INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ABSTRACTO - Alcance de las bases de la liquidación establecidas en la sentencia condenatoria en abstracto [S]i bien se aportaron múltiples pruebas en el incidente de liquidación de la condena, únicamente serán analizados los testimonios de los señores Oliverio Mojica Carvajal y Javier Omar Carrero, así como las certificaciones del alcalde y la tesorera del municipio de Santiago, dado que estas fundamentaron la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el material probatorio restante no fue considerado en la providencia apelada.
Conforme con lo señalado, no se tendrán en cuenta el dictamen pericial, el oficio de la Cámara de Comercio al que ya se hizo alusión, los libros contables ni la liquidación laboral, aportados al proceso, pues tales pruebas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para la liquidación de la condena en abstracto. Entretanto, el único aspecto desfavorable a los intereses del apelante -Policía Nacional- lo constituye el reconocimiento de la suma correspondiente al lucro cesante a favor de los demandantes y la valoración probatoria que dio lugar a este, de ahí que el análisis se limitará a ello.
(…) En relación con las certificaciones del alcalde y la tesorería del municipio de Santiago, el Tribunal consideró que con ellas se acreditó que el establecimiento “Hotel Central”, se encontraba al día con el impuesto de industria y comercio, durante el período de su funcionamiento. La anterior apreciación ha de confirmarse por este Despacho, porque el municipio de Santiago y su tesorería manifestaron que el establecimiento “Hotel Central” había pagado -hasta la fecha en que fue destruido- los impuestos de industria y comercio, lo cual basta para acreditar, además de su existencia, el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con el municipio.
(…) la liquidación del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, pues se acreditó, a partir de un análisis integral de las pruebas, la existencia del “Hotel Central” y la actividad laboral de los demandantes, de modo que procedió a liquidar el lucro cesante en relación con los salarios dejados de percibir. Lo anterior sería suficiente para confirmar el auto apelado; no obstante, resulta necesario actualizar las sumas reconocidas, por lo cual el Despacho dará aplicación a las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas, sin que ello implique la afectación de la situación del apelante único.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., once (11) de julio del dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 54001-23-31-000-1996-10282-02(60994) Actor: LUIS GABRIEL ORTEGA GÓMEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ABSTRACTO – Alcance de las bases de la liquidación establecidas en la sentencia condenatoria en abstracto.
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 29 de noviembre del 2017, a través del cual se liquidó la condena impuesta en la sentencia del 29 de abril del 2015 y, en tal sentido, se dispuso (se transcribe de manera literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la objeción por error grave, propuesta por el apoderado de la parte demandada contra el dictamen pericial rendido en el presente trámite incidental, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO: LIQUÍDESE, la condena impuesta en abstracto mediante sentencia del 30 de septiembre de 2004 y confirmada en sentencia del 29 de abril de 2015, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de los señores Luis Gabriel Ortega Gómez, Fernando Ortega Gómez, Gladys María Ortega Gómez y Víctor Ortega Gómez, de la siguiente manera: “Para los señores Fernando Ortega Gómez, Gladys María Ortega Gómez y Víctor Ortega Gómez: la suma correspondiente a CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS ($ 421.814.661), para cada uno de ellos.
“Para la masa sucesoral del señor Luis Gabriel Ortega Gómez: La suma correspondiente a CIENTO VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($127.647.954)”[1]. I.
ANTECEDENTES 1. El proceso en primera instancia Mediante demanda interpuesta el 6 de agosto de 1996[2], los señores Fernando, Gladys María, Víctor y Luis Gabriel Ortega Gómez solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y que se la condenara a pagar los perjuicios causados como consecuencia del ataque guerrillero perpetrado en contra de la Estación de Policía del municipio de Santiago, el 7 de agosto de 1994, que destruyó un bien inmueble, del cual afirmaron ser herederos.
Por medio de sentencia del 30 de septiembre del 2004[3], la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Policía Nacional al pago del daño emergente por la destrucción del bien en cuestión. En lo que respecta al lucro cesante, condenó en abstracto a la demandada, al encontrar que, si bien se demostró la existencia de un establecimiento comercial en el inmueble denominado “Hotel Central”, no había prueba de que los demandantes trabajaran en ese lugar, ni se acreditaron las supuestas utilidades del negocio.
El a quo sostuvo, con respecto a los parámetros de la condena en abstracto del lucro cesante lo siguiente (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Se decretarán las pruebas que solicite el incidentante, los demás sujetos procesales y las que oficiosamente decrete el Tribunal en aras de determinar o conocer: a) si todos los hermanos ORTEGA GOMEZ laboraban allí, en que horario lo hacían; b) cuál era el servicio o el objeto social que efectivamente se explotaba, fuente de soda, hotel, cantina, etc; c) las utilidades mensuales que generaba tal establecimiento; d) la forma de distribución de ese producido entre los diversos actores que allí laboraban.
