ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - Carece de relevancia constitucional En el caso bajo estudio, la parte actora adujo que, en el auto del 4 de marzo de 2019, el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo porque le dio un alcance diferente a la Ley 771 de 2002, al considerar erróneamente que por haber trasladado al hoy accionante a la ciudad de Barranquilla, que es cercana a Santa Marta, se había resuelto la afectación a la salud del menor.
De igual forma, señaló que el despacho accionado había incurrido en defecto fáctico, por cuanto no valoró correctamente las pruebas aportadas al proceso, mediante las cuales se demostró que el menor de edad requiere que su padre se encuentre en la misma ciudad (Santa Marta), para que mejore su salud y calidad de vida. [E]s claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que en sede de tutela se determine si, en razón a las condiciones de salud del menor [D A M C], es necesario decretar una medida cautelar en favor de su padre, el [actor], para que se acceda provisionalmente a su traslado a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
A juicio de la Sala, los argumentos expuestos en la decisión cuestionada son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.
Con todo, cabe anotar que de la revisión de la providencia objeto de censura no aparece de bulto que sea irrazonable o arbitraria la valoración del material probatorio, en virtud de la cual el despacho de la Magistrada [S L I V] de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado confirmó el auto del 23 de julio de 2018, que negó la solicitud de medida cautelar formulada por el hoy accionante.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que la presente solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque los vicios en que supuestamente incurrió el despacho accionado, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01926-00(AC) Actor: CÉSAR RAFAEL MARCUCCI DIAZGRANADOS Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor César Rafael Marcucci Diazgranados, en nombre propio y en representación de su menor hijo Diego Antonio Marcucci Campo, contra la providencia del 4 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 8 de mayo de la presente anualidad (fls. 1 a 10, C. 1), el señor César Rafael Marcucci Diazgranados, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Diego Antonio Marcucci Campo, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la dignidad humana.
Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 10):
PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y los derechos fundamentales a la salud, vid digna, unidad familiar de mi hijo Diego Antonio Marcucci Campo.
SEGUNDO: Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B – Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez dejar sin efecto el auto calendado 4 de marzo de 2019 que desestimó el recurso de reposición presentado contra la providencia que negó la medida cautelar solicitada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho referida y, en su lugar, se emita una providencia de reemplazo que efectúe una debida valoración probatoria y aplique en debida forma la Ley 771/02 y los postulados constitucionales de protección a las personas en situación de discapacidad. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor César Rafael Marcucci Diazgranados demandó a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del Acta No. 8 del 31 de marzo de 2016, proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, “en lo que respecta al nombramiento de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta al doctor Carlos Alberto Quant y como restablecimiento del derecho se ordene el traslado del señor Cesar Marcucci Diazgranados a la ciudad de Santa Marta a cubrir la vacancia de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta”.
En la misma demanda, el señor Marcucci Diazgranados solicitó que, como medida cautelar, se decretara la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acta 8 del 31 de marzo de 2016 y que se ordenara el traslado del demandante a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, en el cargo de magistrado ocupado por el doctor Carlos Alberto Quant Arévalo.
Mediante auto del 23 de julio de 2018, el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, negó la solicitud de medidas cautelares, providencia contra la que el hoy accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado en auto del 4 de marzo de 2019. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 4 de marzo de 2019, el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, al darle un alcance diferente a la Ley 771 de 2002, al considerar erróneamente que el haber dado el traslado del hoy accionante a la ciudad de Barranquilla, que es cercana a Santa Marta, se había resuelto la afectación a la salud del menor.
De igual forma, señaló que el despacho accionado había incurrido en defecto fáctico, dado que no valoró correctamente las pruebas aportadas al proceso, mediante las cuales se demostró que el menor de edad requiere que su padre se encuentre en la misma ciudad (Santa Marta), para que mejore su salud y calidad de vida. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 10 de mayo de 2019 (fl. 56, c. 1), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y al director ejecutivo de Administración Judicial y al señor Carlos Alberto Quant Arévalo, como terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, (fl. 63, C. 1), por medio de la magistrada ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, señaló que la tutela de la referencia era improcedente al pretender ser usada como una tercera instancia para debatir argumentos de hecho y de derecho, así como las pruebas que ya fueron consideradas y estudiadas en el proceso ordinario, por lo que se remite a los argumentos expuestos en la decisión del 4 de marzo de 2019 para rendir el informe correspondiente. 2.2.
