MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / EFECTO DIFERIDO EN LA APELACIÓN / EFECTO DEVOLUTIVO EN LA APELACIÓN / SANEAMIENTO DE LA IRREGULARIDAD PROCESAL / SANEAMIENTO DEL RECURSO JUDICIAL [S]i bien es cierto que se concedieron los recursos de apelación contra las decisiones emitidas en la audiencia inicial en un efecto diferente al que correspondía –diferido y devolutivo-, también lo es que las partes no impugnaron dicha decisión y que se continuó el trámite del proceso con su anuencia hasta producir la sentencia de primera instancia, por lo que las irregularidades que se cometieron en el sub examine deben entenderse saneadas de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACUMULACIÓN DE RECURSOS Teniendo en cuenta lo anterior y en aras de evitar la dilación del asunto, el despacho estima que lo procesalmente adecuado en este caso es acumular los dos expedientes que se encuentran asignados a este mismo despacho (números 56737 y 60777) para que se resuelva en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de apelación –tanto en lo referente a las excepciones como en lo relativo a la sentencia de primera instancia-.

Ahora, sobre el particular se destaca que según el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia corresponde pronunciarse acerca de las excepciones propuestas por las partes, así como de aquellas que el fallador encuentre probadas, de ahí que en el presente caso sea posible decidir todas las impugnaciones planteadas en la providencia que ponga fin a la segunda instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00851-01(56737) Actor: CONSORCIO PANTANO DE ARCE II Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - LEY 1437 DE 2011 (AUTO) Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición formulado por el departamento de Cundinamarca contra el auto proferido el 3 de septiembre de 2018, mediante el cual se ordenó devolver el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, para que concediera los recursos de apelación contra las decisiones adoptadas en la audiencia inicial del 26 de febrero de 2016 en el efecto correspondiente –suspensivo- (fol. 259 a 262, c. ppal.).

I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de junio de 2014, el Consorcio Pantano de Arce II, obrando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la sociedad Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. y el departamento de Cundinamarca, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: (i) la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra n.° SOP-A-248-2007 por parte de las demandadas y (ii) la nulidad de las resoluciones números 69 del 7 de abril de 2011, 121 del 13 de junio de 2011 y 015 del 21 de febrero de 2012, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad demandante, la ocurrencia de un siniestro por indebido manejo e inversión del anticipo y se liquidó unilateralmente el contrato (fol. 3 a 131, c. 2, exp. 60777[1]). 2.

El 17 de septiembre de 2014, el a quo inadmitió la demanda y requirió a la parte actora para que reformara las pretensiones, indicara en debida forma cuáles eran las partes de la controversia judicial y realizara la estimación razonada de la cuantía (fol. 134 a 136, c. 1, exp. 60777). 3. En atención a lo anterior, la parte actora subsanó la demanda y, posteriormente, mediante auto del 13 de abril de 2015, el a quo procedió a admitirla y ordenó realizar el trámite de notificación (fol. 347 a 350, c. 1, exp. 60777). 4.

Surtidos los trámites procesales correspondientes, en escrito presentado el 6 de julio de 2015, el departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló, entre otras, la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva (fol. 390 a 408, c. 2, exp. 60777). 5. Por su parte, el 21 de julio de 2015, la apoderada de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. contestó la demanda y propuso, entre otras, la excepción de caducidad del medio de control respecto de las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato (fol. 534 a 608, c. 2, exp. 60777). 6.

Posteriormente, el 10 de agosto de 2015, la parte actora descorrió el traslado de las excepciones propuestas por las entidades demandadas (fol. 624 a 659, c. 2, exp. 60777). 7. Efectuado el anterior trámite, el 26 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B celebró audiencia inicial en la cual declaró: (i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca y (ii) no probada la caducidad del medio de control (fol. 93 a 101, c. ppal., exp. 56737). 8.

Inconforme con la decisión adoptada respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca, la apoderada de la parte demandante formuló recurso de apelación. Se destaca que dicho recurso fue concedido por el a quo en el efecto diferido y que el departamento de Cundinamarca se mantuvo vinculado al proceso por disposición del tribunal de primera instancia (fol. 93 a 101, c. ppal., exp. 56737).