Se decretará igualmente una prueba pericial tendiente a establecer el margen de utilidad final de un establecimiento de comercio similar o igual al que allí funcionaba, teniendo en cuenta para ello la fecha de ocurrencia de los hechos, el sitio de localización del negocio y el mercado atendido, etc.- El lucro cesante se establecerá entonces con la aplicación de la siguiente fórmula de cálculo actuarial: S = Ra (1n + 1) -1 i En ella, Ra es la renta determinada con base en la prueba que da cuenta el literal a) de estas bases, previamente actualizada con la aplicación del índice de precios al consumidor, periodo a periodo, a través de la siguiente fórmula Ra -Renta histórica dejada de percibir x índice de precios al consumidor final sobre el I.P.C. inicial.- N, es el número de meses corridos desde la fecha en que se debió causar la renta y la fecha de elaboración del dictamen-.
I, es la tasa de interés legal, la liquidación anterior deberá realizarse independientemente para cada una de las personas que subsistían de ese negocio y proporcional para cada una de ellas esto es dependiendo del porcentaje que le corresponda a cada uno.- La liquidación se reitera se hará a través del trámite incidental señalado en la ley y de conformidad con las fórmulas para tal fin señaladas por el Consejo de Estado”[4].
El 9 de febrero del 2005[5], la Policía Nacional interpuso recurso de apelación, por considerar que había una indebida legitimación de la parte actora pues, a su parecer, los demandantes obraron a nombre propio, mientras que el dominio del bien era de sus padres fallecidos, sin que se hubiera acreditado la sucesión del patrimonio de los propietarios de la vivienda destruida.
Igualmente, sostuvo que los acontecimientos objeto de la condena en primera instancia configuraron un hecho de un tercero. En consecuencia, solicitó que se revocara el fallo impugnado y que fuera exonerada de responsabilidad. 2. La sentencia de segunda instancia El Consejo de Estado, por medio de sentencia del 29 de abril del 2015[6], modificó la decisión del a quo, para lo cual procedió a actualizar la condena relativa al daño emergente y estableció la suma de cincuenta y seis millones, novecientos setenta mil seiscientos treinta y siete pesos ($ 56’970.637) como valor indemnizatorio por la destrucción del bien inmueble del cual afirmaron ser herederos.
A manera de aclaración, se indicó que los demandantes comparecieron al proceso como herederos con respecto al daño emergente y a título personal en relación con el lucro cesante. Entretanto, mantuvo los criterios del tribunal de primera instancia para la tasación del lucro cesante en el incidente de liquidación de perjuicios en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “SEGUNDO: CONFIRMAR a la Nación –Ministerio de Defensa-, a pagar a cada uno de los señores Luis Gabriel Ortega Gómez, Fernando Ortega Gómez, Gladys María Ortega Gómez y Víctor Ortega Gómez, por concepto de indemnización del lucro cesante, el valor que resulte de adelantar el incidente de liquidación de perjuicios de conformidad con los parámetros expuestos en la sentencia de primera instancia”[7]. 3.
El trámite del incidente El 12 de agosto del 2015[8], la parte actora promovió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el incidente de liquidación de la condena en abstracto, en el que manifestó que los demandantes laboraban en el establecimiento de comercio que operaba en el bien objeto del proceso y devengaban el salario mínimo mensual de la época –noventa y ocho mil setecientos pesos ($ 98.700)- y solicitó el decreto de pruebas, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores): “1.
Conforme a los parámetros dados por el Consejo de Estado en la sentencia referenciada, ruego al Tribunal designar un perito contador para que establezca con base en los parámetros científicos y técnicos comúnmente aceptados por la disciplina a la que pertenece el experto en Contaduría lo siguiente: “a) El promedio del valor de la producción diaria del hotel central, restaurante y fuente de soda en la cual se expendían licores para efectos de los cuales se podrá tener en cuenta que dentro de la sentencia de primera instancia se evidenció que el Hotel Central de Santiago y Fuente de Soda, administrado por los hermanos Ortega Gómez producían réditos o utilidades por valor de tres millones de pesos ($3.000.000) y los hermanos Víctor, Gladys María y Fernando Ortega Gómez dependían del Hotel central, restaurante y fuente de soda, pues allí se les pagaba el salario mínimo mensual vigente para esa época a cada uno de estos por la suma de $98.700.00 pesos mensuales, Víctor como administrador, Fernando como mesero-recepcionista y Gladys María atendía los asuntos de cocina, aseo y lavandería, durante toda la jornada diurna.
Así mismo, la forma de distribución del producido entre las personas que allí laboraban. “b) Establecer el margen de utilidad final de un establecimiento de comercio similar o igual al que allí funcionaba teniendo en cuenta para ello la fecha de ocurrencia de los hechos, el sitio de localización del negocio y el mercado atendido tanto al público local como al turismo regional reconocido por su cercanía a la capital del Departamento.
“c) Llevar a cabo las liquidaciones laborales de manera independiente para cada una de las tres personas que moraban y laboraban diariamente por el contrato de trabajo diurno 8 A.M a 6 P.M a término indefinido en el Hotel (Víctor, Gladys María y Fernando Ortega Gómez) desde la fecha de los hechos (Agosto 07 /1994) hasta la fecha, como empleados del Hotel Central en el cual devengaban el salario mínimo mensual, y liquidar las utilidades proporcionales del Hotel Central, restaurante y fuente de soda que le corresponderían a los demandantes (…) hasta el momento de la sentencia, teniendo en cuenta factores como el número de habitaciones, monto de los ingresos dejados de percibir, las tablas valoración vigentes en el mismo periodo para el I.P.C y la afectación causada al establecimiento (…).
“d) Una vez obtenidos dichos datos, para la actualización de la condena se tendrá en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado (…). “2. Acto seguido el Tribunal realizará la operación matemática para establecer los valores en dinero determinados por el perito contador en su dictamen, para efectos de lo cual podrá realizar una suma de los montos dinerarios mes a mes.
El resultado de esa operación de suma constituirá el valor de indemnización a reconocer (…). “3. Testimoniales. Respetuosamente solicito al Honorable Magistrado se ordenen las siguientes pruebas testimoniales de vecinos del Municipio de Santiago que conocieron los daños causados al inmueble donde funcionaba el Hotel Central, causados por la incursión guerrillera dentro del conflicto armado, la afectación al establecimiento de comercio, los testigos fueron huéspedes del referenciado hotel, conocen a los hermanos Ortega Gómez, saben de la administración del HOTEL, los nombres de los empleados y también saben de las utilidades del Hotel.
Ellos son: “a) Oliverio Mojica Carvajal (…). “b) Javier Omar Carrero Maldonado (…). Asimismo, se allegó una liquidación de ingresos mínimos de los empleados, así como una liquidación de utilidades netas del “Hotel Central” de Santiago, sin que ninguno de los mencionados documentos se encontrara suscrito[9]. El 10 de mayo del 2016, la Policía Nacional presentó sus consideraciones frente al incidente de liquidación, alegando que se había interpuesto de manera extemporánea, pues ya se encontraba vigente la Ley 1564 del 2012, que para esos efectos exigía que el escrito se presentara dentro de los treinta (30) días siguientes y que este fue radicado fuera de ese término. Igualmente, se alegó que resultaba imposible determinar los daños de la vivienda así como la relación laboral alegada por la parte actora[10].
La demandante presentó memorial el 25 de mayo del 2016[11], en el cual sostuvo que la Ley 1564 del 2012 entró en vigencia en el 2016 y que el demandado exigía requisitos de prueba o “requisitos de carácter comercial que en esas villas pobres y pequeñas no existen y las autoridades no las exigen”, en relación con la solicitud de allegar planillas de aportes a seguridad social o material contable.
Por medio de auto del 29 de julio del 2016[12], el Tribunal Administrativo de Norte de Santander abrió el incidente de liquidación de perjuicios y decretó la prueba pericial solicitada, a fin de que se liquidara el promedio del valor de la producción diaria del hotel que existía en el bien destruido, el margen de utilidad final de un establecimiento similar y las liquidaciones laborales de los demandantes en su rol de empleados de ese local.
Igualmente, el Tribunal decretó los testimonios de los señores Oliverio Mojica Carvajal y Javier Omar Carrero Maldonado. Asimismo, ofició a la parte demandante para que aportara copia de los libros contables del hotel, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- para que certificara el pago de impuestos del establecimiento, y a la Cámara de Comercio de Cúcuta para que allegara copia auténtica de la matrícula mercantil que figure a nombre de los demandantes.
A través de memorial del 9 de junio del 2017[13], el perito contador designado en el proceso rindió el dictamen ordenado, en el cual se pronunció sobre la cuantificación del lucro cesante y la actualización del daño emergente. En lo que respecta al lucro cesante, la experticia tuvo en cuenta los testimonios decretados y practicados y se estableció que los demandantes eran empleados del Hotel Central, luego de lo cual se determinó como remuneración de cada uno de ellos, el salario mínimo legal mensual vigente[14].