El señor Carlos Alberto Quant Arévalo (fls. 67 a 79, C. 1) contestó la tutela y rindió el informe respectivo sobre los hechos que motivaron la tutela de la referencia y señaló que, posterior a la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Marcucci Diazgranados solicitó el traslado a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, lo cual fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, mediante Acuerdo 936 del 9 de febrero de 2017, tomando posesión de dicho cargo el 1° de marzo de esa misma anualidad, razón por la cual la tutela carece de objeto.
Por otra parte, señaló que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que no se evidencia la configuración de los defectos alegados en la providencia del 4 de marzo de 2019. 2.3. El director ejecutivo de Administración Judicial y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de la relevancia constitucional. Si se cumple, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, al proferir el auto del 4 de marzo de 2019, por medio del cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el señor Marcucci Diazgranados y, en consecuencia, se confirmó la decisión del 23 de julio de 2018, que negó la solicitud de media cautelar formulada por el mismo, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
Análisis del caso 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014[3], la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”.
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales 3.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora adujo que, en el auto del 4 de marzo de 2019, el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo porque le dio un alcance diferente a la Ley 771 de 2002, al considerar erróneamente que por haber trasladado al hoy accionante a la ciudad de Barranquilla, que es cercana a Santa Marta, se había resuelto la afectación a la salud del menor.
De igual forma, señaló que el despacho accionado había incurrido en defecto fáctico, por cuanto no valoró correctamente las pruebas aportadas al proceso, mediante las cuales se demostró que el menor de edad requiere que su padre se encuentre en la misma ciudad (Santa Marta), para que mejore su salud y calidad de vida. Sería del caso estudiar de fondo los defectos anteriormente señalados; sin embargo, de entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, en el escenario que proponen la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos expuestos en el recurso de reposición (fls. 42 y 43, C. 2) interpuesto contra el auto 23 de julio de 2018, proferido por el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el cual la parte actora manifestó lo siguiente: [E]s necesario aclararle a la Honorable Consejera que la circunstancia descrita en la demanda actualmente persiste, toda vez que el sujeto de especial protección constitucional, Diego Antonio Marcucci Campo, por razón exclusivamente de salud reside en la ciudad de Santa Marta bajo los cuidados de una empleada doméstica, ya que sus padres CESAR MARCUCCI y MARTHA CAMPO VALERO, por motivos laborales de lunes a viernes deben permanecer en las ciudades de Barranquilla y Cartagena respectivamente, sin poder brindarle directamente los cuidados especiales y la atención que requiere un hijo en situación de discapacidad, lo cual ha generado un retraso en su proceso de aprendizaje, presentando un cuadro ansioso, preguntando constantemente cuánto falta para la llegada de su "papi" y "mami" como les suele llamar, situaciones que también repercuten en su estado de salud y anímico. 4.
Es importante resaltar que la discapacidad de Diego Marcucci implica una dificultad para interactuar con el medio, las personas, cambiar de residencia, es decir, de los patrones usualmente establecidos. Por tanto, la complejidad padecida por algún miembro de la familia, únicamente puede dimensionarla es el grupo familiar que se encuentra en tales circunstancias, y no como lo afirmó el Dr. CARLOS ALBERTO QUANT, en su escrito de contestación, que el demandante y la Dra. MARTHA CAMPO VELERO se aprovechan de ello para obtener reubicaciones y ventajas laborales, lo cual no es cierto, pues es algo que jamás ha sucedido, siendo afirmaciones sin soporte alguno y que solo permiten apreciar que afortunadamente su núcleo familiar se encuentran en situaciones óptimas y sin ninguna condición de vulnerabilidad. 5.
En segundo lugar, consideró el Despacho que la proximidad entre ambas ciudades y la similar climática permite que Diego Marcucci pueda radicarse en la ciudad de Barranquilla, desconociendo que en la demanda no solo se indicó que padece de: trastorno psicomotor, trastorno de socialización (AUTISMO), trastorno comportamental epilepsia focal secundaria y síndrome genético klinefelter (modalidad cromosomatica_XYY), sino también se informó a la Corporación, que tiene una enfermedad en su piel, la cual actualmente está controlada, pero que impidió la estadía de DIEGO MARCUCCI en la ciudad de Cartagena, donde labora actualmente su señora Madre, pues luego de haberse intentando su establecimiento en dicha ciudad desde el mes de junio de 2012, esto no fue posible debido a las erupciones alérgicas en su piel, producto de la humedad del clima, según las especificaciones de la dermatóloga pediatra Dra. TERESITA DIAZGRANADOS FUENTES. 6.
