ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / RECALIFICACIÓN EN CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL – Convocatoria 27 / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Por sustracción de materia [D]ado que a la fecha de la presente providencia ya existe la recalificación de la prueba de aptitudes y conocimiento realizada en desarrollo de la Convocatoria 27 y que no se tiene conocimiento de la forma en que se valoró la pregunta 85, la Sala considera que se configuró la carencia actual de objeto, por sustracción de materia, pues se advierte una situación –distinta al daño consumado y al hecho superado– que pudo variar las condiciones del accionante.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera pertinente mencionar que en el presente asunto no se avizora la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, quien, en caso de estar inconforme con la nueva calificación de su prueba de aptitudes y conocimientos, puede atacar la misma ante la entidad accionada, en ejercicio de los recursos dispuestos para ello.
(…) Finalmente, se debe precisar que, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional y lo ha reiterado esta Corporación, “en materia de concursos de méritos la competencia del juez de tutela es extremadamente restringida, por tal razón, debe ser cuidadoso al examinar la vulneración de los derechos fundamentales de los concursantes, bien sea al pronunciarse sobre las medidas provisionales solicitadas o al decidir de fondo el asunto.
Solo en los casos en que aparezca bien probada la vulneración o amenaza puede adoptar medidas razonables y pertinentes para conjurarla, lo cual, se insiste, en este caso no se advierte prima facie”. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01773-00(AC) Actor: JOSÉ FERNANDO GONZÁLEZ VARELA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por el señor José Fernando González Varela, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 30 de abril de 2019[1], el señor José Fernando González Varela interpuso demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “a la igualdad de oportunidades, al mérito, a la publicidad, a la objetividad, a la imparcialidad, a la confiabilidad, transparencia, validez, al debido proceso, eficacia y eficiencia, que llevan implícitos los concursos públicos”.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Con el fin de salvaguardar o tutelar los derechos fundamentales referidos, le solicito de manera respetuosa que, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, en concurso con la Universidad Nacional de Colombia –Unidad de Apoyo a la Gestión de Proyectos, Facultad de Ciencias Humanas–, elimine, anule o simplemente no se tenga en cuenta o se excluya la pregunta 85, de la prueba de aptitudes y conocimientos.
Una vez se realice lo anterior, de nuevo, se proceda a diseñar las escalas estándar y la aplicación de la fórmula matemática que indica la técnica psicométrica de calificación empleada. Y, con base en esto, se recalifique mi examen –prueba de conocimiento y aptitudes–, dentro de la convocatoria 27, lo que [sin] duda alguna incrementaría mi evaluación a 800 o más puntos.
“Además, con el mismo objetivo, se disponga que las entidades accionadas den cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en la Convocatoria 27, como lo hizo en las anteriores convocatoria. Pues en esta última, sin verificar o constatar si los concursantes reuníamos los requisitos para el cargo al que nos inscribimos, permitió que todos presentáramos la prueba, contrariando la disposición en cita.
Situación que parece irrelevante. No obstante ¿qué va a pasar, verbi gratia, si uno o varios de los eventuales inadmitidos obtuvo u obtuvieron un puntaje igual o superior a ochocientos (800) puntos? ¿Será que ésta particular circunstancia no generó una calificación y una aplicación de la fórmula para el cálculo de los puntajes estándar equivocados?, teniendo como base un número de concursantes, de cara a un número de respuestas contestadas de manera acertada o errada, cuando los participantes llamados a presentar la prueba eran los previamente admitidos.
“Por eso, itero, el examen lo presentamos quienes, ocasionalmente, podemos llegar a ser inadmitidos, lo que generó un flagrante quebrantamiento a los derechos de igualdad de oportunidades y debido proceso, pues según, lo dispuesto en la norma referida sólo: ‘podrán participar en el concurso los ciudadanos colombianos que de acuerdo con la categoría del cargo por proveer, reúnan los requisitos correspondientes…’ “Por tanto, en mi caso, solicito la recalificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, no sin antes realizar el estudio pertinente de los concursantes para el cargo de Juez Penal del Circuito y conformar la lista de admitidos, con quienes reúnan los requisitos correspondientes.