En relación con las utilidades del Hotel Central, se elaboró un balance de las ganancias de un establecimiento similar al destruido; sin embargo, el perito consideró que esos resultados no podían ser utilizados para determinar la utilidad final del primer establecimiento, en tanto “es diferente el movimiento comercial de una población como El Zulia (…) al de la población de Santiago (…) lo cual permite ver que además de ser una cifra bastante alta para la clase de negocio, no da confiabilidad para poder determinar que se puede tomar como un negocio similar”.
En consecuencia, tuvo como base la suma propuesta en la demanda de tres millones de pesos mensuales ($3’000.000) y a partir de ese emolumento, se calcularon las utilidades dejadas de percibir[15]. A su vez, se actualizó el daño emergente, partiendo del hecho de que se reconoció a los demandantes indemnización por la destrucción del bien inmueble[16].
En los términos anteriores se concluyó que la suma total, por concepto de ingresos laborales dejados de percibir por los demandantes, correspondía a cuatrocientos cuarenta y seis millones, setecientos cincuenta y dos mil doscientos treinta pesos ($446’752.230). Por concepto de utilidades dejadas de percibir del establecimiento comercial, se estimó la suma total en dos mil cincuenta y cinco millones ($2’055.000.000).
Finalmente, en lo que respecta a la actualización del valor del inmueble, se actualizó la suma a sesenta y cuatro millones, setecientos dos mil novecientos setenta y tres pesos ($ 64’702.973)[17]. El 24 de julio del 2017[18], la Policía Nacional objetó el dictamen pericial por error grave, al considerar que carecía de fundamentación, claridad, precisión y detalle, pues, en su criterio, no existe prueba de que los demandantes sean empleados, no fue acreditado legalmente el establecimiento, ni se pudo probar el valor de las utilidades.
Además, cuestionó el dictamen en la medida en que se basó únicamente en testimonios y en lo señalado por la parte actora en su demanda. La parte actora, a través de memorial del 9 de agosto de 2017[19], solicitó tener en cuenta el dictamen pericial, pues consideró que se encontraba sustentado en las pruebas que fueron practicadas por el Tribunal, hay certeza de la existencia del hotel y de las utilidades que generaba y se acreditó que los hermanos Ortega Gómez trabajaban allí. 4.
El auto apelado Por medio de auto del 29 de noviembre del 2017[20], el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el incidente promovido, para lo cual procedió a revisar las pautas señaladas en la sentencia de primera instancia y luego analizó las pruebas obrantes en el expediente. En relación con los libros de ingresos y egresos[21], sostuvo que no podían constituirse como prueba para determinar las utilidades mensuales del Hotel Central, pues no se encontraban avalados por un contador que diera fe de lo consignado.
Frente a la liquidación de aportes a seguridad social[22], se estimó que no acreditan si se pagó efectivamente tal suma a las entidades administradoras del sistema. Asimismo, en cuanto a la certificación remitida por la DIAN[23], que señaló que los impuestos del establecimiento comercial de la controversia no son administrados por esa entidad, se sostuvo que el impuesto de industria y comercio, al ser de carácter municipal y distrital, no es de competencia de dicha entidad.
Por ello, valoró las certificaciones expedidas por el alcalde y la tesorería del municipio de Santiago[24] y concluyó que el Hotel Central se encontraba al día con el mencionado tributo. Entretanto, sobre el oficio allegado por la Cámara de Comercio[25], se concluyó que, si bien el Hotel Central no se encontraba registrado, en el proceso se probó su existencia y funcionamiento.
Con respecto al dictamen pericial, se afirmó que la objeción por error grave no estaba llamada a prosperar, debido a que la ausencia de sustento probatorio de ese documento no constituye per se un error grave, sino que es un aspecto que se debe observar en la resolución de fondo del incidente. Posteriormente se adujo que “no es posible determinar de tal experticia el posible vínculo laboral de los hermanos Ortega Gómez, el objeto social del “Hotel Central”, el monto de las utilidades mensuales, ni su forma de distribución”.
En el mismo sentido se sostuvo que tampoco era posible establecer del dictamen la utilidad de un establecimiento similar, pues el mismo documento aceptó que las condiciones del negocio elegido para el análisis no eran iguales. Por último, en lo que tiene que ver con los testimonios de los señores Oliverio Mojica Carvajal y Javier Omar Carrero, el Tribunal encontró probado que en el Hotel Central se ofrecían servicios de hospedaje, alimentación, venta de gaseosa y bebidas alcohólicas, y que los demandantes laboraban en dicho establecimiento, pero no la suma que devengaban por concepto de salario, ni las utilidades que arrojaba el funcionamiento del Hotel Central.
En virtud de lo anterior, el Tribunal procedió a liquidar el lucro cesante, únicamente, con respecto a los salarios dejados de percibir por los demandantes, en su calidad de empleados del Hotel Central, tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de los hechos, luego de lo cual actualizó tal emolumento y negó la posibilidad de incrementar la suma en un 25% por concepto de prestaciones sociales, en tanto no se acreditó su pago.
Asimismo, advirtió que los salarios dejados de percibir fueron contabilizados durante el período comprendido entre la fecha de los hechos -7 de agosto de 1994- y la de elaboración del dictamen pericial -9 de junio del 2017- en virtud de las pautas establecidas en la sentencia de primera instancia para la liquidación de la condena en abstracto.
En esos términos, estableció el lucro cesante a favor de los señores Fernando, Gladys María y Víctor Ortega Gómez, en cuatrocientos veintiún millones ochocientos catorce mil seiscientos sesenta y un pesos ($421’814.661) para cada uno de ellos. En cuanto al señor Luis Gabriel Ortega Gómez, dado que él falleció el 2 de febrero del 2005, realizó una liquidación diferente, de ahí que se reconoció a favor de su sucesión la suma de ciento veintisiete millones seiscientos cuarenta y siete mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($127’647.954). 5.
El recurso de apelación La entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la mencionada decisión[26], en el que cuestionó que la liquidación se basara únicamente en testimonios, sin considerar la objeción por error grave del dictamen practicado. En esos términos, el apelante procedió a reiterar los argumentos de la objeción a la experticia rendida en el incidente y señaló que no hay sustento probatorio para la estimación del lucro cesante que fue liquidado.
De un lado, se sostuvo que no se probó que los demandantes fueran empleados del establecimiento que existió en el bien destruido y que nunca se aportó copia de planillas de pago a seguridad social. Igualmente, con respecto a este punto, se consideró que no existe ningún contrato laboral colectivo, por lo que no se entiende por qué se liquidó “por partes iguales” la supuesta relación laboral.
Adicionalmente, afirmó que no fue acreditada la existencia del establecimiento comercial “Hotel Central”, debido a que no se aportaron sus libros contables ni la certificación del registro mercantil. En ese sentido, se adujo que las únicas pruebas de lo anterior son el oficio de la DIAN, en el cual se indicó que no existía registro del pago de impuestos y la certificación del municipio de Santiago, en la que se afirmó que el establecimiento “Hotel Central” era el único en el municipio y que estaba al día con el impuesto de industria y comercio.
Finalmente, concluyó que “el dictamen rendido no es claro ni explícito y más aún carece de soporte probatorio”, por lo que no es jurídicamente válido, de manera que resulta imposible avalar el valor tasado, en tanto no se encuentra demostrado en los anexos del dictamen y del proceso. Como consecuencia, solicitó que se revoque el auto impugnado y que se niegue la liquidación de perjuicios materiales por lucro cesante.
II. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable Según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las contenidas en el Código Contencioso Administrativo (CCA) y en el Código de Procedimiento Civil (CPC).
En ese sentido, como la demanda de reparación directa se presentó el 6 de agosto de 1996, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el CCA y en el CPC. 2. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un auto de primera instancia proferido por un tribunal administrativo, que tuvo por objeto la liquidación de una condena en abstracto, el Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en su contra, de conformidad con los artículos 129[27] y 172[28] del CCA, así como también es funcionalmente competente, pues se trata de una decisión interlocutoria de primera instancia no exceptuada del conocimiento del magistrado ponente, en los términos de los artículos 146A[29] y 181.4[30] del CCA. 3.
Análisis del contenido del auto apelado Para la resolución del recurso de apelación, se procederá a revisar lo que se reconoció en el incidente de liquidación, luego de lo cual se hará un análisis de las pruebas decretadas en el incidente liquidatorio que resultan pertinentes para la resolución del caso, con miras a determinar si le asiste razón o no al apelante. 3.1.
Lo reconocido en el incidente de liquidación En el incidente de liquidación de condena en abstracto, los testimonios de los señores Oliverio Mojica Carvajal y Javier Omar Carrero, permitieron al Tribunal concluir que los demandantes trabajaban en el “Hotel Central” para la época de ocurrencia de los hechos, motivo por el cual se cuantificó el lucro cesante, únicamente en lo que tiene que ver con los salarios dejados de percibir por la parte actora, sin que se hiciera lo propio en relación con la utilidad del “Hotel Central”, pues esta no fue acreditada.
De acuerdo con lo anterior, al margen de que la Policía Nacional expuso en el recurso de apelación algunos argumentos tendientes a controvertir el dictamen pericial y otros rubros referidos en la sentencia condenatoria (utilidades del hotel, entre otros), el Despacho solamente analizará los cargos que tienen que ver con la suma reconocida a título de lucro cesante, en la medida en que ello constituye el único aspecto desfavorable a los intereses del extremo demandado. 3.2.
Lo acreditado con las pruebas practicadas en el incidente de liquidación Es pertinente advertir que, pese a que la sentencia condenatoria en abstracto consideró pertinente la designación de un perito para la determinación de la utilidad del establecimiento en cuestión y de los salarios dejados de percibir por los demandados, lo anterior no restringe la libertad probatoria que rige la valoración de los perjuicios que la parte actora reclama, que en todo caso debe estar ceñida a los parámetros del respectivo fallo [31].
En esa medida, contrario a lo señalado por la Policía Nacional, la determinación del quantum indemnizatorio puede ser establecida a partir de cualquier prueba, incluso de testimonios, siempre que ello se enmarque dentro de las pautas de la sentencia condenatoria. En el sub lite, si bien se aportaron múltiples pruebas en el incidente de liquidación de la condena, únicamente serán analizados los testimonios de los señores Oliverio Mojica Carvajal y Javier Omar Carrero, así como las certificaciones del alcalde y la tesorera del municipio de Santiago, dado que estas fundamentaron la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el material probatorio restante no fue considerado en la providencia apelada.
Conforme con lo señalado, no se tendrán en cuenta el dictamen pericial, el oficio de la Cámara de Comercio al que ya se hizo alusión, los libros contables ni la liquidación laboral, aportados al proceso, pues tales pruebas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para la liquidación de la condena en abstracto. Entretanto, el único aspecto desfavorable a los intereses del apelante -Policía Nacional- lo constituye el reconocimiento de la suma correspondiente al lucro cesante a favor de los demandantes y la valoración probatoria que dio lugar a este, de ahí que el análisis se limitará a ello.
Expuesto lo anterior, el Despacho procede a examinar los aspectos tenidos en cuenta por el tribunal a quo para la liquidación de la condena. 3.2.1. La existencia del Hotel Central y del vínculo laboral de los demandantes En relación con las certificaciones del alcalde y la tesorería del municipio de Santiago, el Tribunal consideró que con ellas se acreditó que el establecimiento “Hotel Central”, se encontraba al día con el impuesto de industria y comercio, durante el período de su funcionamiento.
La anterior apreciación ha de confirmarse por este Despacho, porque el municipio de Santiago y su tesorería manifestaron que el establecimiento “Hotel Central” había pagado -hasta la fecha en que fue destruido- los impuestos de industria y comercio, lo cual basta para acreditar, además de su existencia, el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con el municipio.
Con respecto a los testimonios de los señores Oliverio Mojica Carvajal y Javier Omar Carrero, rendidos en el incidente de liquidación de perjuicios, el Tribunal consideró que, a partir de ellos, se logró probar que el establecimiento “Hotel Central” ofrecía servicios de hospedaje y venta de insumos alimentarios, que los hermanos Ortega trabajaban en ese establecimiento, pero no el salario ni las utilidades que percibían por esa actividad mercantil y laboral respectivamente.
Sobre el particular, el señor Oliverio Mojica Carvajal afirmó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: ¿Recuerda usted cuantas personas en promedio habitaban ese hotel y se alimentaban en dicho lugar? CONTESTÓ: Claro, era el único hotel que había en Santiago, a ese hotel llegaban docentes, policías y empleados del municipio a buscar hospedaje, era un punto central para la gente de campo, encontraba uno gaseosa, almuerzo, licores, se conseguía de todo, porque eran personas flotantes, porque unos entraban y otros se iban, pero por lo regular se mantenía lleno. PREGUNTADO: ¿sírvase decir si aparte de funcionar como hotel, el inmueble prestaba otros servicios, si es así, qué otros servicios se prestaban en el negocio? CONTESTÓ: Había venta de pasteles, se preparaban sancochos, asados, cervezas, licores y lo más importante, salía al río, osea, el hotel tenía dos salidas: la del río y la del parque.
