ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de defecto sustantivo / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Aplicación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública / PRIMA DE ACTIVIDAD - El personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro En el caso bajo estudio, la parte demandante adujo que la sentencia del 21 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, adolece de defecto sustantivo porque interpretó de manera equivocada el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que dispuso un aumento del 50% de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales beneficiarios de asignaciones de retiro reconocidas antes del 1º de julio de 2007.

Para la Sala, es claro que la decisión del tribunal de revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.

La autoridad judicial accionada utilizó argumentos razonables para sustentar la providencia censurada, por cuanto planteó una línea argumentativa coherente, se apoyó en las normas aplicables al caso, relacionada con la correcta liquidación en la asignación de retiro de la partida denominada prima de actividad. Además, era razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro —que no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo—, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal.

(…De otro lado, en relación con el desconocimiento del precedente alegado, advierte la Sala que en la solicitud de amparo la parte actora no mencionó las providencias que, a su criterio, desatendió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la providencia del 21 de noviembre de 2018. Es decir, que no cumplió con la carga argumentativa mínima que se exige para sustentar ese defecto, circunstancia que también fue advertida por el a quo en el fallo de primera instancia. (…) no es de recibo que, en sede de impugnación, las partes varíen los argumentos de la demanda, pues esa es una herramienta prevista para cuestionar las razones en que sustenta la providencia de primera instancia, mas no una oportunidad para que el tutelante modifique o adicione argumentos que nunca fueron esgrimidos en la solicitud de amparo y que, por ende, no fueron estudiados por el a quo, ni pudieron ser controvertidos por la contraparte.

En ese contexto, es claro que el cargo por desconocimiento del precedente no puede prosperar. Así las cosas, se impone confirmar el fallo de tutela de primera instancia que denegó el amparo solicitado por el señor Ramiro Garrido Correa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00684-01(AC) Actor: RAMIRO GARRIDO CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 26 de marzo de 2019, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 14 de febrero de 2019 (fl. 1), el señor Ramiro Garrido Correa, por medio de apoderado judicial (fl. 11), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad[1].

Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 9): 1. Se ordene a la accionada dar un trato igualitario a los aquí accionantes respecto las personas que se citan en el numeral noveno y demás, del acápite de la situación fáctica de la presente acción de tutela donde si fue posible que acatando la ley y la jurisprudencia emitieran resolución de cumplimiento. 2.

Se ordene a la accionada abstenerse de seguir violando el principio de legalidad, la confianza legítima, la igualdad y la buena fe en actuaciones posteriores y similares a la presente, hasta tanto nazca a la vida jurídica una disposición que de forma clara y expresa exija que para el cumplimiento (distinto al cumplimiento de una sentencia), (sic). 3.

Se tenga en cuenta [el] reconocimiento del precedente jurisprudencial proferido dentro de un caso análogo que tiene como sustento un cúmulo de jurisprudencia reiterativa respecto de mi poderdante, donde sus puntos vinculantes hacen procedente la aplicación de esta figura excepcional desde el punto de vista formal y fáctico 4. Extensión de la jurisprudencia del consejo de estado art. 269 y 102 de la ley 1437 C.P.A. y C.C.A. (sic). 2.

Hechos De la solicitud de amparo y del expediente se destacan los siguientes hechos relevantes: El aquí actor prestó sus servicios en la Armada Nacional, por lo que, mediante Resolución n°. 0885 del 31 de marzo de 1999, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, prestación en la que se incluyó la prima de actividad en un 30%.

El señor Garrido Correa solicitó ante CREMIL el reajuste de la prima de actividad incluida en la asignación de retiro, a partir del 1° de julio de 2007, en cuantía equivalente al 46.5% del sueldo básico, petición que fue despachada desfavorablemente por la entidad, por medio de oficio n°. 2016- 20186 del 05 de abril de 2016. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ramiro Garrido Correa demandó a CREMIL, con el fin de que declarara la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de la prima de actividad incluida en la asignación de retiro.