Porque con el carácter eliminatorio que el Consejo Superior de la Judicatura le dio a este test, del que participaron personas que eventualmente van a resultar inadmitidas, vario, sin lugar a dudas, la aplicación de la medida o curva para calificar las respuestas a las preguntas de las pruebas referidas, con la participación de ciudadanos que no estaban llamados a hacerlo por no reunir las condiciones legales para ello.
Filtro que se debió realizar antes de la citación a la prueba, situación con la que se vulneraron, como ya se dijo, los derechos de igualdad de oportunidades y debido proceso”[2] (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se indicó que el señor José Fernando González Varela se inscribió en el concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial identificado como Convocatoria No. 27, para el cargo de Juez Penal del Circuito.
Mediante Resolución número CJR18-559 de 28 de diciembre de 2018, se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, en la que el señor José Fernando González Varela obtuvo un puntaje de 799.47 (244.40 + 555.07). Contra esa decisión se interpuso de reposición, el que se resolvió por Resolución número CJR19-0632 de 29 de marzo de 2019, en el sentido de confirmar la calificación. Alegó que en la prueba se formularon preguntas con opciones de respuestas confusas, como lo fue la pregunta número 85, entre otras, y que ello “dio lugar a que la lectura óptica y el procesamiento de la hoja de respuestas no fueran objetivas”.
Indicó que dicha situación, aparentemente, fue saneada por la Universidad Nacional de Colombia, la que, al resolver un derecho de petición de otro concursante, mediante escrito de 14 de enero de 2019, señaló: “Con relación a la pregunta 85 y advirtiendo el cambio de la identificación de las opciones de respuesta de este ítem, toda vez que era tipo 2 y debía ser 1, 2, 3 y 4, no obstante fueron señaladas como A, B, C y D; hecho informado durante la prueba en todos los sitios de aplicación; no obstante, para la calificación, la pregunta 85 fue valorada como correcta; decisión que corresponde única y exclusivamente para la pregunta 85”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que al haberse advertido un error en la formulación de la pregunta número 85 de la prueba de conocimientos, lo pertinente era eliminarla o anularla y no calificarla como correcta a todos los concursantes, sin importar que pocos o muchos no la hubiesen contestado de ese modo.
Refirió (trascripción literal): “… con la decisión unilateral de la Universidad Nacional de Colombia, esto es, la de convalidar la pregunta 85 como correcta para todos los concursante, transgredió las principales características de la prueba objetiva, como son: ‘i) La calificación obtenida por una persona en la prueba, es independiente del juicio subjetivo del calificador, ‘ii) Se realiza previamente una estructura de prueba en la cual se determinan las características importantes de la misma (contenidos, temas, subtemas, tipos de preguntas, proceso cognoscitivos que pretende evaluar); y ‘iii) Todos los examinados son sometidos a las mismas condiciones para responder la prueba, cada pregunta sólo presenta determinado número de opciones de respuesta, de las cuáles sólo hay una correcta y el examinado debe elegir entre las mismas, aquella que considere correcta” (negrilla del original).
Agregó que la Universidad Nacional de Colombia incumplió las obligaciones generales y específicas estipuladas en el contrato de consultoría No. 096 de 1º de agosto de 2018 suscrito con el Consejo Superior de la Judicatura para el desarrollo del concurso de méritos, al incluir en la prueba de aptitudes y conocimientos una pregunta sin opción válida de respuesta. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.
Por auto de 10 de mayo de 2019, el despacho sustanciador remitió la demanda de tutela al despacho del Consejero Ramiro de Jesús Pazos Guerrero para que se resolviera una posible acumulación, dado que existen en la Corporación otras solicitudes con similares supuestos fácticos[3]. Mediante proveído de 22 de mayo de 2019, se resolvió no acumular la tutela de la referencia a la tramitada bajo el número 11001031500020190131000 y, por tanto, se devolvió el expediente al despacho de origen[4].