Sobre este punto es preciso destacar que el a quo indicó de manera expresa en su decisión que no emitiría sentencia hasta tanto no fuera resuelta la apelación sobre legitimación en segunda instancia. A continuación se transcribe el aparte pertinente (fol. 94, c.1.): Pero para que el departamento pueda actuar en la actuación se concederá en diferido, no se dictará sentencia hasta que en Consejo de Estado haya decidido el recurso de apelación. (…) 9.

Por su parte, la apoderada de la demandada Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. impugnó la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control. El referido recurso de apelación fue concedido por el a quo en el efecto devolutivo (fol. 93 a 101, c. ppal., exp. 56737). 10. Por reparto del 18 de marzo de 2016, el conocimiento de los recursos de apelación contra las decisiones adoptadas en la audiencia inicial del 26 de febrero de 2016 le correspondió a este despacho (fol. 248, c. ppal., exp. 56737). 11.

Ahora, comoquiera que los recursos de apelación contra las decisiones adoptadas en la audiencia inicial del 26 de febrero de 2016 fueron concedidos en los efectos devolutivo y diferido el a quo continuó tramitando el proceso hasta emitir sentencia que puso fin a la primera instancia. 12. En estas circunstancias, el 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B profirió sentencia de primera instancia. En dicha providencia, el a quo declaró la caducidad del medio de control respecto de las resoluciones números 069 y 121 de 2011 y negó las pretensiones de la demanda (fol. 1359 a 1374, c. ppal., exp. 60777). 12.

Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B en la sentencia de primera instancia, el 27 de noviembre de 2017, la apoderada de la parte actora formuló recurso de apelación (fol. 1382 a 1418, c. ppal., exp. 60777), el cual fue admitido por esta Corporación mediante auto del 22 de febrero de 2018 dentro del radicado n.° 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) (fol. 1432, c. ppal., exp. 60777). 13.

Luego, a través del auto proferido el 31 de mayo de 2018, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión en segunda instancia (fol. 1434, c. ppal., exp. 60777). 14. Una vez surtida la etapa de alegatos de conclusión, el 8 de agosto de 2018, el proceso ingresó al despacho para elaborar proyecto de sentencia de segunda instancia dentro del asunto con radicado n.° 25000-23-36-000-2014- 00851-02 (60777) (fol. 1505, c. ppal., exp. 60777). 15.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con los recursos de apelación formulados contra las decisiones proferidas en audiencia inicial -falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad del medio de control-, el 3 de septiembre de 2018, esta Corporación ordenó que el expediente fuera devuelto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, para que concediera los recursos de apelación interpuestos por las partes en el efecto que les correspondía -suspensivo- (fol. 250 a 254, c. ppal., exp. 56737).

II. EL RECURSO DE REPOSICIÓN El 19 de septiembre de 2018, la apoderada del departamento de Cundinamarca formuló recurso de reposición contra la providencia que ordenó devolver el expediente al tribunal de origen para que se concedieran los recursos de apelación en el efecto correspondiente –suspensivo-. En síntesis, los argumentos de inconformidad fueron los siguientes (fol. 259 a 262, c. ppal., exp. 56737): - Señaló que los recursos de apelación contra las decisiones proferidas en la audiencia inicial del 26 de febrero de 2016 fueron concedidos en los efectos diferido y devolutivo, es decir, en forma distinta a la contemplada en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. - Agregó que el proceso continuó su trámite, pues los recursos no tenían la vocación de suspenderlo, de ahí que el a quo haya proferido sentencia de primera instancia, en la cual: (i) declaró la caducidad de las pretensiones relativas a la nulidad de las resoluciones números 069 y 121 de 2011 y (ii) negó las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual se formuló recurso de apelación. - Manifestó que formuló recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue admitido por este despacho mediante auto del 22 de febrero de 2018 dentro del radicado n.° 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777). - En estas circunstancias, el apoderado del demandado departamento de Cundinamarca solicitó dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 323 del Código General del Proceso[2] y continuar con el trámite del recurso de apelación que formuló la demandante en contra de la sentencia de primera instancia. III.