Mediante sentencia del 3 de octubre de 2017, el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, ordenó a CREMIL “reajustar la asignación de retiro devengada por el señor Ramiro Garrido Correa, aplicando el mismo porcentaje en que se haya ajustado la prima de actividad del activo correspondiente con fundamento en lo previsto en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, esto es, para un total de 46.5% de la asignación básica, a partir del 15 de marzo de 2012”.

Esa decisión fue objeto de apelación por la parte demandada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 21 de noviembre de 2018, la revocó para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, en consideración a que “la entidad demandada dio cabal cumplimiento a lo previsto en la ley, pues según se desprende de las pruebas aportadas, el actor percibía una prima de actividad en un porcentaje del 30%, y en la asignación de retiro se le aplicó de forma correcta el beneficio del 50% contemplado en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, es decir, se aplicó sobre el porcentaje que realmente devengaba el accionante por concepto de prima de actividad, arrojando un monto equivalente a un 45% […]”. 3.

Argumentos de la tutela Del confuso escrito de tutela, la Sala extrae que, a juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en defecto sustantivo, por cuanto interpretó de manera equivocada el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que dispuso un aumento del 50% de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales beneficiarios de asignaciones de retiro reconocidas antes del 1º de julio de 2007.

Por tanto, según el actor, tiene derecho a que se incremente la prima de actividad incluida en su asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se incrementó la de los servidores activos de igual rango, en virtud del principio de oscilación. De otro lado, indicó que con la providencia atacada “se desconocieron leyes, decretos y jurisprudencia”, que tienen fuerza vinculante para las entidades y son aplicables al caso particular. 1.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 22 de febrero de 2019 (fl. 37), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (fls. 44 a 45), rindió el informe respectivo y solicitó denegar el amparo, toda vez que el actor pretende que se surta una tercera instancia, por habérsele negado sus pretensiones en el proceso ordinario.

Así mismo, indicó que la acción de tutela no cuenta con los requisitos jurisprudenciales exigidos para cuestionar una providencia judicial. 2.2. El Juzgado 54 Administrativo de Bogotá (fls. 46 a 47) solicitó su desvinculación del proceso, por cuanto, a su juicio, no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, a lo cual agregó que en el trámite del proceso ordinario se actuó de manera eficiente, diligente y conforme a derecho.

De otro lado, manifestó que, en el caso bajo estudio, se encontró que era viable el reajuste de la prima de actividad en la asignación de retiro, teniendo en cuenta que el aumento de prima de actividad fue menor al dispuesto por la ley. 2.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fls. 60 a 61) solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que las pretensiones del actor ya fueron debatidas y decididas de fondo por la autoridad judicial demandada. 2.

Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 26 de marzo de 2019 (fls. 90 a 97), negó el amparo solicitado y, en relación con el defecto sustantivo, manifestó: (…) la Sala encuentra razonada la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, pues resolvió que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad de la prestación reconocida y pagada a favor del retirado se calculó con base en el valor que devengaba, mas no sobre el que perciben los suboficiales que se encuentran en servicio activo.

Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar pues los argumentos expuestos por el Tribunal tutelado se encuentran debidamente ajustados a la normatividad aplicable al asunto debatido, sin que ello conlleve a la vulneración de los derechos invocados por el actor. De otro lado, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial, indicó que el actor no señaló las providencias que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, desconoció al proferir la sentencia del 22 de mayo de 2018, por lo que no cumplió con la carga argumentativa mínima para poder estudiar dicho defecto. 3.

Impugnación La parte accionante impugnó la anterior decisión (fls. 103 a 106), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y citó algunas providencias del Consejo de Estado, de los tribunales administrativos y de los juzgados administrativos, que resolvieron casos similares en los que se accedió a las pretensiones, los cuales, en su criterio, son aplicables al presente caso.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo presentada por el señor Ramiro Garrido Correa. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de la tutela y, de ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, a fin de establecer si se configuró el defecto invocado por el demandante.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, al revocar el fallo proferido por el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, por medio del cual se había ordenado reajustar la asignación de retiro devengada por el señor Garrido Correa, en los términos pretendidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[4]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.2. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[5], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[6], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[7]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[8] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[9].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[10] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[14]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[15]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte demandante adujo que la sentencia del 21 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, adolece de defecto sustantivo porque interpretó de manera equivocada el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que dispuso un aumento del 50% de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales beneficiarios de asignaciones de retiro reconocidas antes del 1º de julio de 2007.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la providencia del 21 de noviembre de 2018, que aquí se cuestiona, manifestó: El Decreto 1211 de 1990 "por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares", el cual no ha sido derogado y estableció lineamientos generales, consagró las partidas computables dentro de la asignación de retiro incluyendo entre estas la prima de actividad.