Con ocasión de lo anterior, por providencia de 5 de junio de 2019[5], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia. Asimismo, se vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.
El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial señaló, en síntesis, que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante y que, por el contrario, el hecho de tomar como válida la pregunta 85 para todos los concursantes “constituyó una medida dirigida a proteger el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad de los concursantes, al considerar que esto no afectaría los resultados obtenidos”.
De otra parte, sostuvo que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado, dado que ya se surtió una nueva calificación de la prueba de aptitudes y conocimientos, lo que trajo como consecuencia la expedición de la Resolución CJR19-0679 de 7 de junio de 2019, publicada el 10 de junio de 2019[6]. 4.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se le desvincule de este trámite, por cuanto no intervino en los hechos que dieron origen a la acción de tutela y, por lo mismo, no tiene competencia para pronunciarse frente a los derechos fundamentales que se alegan como desconocidos[7]. 4.4.
La Universidad Nacional de Colombia guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
En ese sentido, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser y, por tanto, cualquier orden del juez respecto de lo solicitado en la demanda no surtiría ningún efecto, la Corte Constitucional ha definido tal situación como “carencia actual de objeto”.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la carencia actual de objeto se puede configurar por tres situaciones: i) hecho superado, ii) daño consumado o iii) la sustracción de materia[8]. Respecto de la sustracción de materia, la Corte Constitucional sostuvo: “… la Corte debe indicar que en algunas providencias de esta Corporación se ha hecho alusión a una tercera hipótesis de carencia actual de objeto, la cual se presenta cuando concurren circunstancias posteriores a la solicitud de tutela que, aunque no estén relacionadas con el objeto de la solicitud, hacen que el titular pierda interés en el pronunciamiento del juez por sustracción de materia[9].
Lo mismo puede ocurrir cuando, por vía de ejemplo, un tercera parte asumió la carga solicitada, se perdió el objeto jurídico respecto del cual el juez debía adoptar una decisión[10]o existe una situación, distinta al hecho superado o daño consumado, que hace inocua la orden de satisfacer la pretensión del amparo[11]. En este último supuesto, tal circunstancia ‘(…) no impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de la vulneración alegada’[12]”[13].
En el caso bajo estudio, el señor José Fernando González Varela, mediante el ejercicio de la acción de tutela de la referencia, pretende que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia que anule o no tengan en cuenta la pregunta número 85 de la prueba de conocimiento presentada el 2 de diciembre de 2018 dentro de la Convocatoria No. 27 y que, una vez excluida dicha pregunta, se recalifique la prueba.
La Subsección considera que, respecto de esta pretensión, se configuró una carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como pasa a explicarse. En la Resolución No. CJR19-0632 de 29 de marzo de 2019 “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución CJR18-559 de 28 de diciembre de 2018, mediante la cual se publican los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”, la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial resolvió no reponer los puntajes obtenidos por los recurrentes y, respecto de la pregunta 85 de la prueba de conocimientos, indicó (trascripción literal): “Frente a la pregunta 85 la Universidad Nacional de Colombia informa que, para llegar a la decisión de tomarla como válida para todos los que aplicaron prueba el 2 de diciembre de 2018, se siguió un proceso de revisión y análisis psicométrico del ítem que arrojó un comportamiento normal, es decir, atendió a las previsiones estadísticas contempladas y que el tomarla como válida favorece a todos los aspirantes evaluados y no afecta los resultados obtenidos; también obedeció a la aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que el cambio de identificación de las opciones de respuesta, pudo generar dificultad en la forma correcta de responderla”[14].