TRÁMITE DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Una vez corrido el traslado del recurso de reposición, el 27 de septiembre de 2018, la apoderada de la parte actora solicitó no reponer el auto del 3 de septiembre de 2018, comoquiera que los recursos de apelación debieron ser concedidos por el a quo en el efecto suspensivo y, en esa medida, las actuaciones que se surtieron con posterioridad a dichos recursos se encontraban viciadas (fol. 264 a 268, c. ppal., exp. 56737). - De otra parte, en memorial presentado el 11 de octubre de 2018, el apoderado de las Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. coadyuvó el recurso de reposición y reiteró los argumentos formulados por el departamento de Cundinamarca (fol. 269 a 270, c. ppal., exp. 56737). - Finalmente, mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2019, el abogado Milton Lozano Yanquen allegó poder a él debidamente conferido por la Directora Jurídica de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., con el fin de que se le reconociera personería para actuar como apoderado de la mencionada entidad en el proceso de la referencia (fol. 273 a 279, c. ppal., exp. 56737).

IV. CONSIDERACIONES El despacho considera que se debe revocar el auto proferido el 3 de septiembre de 2018, mediante el cual se ordenó devolver el expediente al tribunal de origen, por los motivos que se exponen a continuación: 1. Procedencia y oportunidad del recurso De conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica, como lo es el que ordena devolver el expediente al tribunal de origen.

Por su parte, el artículo 318[3] del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 242[4] de la Ley 1437 de 2011, establece que el término para formular el recurso de reposición contra los autos proferidos por fuera de audiencia, es de tres (3) días contados a partir de su notificación. Así, se tiene que la providencia recurrida se notificó por estado del 14 de septiembre de 2018 (fol. 255, c. ppal., exp. 56737) y el recurso se presentó el 19 del mismo mes y año, por lo cual fue formulado dentro de la oportunidad legal. 2.

El caso concreto El despacho observa que el proceso de controversias contractuales iniciado por el Consorcio Pantano de Arce II en contra de la sociedad Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. y el departamento de Cundinamarca fue dividido en dos expedientes, así: (i) el expediente con radicado n.° 25000- 23-36-000-2014-00851-00 (56737), en el cual se tramitan los recursos de apelación presentados contra las decisiones adoptadas en la audiencia inicial del 26 de febrero de 2016, y (ii) el expediente con radicado n.° 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777), en el que se tramita la impugnación formulada contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B. Ahora, mediante auto del 3 de septiembre de 2018 (exp. 56737) el despacho señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había concedido los recursos de apelación formulados contra las decisiones adoptadas en la audiencia inicial –falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad del medio de control- en un efecto diferente al correspondiente, por lo que se ordenó devolver el expediente al a quo para que lo hiciera en debida forma.

No obstante, contra esta decisión se formuló recurso de reposición y se informó que en el expediente con radicado n.º 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) se continuó con el trámite del proceso, el cual se encuentra asignado a este mismo despacho para proferir sentencia de segunda instancia, de conformidad con las reglas de turno. En estas circunstancias, si bien es cierto que se concedieron los recursos de apelación contra las decisiones emitidas en la audiencia inicial en un efecto diferente al que correspondía –diferido y devolutivo-, también lo es que las partes no impugnaron dicha decisión y que se continuó el trámite del proceso con su anuencia hasta producir la sentencia de primera instancia, por lo que las irregularidades que se cometieron en el sub examine deben entenderse saneadas de conformidad con el parágrafo[5] del artículo 133 del Código General del Proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior y en aras de evitar la dilación del asunto, el despacho estima que lo procesalmente adecuado en este caso es acumular los dos expedientes que se encuentran asignados a este mismo despacho (números 56737 y 60777) para que se resuelva en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de apelación –tanto en lo referente a las excepciones como en lo relativo a la sentencia de primera instancia-.

Ahora, sobre el particular se destaca que según el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia corresponde pronunciarse acerca de las excepciones propuestas por las partes, así como de aquellas que el fallador encuentre probadas, de ahí que en el presente caso sea posible decidir todas las impugnaciones planteadas en la providencia que ponga fin a la segunda instancia. Adicionalmente, debe resaltarse que: i) en la audiencia inicial celebrada por el a quo se dispuso que el departamento de Cundinamarca permanecería vinculado al proceso hasta que esta Corporación realizara un pronunciamiento respecto de los recursos de apelación formulados contra las decisiones adoptadas el 26 de febrero de 2016 y que, por tal motivo, ii) dicha entidad territorial ha venido actuando en el proceso a pesar de haber sido declarada su falta de legitimación en la causa por pasiva -ha sido notificada de todas las decisiones que se han adoptado en el asunto-.