El artículo 84 lbídem (sic) señaló que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico, mientras que aquellos que se retiren o sean retirado del servicio activo, para efectos de asignación de retiro, tendrían derecho a dicha prima computada en un treinta por ciento (30%), para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), tal como es el caso del actor.

Sin lugar a dudas, el anterior porcentaje es el que debía ser tenido en cuenta al momento de liquidar la prima de actividad, como efectivamente lo hizo la entidad demandada. En el expediente se encuentra acreditado que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro computando la prima de actividad en un monto equivalente al 30%, en los términos dispuestos en las normas antes transcritas, así mismo, consta que CREMIL le reconoció una asignación de retiro en cuantía del 85% del sueldo de actividad.

Ahora bien, de la normativa transcrita, la cual en criterio de la Sala no genera dudas en cuanto a su interpretación, se colige que el Gobierno Nacional autorizó a partir del 1° de julio de 2007 un incremento del 50% en la prima de actividad que devenga el personal en servicio activo que se rige por los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, y además extendió dicho incremento en el mismo porcentaje, es decir del 50%, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con asignación de retiro o pensión obtenida antes de la mencionada fecha, en aplicación del principio de oscilación. Precisa la Sala que la circunstancia referente a que el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, haya autorizado el incremento de la prima de actividad como partida computable dentro de las asignaciones de retiro o pensiones, en el mismo porcentaje previsto en el artículo 20 ibídem el cual como ya se indicó se encuentra derogado, de ninguna manera implica, como lo entiende la parte actora y asegura el a quo, equiparar la situación de los activos y los retirados en cuanto al valor que resulta de aplicar el porcentaje autorizado (50%), el cual en el caso del personal en retiro necesariamente dependerá del porcentaje en que fue computada la prima de actividad, según el estatuto vigente para la fecha de retiro y el tiempo de servicio prestado.

En el asunto bajo examen, la Sala encuentra que la entidad demandada dio cabal cumplimiento a lo previsto en la ley, pues según se desprende de las pruebas aportadas, el actor percibía una prima de actividad en un porcentaje del 30%, y en la asignación de retiro se le aplicó de forma correcta el beneficio del 50% contemplado en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, es decir, se aplicó sobre el porcentaje que realmente devengaba el accionante por concepto de prima de actividad, arrojando un monto equivalente a un 45%.

Si la entidad demandada no hubiera procedido conforme se explicó en el párrafo que antecede, se hubiera incrementado en exceso la prima de actividad, con lo cual se le reconocería al actor un porcentaje adicional al cual no tiene derecho. En este orden de ideas, mal podría exigírsele a la administración que modifique los porcentajes en que debe verificarse el incremento de la prima de actividad conforme al Decreto 2863 de 2007, para satisfacer los reclamos del demandante quien pretende un porcentaje del 49.5%, el cual no corresponde a su caso, pues de ser aplicado sobre el porcentaje que le viene siendo reconocido, sobrepasaría el monto autorizado por el citado precepto.

Corolario de lo anterior es, que el proceder de la entidad no ha vulnerado derecho alguno del demandante, puesto que se ha ceñido a las normas aplicables a la situación del mismo. Luego entonces, el incremento establecido por la norma cuya aplicación se pretende, es con relación a porcentaje de prima de actividad que venía devengando el retirado y no la devengada por los activos, sin que por ello exista violación alguna al principio de oscilación o al derecho de igualdad, por lo que procede revocar la decisión del Juez de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Para la Sala, es claro que la decisión del tribunal de revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.

La autoridad judicial accionada utilizó argumentos razonables para sustentar la providencia censurada, por cuanto planteó una línea argumentativa coherente, se apoyó en las normas aplicables al caso, relacionada con la correcta liquidación en la asignación de retiro de la partida denominada prima de actividad. Además, era razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro —que no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo—, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal.