PREGUNTADO: ¿Recuerda usted el nombre de los empleados del hotel o negocio y quien administraba el mismo para la época? CONTESTÓ: Ahí el negocio lo administraban Víctor Ortega Gómez, Gladys Ortega Gómez, Fernando Ortega Gómez y Gabriel Ortega Gómez, Víctor manejaba la plata, Gladys se encargaba de la cocina y arreglar las piezas, Fernando era celador y mandadero y Gabriel era el que surtía el mercado y más o menos así funcionaba el trabajo de ello (…)”[32] A su turno, el señor Javier Omar Carrero Maldonado manifestó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: PREGUNTADO: ¿Recuerda usted el nombre de los empleados o propietarios del hotel, o negocio y qué personas lo administraban para la época? CONTESTÓ: Los propietarios eran Víctor Ortega, Gabriel Ortega, Fernando y Gladys Ortega, y lo administraban Víctor y Gabriel.
Fernando era el mesero el que llevaba la comida y Gladys cocinaba y nos arreglaba la ropa. PREGUNTADO: ¿Sírvase decir si aparte de funcionar como hotel, el inmueble prestaba otros servicios, si es así, qué otros servicios se prestaban en el negocio? CONTESTÓ: Si estaba la tienda, vendía cerveza, sancocho y vendían a la orilla del río (…)”[33] Pues bien, en relación con estas pruebas, esta Corporación comparte las apreciaciones del Tribunal, en el sentido de que acreditan la existencia del establecimiento y el trabajo desarrollado por los aquí demandantes.
Lo anterior, porque no hay un medio probatorio específico para acreditar tales situaciones[34] y las declaraciones transcritas dan cuenta de aquello. Cosa distinta sucede con los salarios devengados y las utilidades percibidas por el “Hotel central”, pues los testimonios no resultan suficientes para acreditar tal aspecto. Por un lado, no se cuenta con elementos objetivos para determinar con precisión la suma percibida mensualmente por los demandantes y, por otra parte, no se allegaron los soportes contables que dieran cuenta de los correspondientes activos y pasivos del mencionado establecimiento comercial, ni de la forma en que se repartían sus eventuales ganancias.
Pese a lo anterior, si bien no se acreditaron los valores devengados por los demandantes como empleados del “Hotel Central”, resulta viable liquidar ese valor como lucro cesante, partiendo de que desarrollaban una actividad económicamente productiva y todo trabajador devenga para su subsistencia, por lo menos, el salario mínimo legal mensual vigente.
En suma, el análisis precedente de las pruebas incorporadas al proceso que son pertinentes para la resolución del caso, permite constatar la existencia del establecimiento “Hotel Central” y la actividad que en ese lugar desarrollaban los aquí demandantes, pero no las utilidades que percibían ni el salario que devengaban, sin que ello impida su liquidación con respecto a la segunda figura, pues se supone que todo trabajador devenga al menos de un salario mínimo mensual vigente por sus labores. 3.3.
Caso concreto Luego de lo determinado en el acápite anterior, cabe concluir que la liquidación del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, pues se acreditó, a partir de un análisis integral de las pruebas, la existencia del “Hotel Central” y la actividad laboral de los demandantes, de modo que procedió a liquidar el lucro cesante en relación con los salarios dejados de percibir.
Lo anterior sería suficiente para confirmar el auto apelado; no obstante, resulta necesario actualizar las sumas reconocidas, por lo cual el Despacho dará aplicación a las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas, sin que ello implique la afectación de la situación del apelante único. En este orden de ideas, la actualización de los montos reconocidos es la siguiente: A los señores Fernando, Gladys María y Víctor Ortega Gómez les fue reconocida la suma correspondiente a cuatrocientos veintiún millones, ochocientos catorce mil seiscientos sesenta y un pesos ($421’814.661), luego: $421’814.661 Índice final Índice inicial $421’814.661 102.71[35] = $448’726.916. 96.55[36] A la masa sucesoral del señor Luis Gabriel Ortega Gómez le fue reconocida la suma de ciento veintisiete millones seiscientos cuarenta y siete mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($127’647.954), entonces: $127’647.954 Índice final Índice inicial $127’647.954 102.71 = $135’792.038. 96,55 Como consecuencia de lo anterior, la suma a reconocer a los señores Fernando, Gladys María y Víctor Ortega Gómez por concepto de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, por los salarios dejados de percibir, corresponde a la suma de $448’726.916, para cada uno de ellos.
Por su parte, en el caso del señor Luis Gabriel Ortega Gómez, se reconocerá, por el mismo concepto, a favor de su sucesión, la suma de $135’792.038. En los anteriores términos, el auto apelado será modificado, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado:
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el auto del 29 de noviembre del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual quedará así: “LIQUIDAR la condena impuesta en abstracto mediante sentencia del 30 de septiembre de 2004 y confirmada en providencia del 29 de abril de 2015, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de los señores Luis Gabriel Ortega Gómez, Fernando Ortega Gómez, Gladys María Ortega Gómez y Víctor Ortega Gómez, de la siguiente manera: “Para los señores Fernando Ortega Gómez, Gladys María Ortega Gómez y Víctor Ortega Gómez, la suma correspondiente a cuatrocientos cuarenta y ocho millones, setecientos veintiséis mil novecientos dieciséis pesos ($448’726.916), para cada uno de ellos.