Así las cosas, no encuentra el despacho motivos para considerar que la unificación de asuntos pueda perjudicar a las partes, ya que, por una parte, las excepciones apeladas guardan relación con presupuestos procesales de obligatorio estudio en la sentencia de segunda instancia –caducidad y legitimación en la causa por pasiva- y, por otra parte, debido a que la participación de todas las involucradas en el litigio se mantuvo, inclusive, a pesar de la declaratoria de falta de legitimación. En esa medida, por ser más beneficioso para el trámite del proceso, el despacho dispondrá revocar la providencia proferida el 3 de septiembre de 2018, mediante la cual se ordenó devolver el expediente de la referencia al tribunal de origen y, en su lugar, se ordenará que los recursos de apelación que se encuentran pendientes por resolver en el proceso con radicado 25000-23-36-000-2014-00851-00 (56737), se decidan de manera conjunta con la apelación formulada en contra la sentencia de primera instancia contenida en el expediente con radicado n.° 25000-23-36-000-2014- 00851-02 (60777), esto también con el propósito evitar dilaciones injustificadas en el presente asunto.

Para cumplir adecuadamente con esta orden, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera se integre el expediente número 25000-23-36-000-2014- 00851-00 (56737) al proceso n.º 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777), en el cual funge como demandante el Consorcio Pantano de Arce II y como demandadas las Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. y el departamento de Cundinamarca, dejando las respectivas constancias en cada uno de los procesos previamente mencionados, así como en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo 21 y demás bases de datos pertinentes.

Finalmente, se reconocerá personería al abogado Milton Lozano Yanquen, para que actúe como apoderado de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., en los términos del poder a él conferido obrante en folio 275 del cuaderno principal del expediente n.° 56737. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 3 de septiembre de 2018, mediante el cual se ordenó devolver el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Tercera, INTEGRAR el expediente n.° 25000-23-36-000-2014-00851-00 (56737) al proceso n.° 25000-23-36-000-2014- 00851-02 (60777), en el cual funge como demandante el Consorcio Pantano de Arce II y como demandados Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. y el departamento de Cundinamarca, para que sean decididos conjuntamente, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Para el adecuado cumplimiento de esta decisión se deberán dejar las respectivas constancias en cada uno de los procesos previamente mencionados, así como en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo 21 y demás bases de datos pertinentes.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 y siguientes del Código General del Proceso, SE RECONOCE personería al abogado Milton Lozano Yanquen, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 7.171.042 de Tunja y portador de la tarjeta profesional n. º 151.185 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en representación de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., en los términos y para los efectos del poder a él conferido obrante en folio 275 del cuaderno principal.

CUARTO: Cumplido lo ordenado y ejecutoriada la presente providencia, INGRESAR el expediente n.° 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado | ----------------------- [1] Teniendo en cuenta que las copias de la demanda y su contestación aportadas en el expediente 56737 corresponden a un proceso diferente y que el asunto de la referencia se encuentra en este despacho para elaborar proyecto de sentencia en segunda instancia, algunos datos para elaborar el presente auto se tomaron del expediente 60777, es decir, de las actuaciones remitidas con el propósito de resolver el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia. [2] “Artículo 323.

Efectos en que se concede la apelación. (…) La circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada, el secretario comunicará inmediatamente este hecho al superior por cualquier medio, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos. // Quedarán sin efecto las decisiones del superior que hayan resuelto apelaciones contra autos, cuando el juez de primera instancia hubiere proferido la sentencia antes de recibir la comunicación de que trata el artículo 326 y aquella no hubiere sido apelada.

Si la comunicación fuere recibida durante el desarrollo de una audiencia, el juez la pondrá en conocimiento de las partes y adoptará las medidas pertinentes; si a pesar de ello la profiere y este hubiere revocado alguno de dichos autos, deberá declararse sin valor la sentencia por auto que no tendrá recursos”. [3] “Artículo 318. Procedencia y oportunidades.

Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen (…).” [4] Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

(…). [5] “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.