No obstante lo anterior, tal y como lo afirmó el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial en el escrito de contestación, en mayo de 2019 –luego de presentada la demanda de tutela[15]–, se procedió a la recalificación de la prueba de aptitudes y conocimientos surtida en desarrollo del concurso de méritos para la conformación del Registro Nacional de Elegibles para los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocado mediante el Acuerdo PCSJA18- 11077 de 2018, lo que dio lugar a la expedición de la Resolución No. CJR19- 0680 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos supletoria correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”[16], la que se publicó el 11 de junio de 2019, según la “constancia de fijación”[17] que figura en la página web de la Rama Judicial.
Así las cosas, dado que a la fecha de la presente providencia ya existe la recalificación de la prueba de aptitudes y conocimiento realizada en desarrollo de la Convocatoria 27 y que no se tiene conocimiento de la forma en que se valoró la pregunta 85, la Sala considera que se configuró la carencia actual de objeto, por sustracción de materia, pues se advierte una situación –distinta al daño consumado y al hecho superado– que pudo variar las condiciones del accionante.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera pertinente mencionar que en el presente asunto no se avizora la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, quien, en caso de estar inconforme con la nueva calificación de su prueba de aptitudes y conocimientos, puede atacar la misma ante la entidad accionada, en ejercicio de los recursos dispuestos para ello.
Finalmente, se debe precisar que, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional y lo ha reiterado esta Corporación, “en materia de concursos de méritos la competencia del juez de tutela es extremadamente restringida, por tal razón, debe ser cuidadoso al examinar la vulneración de los derechos fundamentales de los concursantes, bien sea al pronunciarse sobre las medidas provisionales solicitadas o al decidir de fondo el asunto.
Solo en los casos en que aparezca bien probada la vulneración o amenaza puede adoptar medidas razonables y pertinentes para conjurarla, lo cual, se insiste, en este caso no se advierte prima facie”[18]. Por lo expuesto, la Sala declarará la carencia actual de objeto, por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 7 del cuaderno principal. [2] Folios 5 y 6 del cuaderno principal. [3] Folio 46 del cuaderno principal. [4] Folios 58 a 59 del cuaderno principal. [5] Folio 63 del cuaderno principal. [6] Folios 71 a 76 del cuaderno principal. [7] Folios 80 a 82 del cuaderno principal. [8] En sentencia T-349 de 2018 se indicó: “33.
En suma, la carencia actual de objeto comprende aquellas situaciones en las cuales las órdenes que en principio debía adoptar el juez de tutela, respecto a lo solicitado en el amparo, caen en el vacío o no surten ningún efecto. Como modalidades de tal circunstancia se encuentra: (i) el hecho superado que hace innecesario el pronunciamiento del juez constitucional;
(ii) el daño consumado que exige la adopción de una serie de medidas de fondo; y (iii) la sustracción de materia”. [9] Original de la cita: “Sentencia T-484/16. Al respecto es posible consultar también la sentencia T-419/17 en donde se concluyó, en el caso objeto de estudio, que debía optarse por esta categoría pues, ‘(…) si bien la pretensión de la accionante no fue satisfecha, en términos de un hecho superado; tampoco, se produjo una afectación a sus derechos fundamentales, que configure un daño consumado’”. [10] Original de la cita: “Sentencia T-203/13 y T-714/16”. [11] Original de la cita: “Sentencia T-585/10”. [12] Original de la cita: “Ibídem”. [13] T-349 de 2018. [14] Folio 36 del cuaderno principal. [15] La demanda de tutela se presentó el 30 de abril de 2019 (folio 7 del cuaderno principal). [16] Consultada el 19 de junio de 2019 en la página web de la Rama Judicial: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/7227621/21981712/CJR19- 0680.pdf/17809156-4ceb-4798-9b6c-3113c5ba261a [17] En la “Constancia de fijación” se lee: “Siendo las 8:00 a.m., del 11 de junio de 2019, se fija la Resolución número CJR19- 0679 del 7 de junio de 2019, ‘Por medio de la cual se corrige la actuación administrativa y se publica la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos’ (Convocatoria 27). [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, auto del 12 de abril de 2019, radicación número: 11001-03-15-000- 2019-01496-00.