“Para la masa sucesoral del señor Luis Gabriel Ortega Gómez la suma correspondiente a ciento treinta y cinco millones, setecientos noventa y dos mil treinta y ocho pesos ($135’792.038).
SEGUNDO: En firme la presente decisión DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO JDCH/LZ/4C ----------------------- [1] Folio 439 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folios 1 a 13 del cuaderno 2. [3] Folios 132 a 165 del cuaderno 3. [4] Folios 161 a 163 del cuaderno 3. [5] Folios 167 a 174 del cuaderno 3. [6] Folios 212 a 235 del cuaderno 3. [7] Folio 235 del cuaderno 3. [8] Folios 246 a 254 del cuaderno 3. [9] Folios 255 a 260 del cuaderno 3. [10] Folios 267 a 270 del cuaderno 3. [11] Folios 278 a 279 del cuaderno 3. [12] Folio 280 del cuaderno 3. [13] Folios 340 a 409 del cuaderno 3. [14] Folios 342 y 343 del cuaderno 3. [15] Folios 343 a 345 del cuaderno 3. [16] Folio 345 a 347 del cuaderno 3. [17] Folio 347 del cuaderno 3. [18] Folios 412 a 415 del cuaderno principal. [19] Folios 418 a 423 del cuaderno 3. [20] Folios 433 a 439 del cuaderno principal. [21] Que fueron allegados al proceso a través de memorial del 13 de octubre del 2016 y que obran de folios 257 a 260 del cuaderno 3. [22] Documento que obra en copia a folios 255 a 256 y 318 del cuaderno 3. [23] Allegada al proceso el 20 de septiembre del 2016 según folio 314 del cuaderno 3. [24] Obrantes a folios 319 y 322 del cuaderno 3. [25] Con fecha del 5 de septiembre del 2016 y obrante a folio 286 del cuaderno 3. [26] Folios 440 a 445 del cuaderno principal. [27] “CCA.
Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [28] “CCA.
Artículo 172. Condenas en abstracto. (…) Dicho auto es susceptible del recurso de apelación” (subrayado fuera del texto). [29] “CCA. Artículo 146A. Adicionado por el art. 61 de la Ley 1395/10. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.
Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. [30] “CCA. Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: ´(…) ´4.
El que resuelva sobre la liquidación de condenas”. [31] Al respecto, es oportuno mencionar el auto proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 1 de febrero del 2016, con radicado 76001-23-31-000-1998-01510-02 (55149) y ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en virtud del cual: “(…) se resalta, entonces, la importancia de determinar con precisión los parámetros que debe dictar el Juez fallador a fin de permitir la liquidación de la condena dictada en abstracto.
En este sentido, se impone una carga singular de claridad argumentativa, de manera que el razonamiento del Juez en este aspecto no remita a dudas a las partes y al juez que a futuro resolverá la cuestión, lo que se manifiesta, a modo enunciativo, en i) la determinación de cuál es el rubro indemnizatorio a liquidar, ii) los supuestos fácticos –expuestos en el litigio- que servirán para obtener la tasación del perjuicio, iii) los medios probatorios que considere pertinente que se puedan practicar, con respeto en todo caso de la libertad probatoria que rige, para determinar la magnitud del perjuicio, iv) de ser el caso, la exposición de los criterios jurídicos (y de ser el caso jurisprudenciales) que deberá tener en cuenta el Juez al momento de conocer el incidente, y iv) por exclusión, y en orden a hacer énfasis en el objeto del incidente, la identificación de aquellos aspectos fácticos o jurídicos que no se deberán considerar en la liquidación”.
(subrayas no originales). [32] Folio 307 del cuaderno 3. [33] Folio 309 del cuaderno 3. [34] En virtud del artículo 211 de la Ley 1437 del 2011, que en materia probatoria, remite a lo dispuesto en la Ley 1534 del 2012, que regula ese asunto en el artículo 165 y que concibe por regla, la libertad probatoria en los siguientes términos: “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (…)”. [35] IPC vigente a la fecha de expedición de la presente providencia –junio de 2019-. [36] IPC correspondiente a la fecha del auto que resolvió de fondo el incidente de liquidación de perjuicios -noviembre de 2018-.