11001-03-15-000-2019-02658-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de defecto sustantivo / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – El actor no reclamo el pago de la sanción moratoria en vía administrativa / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Falta de solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas En el caso bajo estudio, la parte actora señaló que, al proferir la sentencia del 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente lo concerniente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y, además, por exigir que se presentara reclamación previa ante el Departamento del Chocó, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.

(…) la Sala advierte que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Chocó en haberle exigido al señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz que, previo a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, le reclamara a la Administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. En efecto, en el caso particular, se tiene que, el 12 de marzo de 2013, el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Chocó, en la cual solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas “cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificación por recreación, prima vacacional, prima de navidad (…)”, así como la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; sin embargo, se observa que en la petición presentada ante dicha entidad territorial, el actor únicamente solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías definitivas.

Así las cosas, se observa que el Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia del 7 de marzo de 2019, no incurrió en defecto sustantivo al haber negado el pago de la sanción moratoria toda vez que el actor no la reclamó previamente en vía administrativa, razón por la cual la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante.

NOTA DE RELATORIA: Frente al agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. Sentencia del 10 de octubre de 2018, Radicación numero: 08001-23-31-000-2011-00276-01, M. P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02658-00(AC) Actor: EVERTH DE JESÚS RODRÍGUEZ DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz contra el Tribunal Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1. Pretensiones El 4 de junio de 2019 (fl. 1), el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, por medio de apoderado judicial (fl. 21), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1.

Se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales han sido conculcados al doctor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el No. 27001- 33-33-001-2013-00135-01. 2. Se ordene la modificación de la sentencia No 21 del 7 de marzo de 2019, proferida por la Sala única del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, decretando el reconocimiento y pago del monto adeudado al señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, por concepto de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 2.

Hechos En la demanda se narró que, el 14 de septiembre de 2012, el señor Rodríguez Díaz solicitó ante el Departamento del Chocó el reconocimiento y pago de unas prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías definitivas correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y lo proporcional al año 2012, en consideración a que durante ese período laboró como profesional universitario al servicio de dicha entidad.

A través de oficio n.° GDCH-20-06-12-00 del 25 de septiembre de 2012, el Departamento del Chocó informó al señor Rodríguez Díaz, entre otras cosas, que a la fecha no se le adeudaba ningún salario; que no tenía derecho a la prima de servicios ni a la “prima semestral” y que las cesantías definitivas no se habían consignado al Fondo Nacional del Ahorro.

Dado que el Departamento del Chocó no contestó de fondo la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el 12 de marzo de 2013, por intermedio de apoderado judicial, el señor Rodríguez Díaz instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa entidad territorial, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo surgido de la falta de respuesta frente a la referida solicitud.

Así mismo, pidió la nulidad del oficio n.° GDCH-20-06-12-00 del 25 de septiembre de 2012. De igual manera, solicitó que se le reconociera la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por el retardo en el pago de las cesantías definitivas. Mediante sentencia del 14 de agosto de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó denegó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por la parte demandante.

El Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia del 7 de marzo de 2019, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad el oficio n.° GDCH-20-06-12-00 del 25 de septiembre de 2012 y, condenó al Departamento del Chocó a pagar al Señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, “las cesantías definitivas, intereses a cesantías, vacaciones, bonificación por recreación, prima vacacional, prima de navidad correspondiente al año 2009, 2010, 2011 y de manera proporcional para el año 2012”.

Sin embargo, respecto de la sanción moratoria reclamada por el demandante, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la parte motiva de la providencia, manifestó lo siguiente: En el asunto sometido a estudio de la Sala, si bien se evidencia que el actor estuvo vinculado con el FNA, sus cesantías no fueron canceladas oportunamente mientras duró su relación legal y reglamentaria, situación que muta en la posibilidad de que la sanción moratoria derivada de dicha cancelación tardía o de la no cancelación de sus cesantías definitivas, sean consignadas al actor, siempre que esta se haya reclamado previamente a interponer la demanda.

(…) Sobre la sanción moratoria, la Sala no accederá a dicha pretensión toda vez que el actor no reclamó previamente en vía administrativa, la satisfacción por parte del ente territorial de dicha prestación, situación que impide a la Sala amparar dicha pretensión, en tanto y en cuanto, la misma no fue solicitada por el demandante en reclamación administrativa previa. 3.

Argumentos de la tutela Si bien en el escrito de tutela se enunció que la sentencia del 7 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, lo cierto es que, desde ya, la Sala advierte que únicamente se sustentó el defecto sustantivo, para cuyo efecto sostuvo que el tribunal aplicó de manera incorrecta la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en lo que respecta al agotamiento de la vía gubernativa para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria allí prevista. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 11 de junio de 2019 (fl. 25), el despacho sustanciador admitió la tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial demandada, a los terceros con interés y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Tribunal Administrativo del Chocó, el gobernador del departamento del Chocó y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haberse notificado del auto admisorio de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Chocó, al dictar la sentencia del 7 de marzo de 2019, vulneró los derechos fundamentales del señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz e incurrió en el defecto sustantivo alegado. 3.

Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante alegó que el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa i) que la demanda cumple con la carga argumentativa mínima que la jurisprudencia ha exigido para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales, y ii) que el demandante no está tratando de convertir este valioso mecanismo en una instancia adicional del proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante, fue proferida el 7 de marzo de 2019 y notificada por correo electrónico el 13 de marzo de esta misma anualidad[3], mientras que la demanda de tutela se presentó el 4 de junio de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar el requisito especial para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales, alegado en el caso concreto. 3.2.

Requisito específico de procedibilidad alegado y sustentado por el actor 3.2.1. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[4]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora señaló que, al proferir la sentencia del 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente lo concerniente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y, además, por exigir que se presentara reclamación previa ante el Departamento del Chocó, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.

Para resolver el problema jurídico es necesario prestar especial atención a la interpretación que haya fijado la Sección Segunda de esta Corporación (especializada en asuntos de carácter laboral administrativo) frente al agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.

Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, ha dicho lo siguiente: [U]na vez verificadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala estima, que la demandante no reclamó la sanción moratoria ante el Municipio de Soledad porque en el escrito presentado el 11 de agosto del 2006 la demandante se limita a solicitar únicamente el pago de «las cesantías definitivas, ajustes salariales y prestaciones sociales correspondientes.».

La Sala vislumbra que la demandante reclamó las cesantías definitivas, unos ajustes salariales y las prestaciones sociales correspondientes, lo cual deduce claramente que no reclamó la sanción moratoria ante la administración, porque la sanción moratoria, valga recordarlo no es una prestación social. En efecto, no existe discusión que la Sanción Moratoria no es considerada como una prestación social, sino como su nombre lo indica, es una sanción que se aplica cuando se demuestra que hubo un retardo en el pago de las cesantías y el interesado la reclama oportunamente a la administración para agotar debidamente la vía gubernativa.

Adicionalmente, tampoco demostró la demandante, como era su deber por la carga de la prueba que le incumbe, que hubiera solicitado el pago de la sanción moratoria ante la entidad accionada en oportunidad posterior al 11 de agosto de 2006, lo que lleva a concluir que la demandante no solicitó ante la entidad accionada la sanción moratoria.

Con base en lo precedente y toda vez que no obra en el expediente la reclamación que la demandante hubiera dirigido a la administración, orientada a que se reconociera y pagara la sanción moratoria producto del retardo en el pago de las cesantías definitivas, la Sala concluye que no se agotó debidamente la vía gubernativa tendiente a permitir que la entidad accionada decidiera una petición de solicitud de pago de la sanción moratoria.

(…) En el presente proceso, como se viene de analizar no se agotó debidamente la vía gubernativa, puesto que no se demostró que la demandante haya solicitado expresamente la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Por el contrario, la Sala vislumbra que la demandante solicitó la nulidad de un acto ficto presunto negativo derivado de una petición a la entidad accionada que no hace referencia a una solicitud expresa de la sanción moratoria que se deprecó en la demanda.

En ese orden, la sanción moratoria, por pertenecer al derecho sancionador, es de interpretación restrictiva y no se puede aplicar por analogía. Es decir, el demandante debía reclamar previamente la sanción moratoria ante la administración porque la sanción moratoria no es una prestación sino una sanción que como tal es de interpretación restrictiva y no se puede aplicar por analogía por la naturaleza de pertenecer al derecho sancionatorio.

(…) Igualmente, se evidencia que la parte demandante no demostró que existió congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo solicitado en la demanda que originó el presente proceso, porque tal como se viene de evidenciar, en la vía gubernativa no se demostró que hubiere solicitado la sanción moratoria que tan solo se vino a deprecar en sede judicial mediante el líbelo introductorio[5].

En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que: [la] Ley 244 de 1995 estableció la indemnización moratoria como sanción al empleador moroso y en favor del trabajador, con el fin de resarcir los daños que se causen por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva en el auxilio de las cesantías, en los términos de la menciona norma, equivalente a un día de salario por cada día de mora.

Es así como se previó el procedimiento que debe surtir la administración para liquidar el auxilio de cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibídem, establece: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.” Y el parágrafo del referido artículo 2, consagró la sanción moratoria, en los siguientes términos: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste (…).” De lo anterior, se advierte que la administración cuenta con unos términos específicos para la liquidación y pago de las cesantías, y estipula la sanción moratoria ante el incumplimiento del empleador en su pago.

Así mismo, establece que la sanción se empieza a contar a partir de la firmeza del acto administrativo en el que se ordena la liquidación de las cesantías definitivas, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 62 del C.C.A., aplicable a la sazón. Ahora bien, la jurisprudencia ha reiterado que el reconocimiento del pago de la sanción no se incluye en el acto de liquidación, por lo que se hace indispensable que el interesado agote vía gubernativa con respecto a ésta, por lo que para que se acceda al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, debe haber sido previamente reclamada en sede administrativa, a efectos de provocar un pronunciamiento por parte de la administración a fin de que sirva de título ejecutivo o acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Corolario a lo expuesto, el juez de lo contencioso administrativo solo puede analizar la procedencia o no en el pago de la sanción moratoria ante el no pago oportuno de las cesantías, cuando el interesado en vía gubernativa ha peticionado su pago, cumpliendo con el presupuesto procesal del artículo 135 del C.C.A., en caso contrario, se encuentra facultado para inhibirse de realizar un pronunciamiento al respecto[6].

De conformidad con la jurisprudencia citada, la Sala advierte que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Chocó en haberle exigido al señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz que, previo a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, le reclamara a la Administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

En efecto, en el caso particular, se tiene que, el 12 de marzo de 2013, el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Chocó, en la cual solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas “cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificación por recreación, prima vacacional, prima de navidad (…)”, así como la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; sin embargo, se observa que en la petición presentada ante dicha entidad territorial, el actor únicamente solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías definitivas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz contra el Tribunal Administrativo del Chocó.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna la presente decisión, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co). [4] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [5] Sentencia del 10 de octubre de 2018, expediente n.° 08001-23-31-000- 2011-00276-01, M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. [6] Sentencia del 7 de febrero de 2019, expediente n.° 15001-23-31-000-2005- 02853-01, M.P. Dr. César Palomino Cortés.