer su particular criterio, a riesgo de exceder su competencia que está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2.

Revisadas las decisiones acusadas, advierte la Sala que no se configura el defecto fáctico propuesto, por las siguientes razones: 4.2.1. En la sentencia del juzgado, además de dejar claro que el llamamiento a calificar servicios tiene lugar cuando se cumplen los requisitos de haber cumplido 15 o más años de servicio y de tener derecho a percibir la asignación de retiro, se ocupó de analizar, entre otras pruebas, los testimonios respectivos y consideró que no lograban demostrar una desviación de poder, fundamentado en síntesis en lo siguiente: “De otra parte, con relación al cargo endilgado de desviación de poder en que incurre el acto acusado, si bien los testimonios de los Coroneles ELIECER CAMACHO JIMÉNEZ, JUAN MIGUEL ROJAS ISAZA Y GLADYS GÓMEZ GALVIS fueron unánimes en señalar que el General MARTÍNEZ dispensaba a sus subalternos un trato ‘fuerte o tosco’ y, además, las buenas calidades que presentaba el demandante, ninguno señaló de manera contundente que el mencionado general hubiese influido de manera alguna en el retiro del Mayor CUADROS CANGREJO, por cuanto al preguntarles de manera directa por los motivos de salida de este de la institución respondieron que los desconocían y, ante la pregunta del alto mando en el retiro, contestaron ‘yo creería que sí’ o ‘si pudo influir’.

Así mismo, fueron coincidentes en manifestar que no presenciaron de manera directa ni les consta ninguna amenaza proferida en contra del actor y que, no obstante, reconocen las frases peyorativas indicadas en el escrito de demanda, estas eran propias del carácter del General y no las asocian como específicamente encausadas hacia el demandante, siendo comunes en el trato hacia los oficiales a su mando; por ende, como se evidencia entonces que los indagados fueron testigos de ‘oídas’ sus declaraciones carecen de la fuerza probatoria o la contundencia requerida para probar que el acto acusado obedece a un acto de persecución o discriminación” (folio 372, expediente en préstamo).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala el juzgado valoró suficientemente la prueba y a su criterio, esos testimonios no demostraban la presunta desviación de poder que se pretendía demostrar con este medio de prueba, lo cual resulta razonable y suficientemente argumentado. 4.2.2. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el pronunciamiento del Tribunal, si bien la decisión de segunda instancia, que confirmó el fallo del juzgado no incluyó de manera explícita un estudio de los testimonios rendidos en el curso del proceso, lo cierto es, que su análisis se centró en el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el llamamiento a calificar servicios, y al relevo en la escala piramidal en las distintas fuerzas, en este caso, en la Policía Nacional.

Circunstancia que no resulta arbitraria ni desproporcionada, y que por el contrario se ajusta al precedente jurisprudencial vigente sobre la materia. De esta manera, de la valoración de los distintos medios de prueba legalmente incorporadas al expediente, acudiendo a las reglas de la sana crítica, el Tribunal insistió en el cumplimiento de los requisitos legales para el llamamiento a calificar servicios, esto es, el tiempo de servicio y el derecho que asistía al actor para ser acreedor a la asignación de retiro, como criterios objetivos tenidos en cuenta al momento del retiro, argumentos que para la Sala resultan ser igualmente razonables.

Con todo, no sobra destacar que para que se configure el defecto factico, es necesario que el medio de prueba que se deja de valorar tenga incidencia directa en el sentido de la decisión, al punto de que la apreciación de la misma lleve a una conclusión diferente. Y se tiene que en este caso, la prueba testimonial que se alega como omitida, no tendría la virtualidad de modificar el análisis y conclusiones adoptadas por el juez de la causa, como incluso lo resaltó el juez ordinario de primera instancia. 4.3.

La Sala recuerda que el llamamiento a calificar servicios aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que permite renovar las filas dentro de la escala piramidal y de esta manera, con el cumplimiento previo de los requisitos para obtener la asignación de retiro respectiva es posible ser llamado a calificar servicios por parte de la respectiva institución. Esta situación nada tiene que ver con las calidades personales y profesionales de quien es relevado por ser llamado a calificar servicios y esa inactividad no implica de por sí una sanción, un despido o una situación deshonrosa.

Todo esto hace que se diferencie de la figura del retiro por facultad discrecional o por voluntad del Gobierno o del Director de la Policía Nacional, por ejemplo, donde sí se tiene como finalidad velar por el mejoramiento del servicio. Es así como lo ha entendido la Corte Constitucional[12], lectura que a juicio de la Sala, es la que debe darse a este tipo de situaciones que se presentan en relación con el relevo de los miembros de la fuerza pública.

Dentro de los argumentos señalados en dicha sentencia de la Corte, concretamente en relación con la motivación extra textual de este tipo de decisiones, esta sección se permite transcribir del pronunciamiento de unificación jurisprudencial, lo pertinente: “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”.

Puntualizando más adelante en relación con la figura del llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”.

Posición que fue reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 217 de 2016, en la que se concluyó: “En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extra textual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial”. 4.4.

Por las razones que han quedado expuestas, la Sala considera que no se configura el defecto propuesto por la parte actora, razón por la que negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el señor Waldo Cuadros Cangrejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | |AUSENTE CON EXCUSA | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 17. [2] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [3] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [4] Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. [5] Sentencia T-442 de 1994. [6] Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. [7] Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [8] Cfr. Sentencia C-590 de 2005. [9] Cfr. Sentencia T-417 de 2008. [10] Ibídem.

Óp. Cit. 10. [11] Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. [12] Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016.