En un caso similar, esta Corporación concluyó que “tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la norma aludida, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar o policía retirado”[17].

Con todo, conviene destacar que el papel del juez de tutela en materia de interpretación judicial es extremadamente restringido, al punto que solo puede interferir cuando advierta que existe una interpretación abiertamente irracional, esto es, contraria al espíritu de la norma. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1001 de 2001[18], sostuvo que: En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho.

El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de ‘una vía de derecho distinta’ que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En otras palabras: si bien no corresponde al juez de tutela definir la correcta interpretación de las normas que deban aplicarse al caso concreto, lo cierto es que puede intervenir en pos de los derechos fundamentales, cuando advierta que la interpretación carece de razonabilidad. En todo caso, vale decir que el simple desacuerdo de los sujetos procesales con la interpretación judicial no es constitutivo del defecto sustantivo, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional.

De otro lado, en relación con el desconocimiento del precedente alegado, advierte la Sala que en la solicitud de amparo la parte actora no mencionó las providencias que, a su criterio, desatendió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la providencia del 21 de noviembre de 2018. Es decir, que no cumplió con la carga argumentativa mínima que se exige para sustentar ese defecto, circunstancia que también fue advertida por el a quo en el fallo de primera instancia. No obstante, en la impugnación el actor enlistó una serie de providencias supuestamente desconocidas por la autoridad judicial accionada, así: Existen precedentes judiciales del mismo caso que nos ocupa y que como pruébala entidad demandada CREMIL conoce y custodia en sus archivos (…). 1.

De Boyacá radicado 15001333300520130013901 relevante para la presente acción de grupo en cuanto a dicho tribunal cambia de precedente para acoger la interpretación más favorable del Decreto 2863 artículo 4°. 2. Sentencia de la Sala de Decisión n.° 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá radicado 15001-33-33-002-2013-00235-01. 3. Sentencia de la Sala de Decisión n.° 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá 15001333300720130023101. 4.

Sentencia Juzgado 27 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda radicado 11001-33-35-027-2013-00124-00. 5. Sentencia Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Tunja radicado 15001333301220140005200. 6. Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, radicado 11001-33-35-024-2012-00142-01. 7.

Sentencia Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Radicado 88001333300120150015301. 8. Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, referencia: 11001-33-35-024-2012-00142-1, demandante: Hernando García Patiño, demandado: CREMIL y, asunto: prima de actividad – Decreto 2863 de 2007 – (2ª instancia). 9.

Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de fecha 15 de noviembre de 2012, MG – Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.° 2011-0671. 10. Sentencia del Consejo de Estado Sección Quinta de fecha 2 de marzo de 2017, MG ponente Lucy Jeannette Bermúdez, radicado n.° 2016-03126- 00, demandante: Carmelina Villamarín de Parra.

Tal como lo sostuvo recientemente esta Subsección[19], no es de recibo que, en sede de impugnación, las partes varíen los argumentos de la demanda, pues esa es una herramienta prevista para cuestionar las razones en que sustenta la providencia de primera instancia, mas no una oportunidad para que el tutelante modifique o adicione argumentos que nunca fueron esgrimidos en la solicitud de amparo y que, por ende, no fueron estudiados por el a quo, ni pudieron ser controvertidos por la contraparte.

En ese contexto, es claro que el cargo por desconocimiento del precedente no puede prosperar. Así las cosas, se impone confirmar el fallo de tutela de primera instancia que denegó el amparo solicitado por el señor Ramiro Garrido Correa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] La parte demandante también considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, desconoció los principios de legalidad, confianza legítima, buena fe y de oscilación de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [5] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [6] Sentencia T-292 de 2006. [7] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [8] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [14] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [15] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Sentencia de tutela del 28 de mayo de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente nO. 11001-03-15-000-2015-00757-00. [18] M.P. Rodrigo Escobar Gil. [19] Sentencia del 8 de mayo de 2019, expediente nO. 11001-03-15-000-2019- 00042-01, demandante: Universidad de Nariño.