11001-03-15-000-2019-01625-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-01625-00Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-07-04

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Óscar Emilio Carrascal Martínez·Demandado: Tribunal Administrativo Del Magdalena

De qué trata

Síntesis: El argumento principal del accionante radica en que no pueden aplicarse las sentencias sobre IBL proferidas por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, debido a que él no es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, sino del consagrado en la Ley 33 de 1985. (…) la Sala encuentra que el argumento planteado en la tutela frente a la pertenencia al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no hizo parte del debate surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la audiencia inicial, por su parte, la fijación del litigio se limitó a “Determinar si al momento de reconocerle pensión a la actora le tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por ésta, durante su último año de servicio a la luz de la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso”. No hubo debate respecto al régimen aplicable al actor, mucho menos de si se trataba o no de un beneficiario de la transición contemplada en la Ley 33 de 1985. Debido a que materialmente el argumento expuesto no hizo parte del medio de control, la Sala considera que la discusión de fondo se circunscribe a establecer si en la sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Óscar Emilio Carrascal Martínez la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Desconocimiento del precedente / DETERMINACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura en virtud de las sentencias SU-230 de 2018 y de unificación del 28 de agosto de 2018Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias SU. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de descornamiento del jurisprudencial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Es aplicable la Ley 33 de 1985 / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Incluye factores objeto de cotización El argumento principal del accionante radica en que no pueden aplicarse las sentencias sobre IBL proferidas por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, debido a que él no es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, sino del consagrado en la Ley 33 de 1985.

(…) la Sala encuentra que el argumento planteado en la tutela frente a la pertenencia al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no hizo parte del debate surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la audiencia inicial, por su parte, la fijación del litigio se limitó a “Determinar si al momento de reconocerle pensión a la actora le tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por ésta, durante su último año de servicio a la luz de la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso”.

No hubo debate respecto al régimen aplicable al actor, mucho menos de si se trataba o no de un beneficiario de la transición contemplada en la Ley 33 de 1985. Debido a que materialmente el argumento expuesto no hizo parte del medio de control, la Sala considera que la discusión de fondo se circunscribe a establecer si en la sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.

(…) Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Óscar Emilio Carrascal Martínez la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Desconocimiento del precedente / DETERMINACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura en virtud de las sentencias SU-230 de 2018 y de unificación del 28 de agosto de 2018 Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias SU.

Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01625-00(AC) Actor: ÓSCAR EMILIO CARRASCAL MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desconocimiento del precedente. Determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición pensional. Precisión de la postura en virtud de las Sentencias SU-023 de 2018 y de unificación del 28 de agosto de 2018. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por Óscar Emilio Carrascal Martínez, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES Óscar Emilio Carrascal Martínez interpuso, mediante apoderado, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. 1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art.29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente y por excesiva ritualidad manifiesta. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 03 de octubre de 2018, proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena. 3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede (sic) la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento (sic) fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada”[1]. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Óscar Emilio Carrascal Martínez demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP en adelante– con el fin de que se anularan los actos administrativos relacionados con la negativa a su solicitud de reliquidación pensional.

Consecuentemente, y en razón a que argumentó pertenecer al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, solicitó que esta se calculara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2. En sentencia de 7 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta accedió a las pretensiones formuladas en la demanda. 3.

En sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la providencia apelada, por considerar que, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe efectuarse con los factores cotizados en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional o el tiempo que le hiciera falta para obtener tal estatus. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que el Tribunal accionado incurrió en “defecto fáctico por aplicación indebida de precedente jurisprudencial”[2], debido a que el asunto se resolvió con base en fallos no aplicables para los hechos del caso. Explicó que las Sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017 y la de Unificación de 28 de agosto de 2018 versan sobre el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, su caso no debe regirse por las reglas allí dispuestas, debido a que él no pertenece a ese régimen, sino al establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Su pertenencia a tal grupo se debe a que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya contaba con quince años de servicios, cumplidos el 7 de abril de 1984. Por ende, debió aplicarse la transición contenida en el artículo 1 de aquella norma, en la que se dispone lo siguiente: “Parágrafo 2°.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”. De acuerdo con la transcripción, las personas que a la entrada en vigencia de aquella norma contaran con más de quince años de servicios tenían derecho a que se les mantuvieran las normas anteriores relativas a la edad.

Sin embargo, a juicio del actor los beneficiarios de la transición dispuesta en la Ley 33 de 1985 no solo tenían derecho a conservar la edad de la ley previa, sino también a la aplicación de las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 respecto a los factores sobre los que se liquidaría la pensión. Interpretación originada en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad.

