IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Cuando se interpone contra actos de carácter general, impersonal y abstracto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Medio de defensa judicial idóneo / DEFENSOR PUBLICO – Proceso de selección La solicitud de amparo de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, se sustenta en que la Defensoría del Pueblo expidió la resolución 52 del 14 de enero de 2019, “por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo”, según el accionante, porque dicho organismo le comunicó que debe participar en ese proceso, a pesar de que él se desempeña como defensor público en Barranquilla, desde el 20 de enero de 1994, cuando se ganó el concurso nacional para la selección de defensores públicos, y de estar cobijado con estabilidad laboral reforzada.
El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando se interpone contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. La Sección Quinta de esta Corporación señaló que dicha causal general de improcedencia de la acción de tutela encuentra sustento en que “los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, no afectan los derechos fundamentales de las personas, toda vez que versan sobre situaciones inasibles por sus mismas características.
También porque, de existir contradicción entre ese acto y el ordenamiento jurídico superior, existen los mecanismos procesales ordinarios para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de las controversias sobre ello”. Lo anterior guarda relación con el numeral 1 del citado artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado; de no serlo, la tutela procede como medio principal de protección de los derechos fundamentales. En este caso, la Sala observa que la resolución 52 del 14 de enero de 2019 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la cual debe ser controvertida mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
Cabe resaltar que en el trámite del proceso ordinario se cuenta con una serie de herramientas efectivas que permiten la suspensión de los efectos de la decisión objeto de reproche; así, el artículo 230 de la citada ley 1437 otorga la posibilidad de que se solicite como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.
Bajo este escenario, la Sala se encuentra que, como la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la resolución 52 del 14 de enero de 2019 y pretende que se suspendan provisionalmente sus efectos, hasta tanto se dicte sentencia en los diferentes procesos de simple nulidad que se adelantan contra aquella resolución ante esta corporación, la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues el mecanismo judicial que resulta ser más idóneo para la defensa de los derechos del actor es la acción de simple nulidad, la cual, precisamente, como lo dijo el actor, está en curso ante el Consejo de Estado y a la espera de que se resuelva sobre las medidas cautelares que fueron solicitadas en ella, máxime que el accionante no allegó pruebas que demuestren las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable.
Así las cosas, se confirmará la sentencia del 3 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia del 14 de abril de 2011, expediente 05001-23-31-000-2011-00131-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00174-01(AC) Actor: MOISÉS DE JESÚS DE LA CRUZ RADA Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Referencia: Acción de tutela – impugnación Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
I.
ANTECEDENTES 1. El señor Moisés de Jesús de la Cruz Rada presentó acción de tutela contra la Defensoría del Pueblo, con el fin de que se protejan sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, los cuales considera vulnerados con la expedición de la resolución 52 del 14 de enero de 2019, “por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo”.
Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que desde el 20 de enero de 1994 se desempeña como defensor público en la ciudad de Barraquilla, cargo que ocupa por su mérito, tras haber superado las pruebas del concurso nacional para la selección de defensores públicos. Sostuvo que, a la fecha de presentación de la demanda de tutela, contaba con 1.134 semanas cotizadas, por lo cual se encuentra cobijado con estabilidad laboral reforzada, a pesar de lo cual, mediante la citada resolución 52 del 14 de enero de 2019, se dio apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo, en el cual, según le informó dicho organismo, debe participar el actor, decisión con la cual éste no está de acuerdo, pues considera que él ya participó en un proceso igual, que se ganó el derecho a ocupar el cargo de defensor público y que, por tanto, no debe presentar más pruebas.
Así las cosas, el accionante solicitó (se trascribe como obra): "4.1. Tutelar mis derechos fundamentales a la IGUALDAD, AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, RETEN SOCIAL PENSIONAL, AL ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS, y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, BUENA FE Y CONFIANZA LEGITIMA. “4.2. Ordenar, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, a la Defensoría del Pueblo, la SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN de la Resolución N. 052 de 2019, ‘Por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo’, su Anexo ‘Parámetros para la participación en el proceso de selección de Defensores Públicos’, hasta que el CONSEJO DE ESTADO profiera la decisión de fondo sobre la demandas de Nulidad Simple con solicitudes de medida cautelar de suspensión provisional de la convocatoria: radicados 1100103240002019-0004400; 110010325000201911700; 1100103240002019118; sin admitir aun y la DEMANDA DE NULIDAD SIMPLE.
Radicado 11001032500020190006300 … instaurada … contra la Resolución No. 052 de 2019 … “La SUSPENSION DE LA APLICACIÓN de la Resolución No. 052 de 2019, ‘Por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo’, y su Anexo "Parámetros para la participación en el proceso de selección de Defensores Públicos" es necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso de la antes referenciada DEMANDA DE NULIDAD contra la Resolución No. 052 de 2019 y su Anexo, presentada ante el Consejo de Estado y la efectividad de la sentencia que se profiera, por cuanto de continuar el proceso de selección convocado, y dada la congestión judicial existente en el país, de la cual no escapa esta Alta Corporación, lo que probablemente sucederá es que se surtan las diferentes etapas del proceso de selección, se conformen las listas de resultados, se realice la contratación de prestación de servicios profesionales y se ejecuten dichos contratos durante los 3 años de vigencia de las listas, antes de que profiera la decisión de fondo sobre la nulidad de la Resolución No. 052 de 2019, por lo que la posterior sentencia de nulidad del acto administrativo demandado no tendría efectividad.
“Igualmente, la SUSPENSION DE LA APLICACIÓN de la Resolución No. 052 de 2019, tendría el propósito de conjurar el perjuicio irremediable contra el Accionante, restablecer el orden social justo en toda su integridad y evitar que haya un desenlace con efectos antijurídicos, porque esto resultaría más gravoso para el interés público, por el daño patrimonial que generaría por las demandas contra la Defensoría del Pueblo, de los Defensores Públicos desvinculados, por un proceso basado en un acto administrativo ilegal y violatorio de normas superiores.
“De no ordenarse se estaría causando un perjuicio irremediable al Accionante y a los Defensores Públicos por su desvinculación, y Defensoría Pública por las demandas a la que se vería expuesta. Téngase muy bien presente que a través de nuestras organizaciones gremiales Asociaciones Nacionales de empleados de la defensoría del pueblo ASEMDEP, Federación y Colegios Nacional de Defensores Públicos, presentamos 4 acciones ordinarios de Nulidad Simple con solicitud de medidas cautelares de suspensión de la convocatoria y hasta la fecha de hoy … tan solo en el Radicado 11001032500020190006300, se admitió, notificó, dio traslado y está pendiente por resolverse sobre las medidas cautelares, por lo que se corre el peligro inminente de que al no pronunciarse el Consejo de Estado hasta antes de 29 del mes y año que avanza se haría inocuo un fallo posterior y con ello la realización del examen del 31 del mes y año que avanza, con vulneración de nuestros derechos invocados y no contamos con otro medio de defensa expedito”. 2.
La acción de amparo fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 20 de marzo de 2019, y se notificó en debida forma a la parte demandada (fls. 156 a 166 del c. ppal.). 3. La Defensoría del Pueblo manifestó que lo que se pretende con el proceso de selección abierto participativo, al que dio inicio mediante la resolución 52 del 14 de enero de 2019, es garantizar la selección objetiva y darle la oportunidad a todos los abogados que se encuentran inscritos en el Consejo Superior de la Judicatura de participar en ese proceso y quienes lo aprueben sean vinculados a aquélla, por medio de un contrato de prestación de servicios profesionales, tal como lo establecen las leyes 24 de 1992 y 941 de 2005, como fue vinculado el aquí accionante.
Adicionalmente, manifestó que el mencionado proceso de selección no es un concurso de méritos para proveer cargos públicos vacantes en la Defensoría del Pueblo, ni tampoco genera un vínculo laboral entre ésta y los que resulten elegidos, como al parecer lo entendió la parte actora, sino que el objeto de dicho proceso es escoger profesionales en derecho que cuenten con un perfil idóneo y calificado para ejecutar las actividades como defensor público, cuya contratación se enmarca dentro de lo establecido en el estatuto de contratación pública, el cual le permite a ese organismo realizar la contratación de manera directa, esto es, sin acudir a convocatorias públicas, o mediante un proceso de selección objetiva.
Finalmente, la Defensoría del Pueblo señaló que la demanda de tutela se dirige contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto; en consecuencia, como la parte actora no probó la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual permite la procedencia de la acción constitucional como mecanismo transitorio, la misma deviene improcedente (fls. 168 a 209 del c. ppal.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 3 de abril de 2019[1], el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la acción de tutela. Para el efecto, señaló que la Corte Constitucional ha admitido de manera reiterada la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pero supeditada a que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual, en el caso bajo estudio, no fue probado por la parte actora.
III. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos del escrito de tutela. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 86[2] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991; así, como también, con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.
La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial instituido para que se protejan de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[3].
Se trata de una acción de carácter subsidiario, cuya procedencia depende de que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial con que cuenta el solicitante para el amparo de los derechos que considera vulnerados o amenazados, salvo los casos en los que se busque evitar la concreción de un perjuicio irremediable; en otras palabras, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o complementario de los procesos ordinarios con el que se pretenda reemplazar al juez natural; en su lugar, lo que se busca es proteger derechos fundamentales que puedan verse trasgredidos. 3.
Caso concreto La solicitud de amparo de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, se sustenta en que la Defensoría del Pueblo expidió la resolución 52 del 14 de enero de 2019, “por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo”, según el accionante, porque dicho organismo le comunicó que debe participar en ese proceso, a pesar de que él se desempeña como defensor público en Barranquilla, desde el 20 de enero de 1994, cuando se ganó el concurso nacional para la selección de defensores públicos, y de estar cobijado con estabilidad laboral reforzada.
El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Por su parte, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando se interpone contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. La Sección Quinta de esta Corporación señaló que dicha causal general de improcedencia de la acción de tutela encuentra sustento en que “los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, no afectan los derechos fundamentales de las personas, toda vez que versan sobre situaciones inasibles por sus mismas características.
También porque, de existir contradicción entre ese acto y el ordenamiento jurídico superior, existen los mecanismos procesales ordinarios para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de las controversias sobre ello”[4]. Lo anterior guarda relación con el numeral 1 del citado artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado; de no serlo, la tutela procede como medio principal de protección de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de las demandas de tutela contra actos de carácter general, como mecanismo transitorio, siempre y cuando se demuestre que la aplicación o ejecución de ese acto general, impersonal y abstracto afecta directamente y de manera clara un derecho fundamental, cuya protección se hace necesaria y urgente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En este caso, la Sala observa que la resolución 52 del 14 de enero de 2019 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la cual debe ser controvertida mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala lo siguiente: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
“Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. “(…)”. Cabe resaltar que en el trámite del proceso ordinario se cuenta con una serie de herramientas efectivas que permiten la suspensión de los efectos de la decisión objeto de reproche; así, el artículo 230 de la citada ley 1437 otorga la posibilidad de que se solicite como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.
Bajo este escenario, la Sala se encuentra que, como la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la resolución 52 del 14 de enero de 2019 y pretende que se suspendan provisionalmente sus efectos, hasta tanto se dicte sentencia en los diferentes procesos de simple nulidad que se adelantan contra aquella resolución ante esta corporación, la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues el mecanismo judicial que resulta ser más idóneo para la defensa de los derechos del actor es la acción de simple nulidad, la cual, precisamente, como lo dijo el actor, está en curso ante el Consejo de Estado y a la espera de que se resuelva sobre las medidas cautelares que fueron solicitadas en ella, máxime que el accionante no allegó pruebas que demuestren las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable.
Así las cosas, se confirmará la sentencia del 3 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo del 3 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Obrante a folios 214 a 221 del c. ppal. [2] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] Sentencia del 14 de abril de 2011, expediente 05001-23-31-000-2011- 00131-00.