La dermatitis o enfermedad en la piel que padece Diego Marcucci se denomina: Excema (sic) papuloso o de Papiloma. "Eczema es un término general para cualquier tipo de dermatitis o "inflamación de la piel". La Dermatitis Atópica es la clase de eczema más severa y crónica, aunque el término eczema es usado con frecuencia para la dermatitis atópica, hay muchas otras enfermedades de la piel que también son eczemas.
Todos los tipos de eczema causan comezón, enrojecimiento y otros producen ampollas, secreciones, lo que hace que la piel comience a pelarse. "COMPLICACIONES PRODUCTO DEL CLIMA, EL CALOR, Y LA HUMEDAD. Temperaturas extremas o cambios repentinos de temperatura no se toleran bien por quienes sufren DA. La alta humedad causa más sudor, /o que puede ocasionar picazón. La poca humedad seca la piel, especialmente durante los meses de invierno, pero los humedecedores parecen ayudar.
Mientras que los pacientes pueden hacer muy poco con respecto al clima (y mudarse a un clima diferente no se recomienda usualmente), ya que ellos pueden hacer ajustes en el hogar. El dejar el termostato bajo y el usar poca ropa de cama para prevenir el sudor nocturno son dos maneras de combatir el problema. La mejor protección contra la "comezón invernal" es la aplicación regular de un buen humectante”. 7.
Por tales razones, debido a la enfermedad que padece, no se puede llegar a las conclusiones consignadas en la providencia sin un concepto médico que así lo determine, pues no es un hecho notorio la conveniencia de la estadía de Diego Marcucci en la ciudad Barranquilla, toda vez que no es beneficioso para su salud residir en ciudades con clima húmedo como lo son Cartagena y Barranquilla, a contrario sensu de Santa Marta que presenta un clima cálido y muy seco. 8.
Las características del clima de Barranquilla se pueden constatar en el portal web del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas CIOH, tal como sigue: "Barranquilla. Humedad relativa: La cercanía al mar, la ubicación a orillas del río Magdalena, la zona del Parque Natural Nacional Isla Salamanca, los humedales del delta de la desembocadura del río Magdalena, hace que esta zona tenga bastante humedad, pero esta humedad es modificada por los vientos secantes y la empujan hacia el interior de la región para producir abundantes lluvias en las estribaciones de los Andes.
Los mayores niveles de humedad se registran en Octubre, el mes más lluvioso con 84%, le siguen Septiembre y Noviembre con 83%, agosto con 81% y Mayo, Junio y Julio con 80%. Los meses de humedad son Febrero y Marzo con 77%, así mismo la media anual varía entre e/ y el 81%". 9. Por otra parte, es necesario precisar que en la providencia recurrida se consignó que en el escrito de demanda se advirtió que era obligatoria la estadía de Diego Marcucci en la ciudad de Santa Marta, lo cual es incorrecto toda vez que en la misma se advirtió que la solicitud de traslado no resulta de una idea caprichosa, sino atendiendo las recomendaciones de los médicos neuro-pediatras tratantes, doctores JULIO CURIEL ACOSTA Y CARLOS MEDINA MALO y la pediatra Dra. AMILETH MARTINEZ SALAZAR, atendiendo la condición médica del joven discapacitado.
Esos argumentos fueron resueltos razonablemente en la decisión atacada mediante la presente acción, proferida el 4 de marzo de la presente anualidad, por el mismo despacho, de la siguiente manera (fls. 50 a 56, C. 2): En virtud de lo anterior, la solicitud de medida cautelar formulada por el señor Cesar Rafael Marcucci Diazgranados, fue negada concretamente, porque se demostró que, con su traslado de la ciudad de Bogotá a Barranquilla, ciudad que está a una hora y media de la ciudad de Santa Marta, se le brindó una mayor facilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia para que estuviera más cerca de su hijo y, además, estuviese pendiente de su crianza y crecimiento.
Ahora bien, la apoderada del señor Cesar Rafael Marcucci Diazgranados insiste en que es necesario su traslado a la ciudad de Santa Marta, como quiera que su hijo, el menor Diego Antonio Marcucci Campo, su condición médica se ha agravado y, además, porque es allí donde más se le favorece en razón a que es «(…) un clima cálido y seco (…)».
En atención a lo anterior, es necesario recordar que la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: (i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En relación con la confrontación del acto con las normas superiores invocadas, el análisis que se realiza tiende a efectuarse desde una perspectiva sucinta, en la cual se evidencie, de manera ostensible y directa, la infracción de las normas que le sirven de fundamento; por su parte, en cuanto a las pruebas que pueden ser aportadas junto con la solicitud de la medida cautelar, ello se refiere a la valoración probación probatoria que puede hacer el juez en aras a determinar si en efecto se están vulnerando los derechos o las normas invocadas.
Nótese que la suspensión del acto ya no solo la decreta el juez por la infracción de las normas, como ocurría en vigencia del anterior código, sino que también es posible que con fundamento en los medios de convicción que se alleguen al proceso, se pueda realizar tal deducción, medios que pueden ser cualquiera de los que autoriza el Código General del Proceso.
Lo anterior resulta de gran importancia, por cuanto el legislador buscó no solo ampliar la cobertura de las medidas cautelares, pues de acuerdo con el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 pueden ser preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión; sino que también, propendió porque contuviera una mayor eficiencia judicial, es decir, que se hiciera efectivo el derecho sustancial.
En el sub lite la parte demandante allegó, junto con la demanda, unas pruebas que denotan la situación tan lamentable en la que se encuentra el menor Diego Antonio Marcucci Campo, por cuanto padece una serie de enfermedades, tales como, autismo, trastorno generalizado del desarrollo e inadecuación emocional asociado a la pérdida de identidad familiar padecimientos que lo sitúan como un sujeto de especial protección, sin embargo, no se demostró en qué medida el acompañamiento por parte de del señor Cesar Rafael Marcucci Diazgranados puede mejorar en la evolución de la enfermedad del menor.
En efecto, puede que sea lamentable la situación de éste, pero era obligación del demandante probar de qué manera su acercamiento incide o impacta de manera favorable en el desarrollo de la enfermedad y en el proceso de aprendizaje de aquél. Adicionalmente no se puede olvidar, se insiste, los trámites que ya ha realizado la Corte Suprema de Justicia a motu proprio para brindar un mayor acercamiento con su hijo, como lo es, el traslado que se realizó por medio del Acuerdo 936 de 9 de febrero de 2017, en donde la Sala Plena, ordenó el traslado del señor César Rafael Marcucci Diazgranados de la ciudad de Bogotá a Barranquilla, al cargo de magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla.
De otro lado, si bien es cierto se alegó en el recurso de reposición que la situación climática de la ciudad de Barranquilla «domicilio del padre (demandante)» o de Cartagena «domicilio de la madre» no le favorecían al menor Diego Antonio Marcucci Campo dada la humedad del clima, lo cierto es que Santa Marta comparte, en gran parte, las mismas condiciones climatológicas.
En efecto, de acuerdo con el estudio realizado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-, es dable afirmar que tanto Santa Marta como Barranquilla y Cartagena comparten el mismo clima seco y su humedad oscila entre el 65% y el 85%, dependiendo la época del año, motivo por el que no es de recibo el argumento que trajo en su defensa el recurrente, según el cual, el menor no se puede trasladar a estas dos últimas ciudades en razón a que no se compadecen con las características climatológicas de Santa Marta, pues como se advirtió las condiciones son, habitualmente, las mismas.
En tal sentido, el Despacho considera que no es posible decretar la medida cautelar, por cuanto no se brindaron elementos de juicio adicionales que conlleven a establecer de manera inequívoca y apremiante la proporcionalidad de la medida, pues, se insiste, no se probó la urgencia ni la necesidad de la misma. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que en sede de tutela se determine si, en razón a las condiciones de salud del menor Diego Antonio Marcucci Campo, es necesario decretar una medida cautelar en favor de su padre, el señor César Rafael Marcucci Diazgranados, para que se acceda provisionalmente a su traslado a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
A juicio de la Sala, los argumentos expuestos en la decisión cuestionada son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.
La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.
Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. Con todo, cabe anotar que de la revisión de la providencia objeto de censura no aparece de bulto que sea irrazonable o arbitraria la valoración del material probatorio, en virtud de la cual el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado confirmó el auto del 23 de julio de 2018, que negó la solicitud de medida cautelar formulada por el hoy accionante.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que la presente solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque los vicios en que supuestamente incurrió el despacho accionado, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor César Rafael Marcucci Diazgranados, en nombre propio y en representación de su menor hijo Diego Antonio Marcucci Campo contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no se impugna, por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.