Entonces, por tratarse de un beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985 deben emplearse los estatutos anteriores a tal norma. Consecuentemente, su pensión debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.2. Adicionalmente, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución, debido a que su decisión transgredió los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital; así como el principio de favorabilidad. 4.

Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto de 29 de abril de 2019, se admitió la tutela contra el Tribunal Administrativo de Magdalena y se ordenó notificar a la UGPP como tercero interesado. 2. El Tribunal Administrativo Magdalena manifestó que la tutela pretende reabrir el debate surtido ante los jueces naturales, como si esta fuera una tercera instancia adicional.

Agregó que todo el proceso estuvo regido por las normas y precedentes aplicables a la materia y que, en consecuencia, no se transgredieron los derechos fundamentales del actor. 3. La UGPP informó que el accionante adquirió el estatus pensional el 1 de julio de 1995 y que debido a que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 su situación se rige por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.

Aclarado lo anterior, transcribió fragmentos jurisprudenciales de diferentes corporaciones judiciales, de los que concluyó que la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se debe calcular con fundamento en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de esa norma. Lo que significa que el régimen de transición solo cobija edad, tiempo y monto, más no el ingreso base de liquidación. Asimismo, indicó que el precedente de la Corte Constitucional es de naturaleza preferente y obligatoria, debido a que esta es la intérprete y guardiana autorizada de la Constitución Política.

Con base en ese marco, sostuvo que el Tribunal no vulneró los derechos fundamentales del accionante, justamente, porque empleó el precedente constitucional aplicable a su situación; y agregó que en el asunto no se configuran los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales ni mucho menos los específicos.

Por lo expuesto, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. 4. El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, pues es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por ende, la decisión que se tome podría llegar a afectarlo. 5.

En auto del 22 de mayo de 2019, se declaró fundado el impedimento, consecuentemente, se avocó conocimiento del asunto y se vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta como tercero interesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

El caso concreto y su decisión 3.1. El argumento principal del accionante radica en que no pueden aplicarse las sentencias sobre IBL proferidas por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, debido a que él no es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, sino del consagrado en la Ley 33 de 1985. 3.2. Pese a lo expuesto por el actor, la Sala encuentra que el argumento planteado en la tutela frente a la pertenencia al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no hizo parte del debate surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como se explicará a continuación. En la demanda del proceso ordinario la inconformidad se planteó en los siguientes términos: “ (…) mi representado ingresó como servidor público y allí laboró por más de 20 años de servicio, a 1° de Abril de 1994 fecha en que empezó la vigencia de la ley 100 de 1993, tenia (sic) una edad superior a los 40 años de edad y 15 años de servicio; necesariamente debe entenderse, que le cobija la prerrogativa consagrada en el régimen de transición establecido en el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo tanto su pensión debió reconocerse y calcularse en cuanto a al (sic) edad, el tiempo de servicio y el monto; con las normas anteriores a la ley 100 de 1993”[5].

En la audiencia inicial, por su parte, la fijación del litigio se limitó a “Determinar si al momento de reconocerle pensión a la actora le tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por ésta, durante su último año de servicio a la luz de la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso”[6]. No hubo debate respecto al régimen aplicable al actor, mucho menos de si se trataba o no de un beneficiario de la transición contemplada en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, en los alegatos de conclusión de segunda instancia el accionante cambió su argumento inicial aseverando que él realmente estaba cobijado por el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no por el de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, aunque en el último momento procesal el interesado modificó su argumentación primigenia, lo cierto es que este no fue objeto del debate inicialmente planteado al juez natural, no se incluyó en las pretensiones, no fue parte de la fijación del litigio, ni se expuso en los argumentos de la apelación. Por ende, la contraparte no tuvo ninguna oportunidad de rebatir el nuevo raciocinio del actor.

Entonces, aunque en el proceso ordinario existió una alusión a la tesis expuesta en la tutela, lo relevante para la Sala es que allí no se surtió ninguna discusión sobre la pertenencia al régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, en razón a que el actor no lo alegó oportunamente. Todo porque el propio interesado planteó la disputa con un discurso totalmente diferente.

Naturalmente, las sentencias de primera y segunda instancia versaron sobre la determinación de factores para calcular la pensión y no frente a qué régimen de transición cobija al actor. 3.3. Debido a que materialmente el argumento expuesto no hizo parte del medio de control, la Sala considera que la discusión de fondo se circunscribe a establecer si en la sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.4.

Analizado el escrito de tutela, se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.5. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[7] y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[8], mucho más cuando se trata de sentencias SU. 3.6.

A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[9] adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Énfasis propio). Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.8. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.9.

En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el señor Óscar Emilio Carrascal Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 16. [2] Folio 9. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Folio 31.

Cuaderno en préstamo. [6] Folio 177. Cuaderno en préstamo. [7] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. [8] Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés.