ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VULNERACIÓN DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Analizadas las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 14 de marzo de 2018, objeto de tutela, esta Sala no vislumbra la configuración de defecto fáctico que permita dejarla sin efectos, toda vez que, como se expuso, la decisión de segunda instancia, realizó una valoración del Manual de Funciones del municipio de Granada y las características del cargo que ejercía el señor [C S], para llegar a la conclusión de que este no era de especial confianza, por lo que no se entendía como de libre nombramiento y remoción. A juicio de esta Sala, el análisis que realizó la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resulta razonable y se ajusta al criterio establecido por la Corte Constitucional sobre la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, considera la Sala que en la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 14 de marzo de 2019, atacada mediante la presente acción, no se configuró el defecto fáctico alegado, ya que resulta razonable que, en virtud de las funciones establecidas para el cargo de “Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, adscrito al despacho del Alcalde”, era evidente que no se cumplían las cualidades para determinar que era un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del [actor].
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01436-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE GRANADA, CUNDINAMARCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el municipio de Granada, Cundinamarca, contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 9 de abril de la presente anualidad (fls. 1 a 10), el municipio de Granada, Cundinamarca, por conducto de su alcalde, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por cuanto estimó vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 9): Solicito sea garantizado el derecho constitucional al debido proceso atendiendo a que la decisión judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada 14 de marzo de 2019 es atentatoria de normas constitucionales.
Así mismo, se deje sin efectos el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-024-2016-00175-01 calendado 14 de marzo de 2019. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Javier Hernando Cuervo Sánchez demandó al municipio de Granada, Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto No. 013 del 4 de enero de 2016, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional.
Como consecuencia de la anterior, solicitó que se declarara la excepción de inconstitucionalidad de la clasificación del empleo que ejercía como de libre nombramiento y remoción y que se ordenara reintegrarlo al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los sueldos y demás prestaciones que dejó de percibir desde la fecha de declaratoria de insubsistencia hasta su efectivo reintegro.
El Juzgado 24 Administrativo Oral de Bogotá, en la audiencia inicial celebrada el 23 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que, mediante providencia del 14 de marzo de 2019, revocó la sentencia impugnada y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.3.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la sentencia del 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D incurrió en defecto fáctico, al no valorar el manual de funciones, en el cual se establecía que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05 del nivel técnico, adscrito al despacho del alcalde municipal, no es un cargo de carrera administrativa, así como que el nombramiento del señor Cuervo Sánchez no era en provisionalidad.
Con ese mismo argumento, alegó la configuración de un defecto sustantivo. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 11 de abril de 2019 (fl. 33, C. 1), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y al señor Javier Hernando Cuervo Sánchez, como tercero con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
El señor Javier Hernando Cuervo Sánchez (fls. 45 a 47, C. 1) contestó la tutela y solicitó que se declarara su improcedencia, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en la misma, fueron los alegados por la parte actora en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual fue estudiado y decidido de fondo por el juez ordinario. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si se configuraron o no los defectos invocados por la entidad accionante, en la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 3. Análisis del caso Preliminarmente, conviene precisar que si bien la entidad accionante alegó que el despacho accionado incurrió en defecto fáctico y sustantivo, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes.
Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto fáctico. 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la entidad territorial accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, derecho tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela.
Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con el defecto fáctico endilgado al fallo objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 14 de marzo de 2019, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 9 de abril del año en curso, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.
Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues contra la decisión atacada no procede ningún recurso. 4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.
Requisito específico de procedibilidad alegado por la parte actora 3.2.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[3] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[4]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[5]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[6].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[7]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[8]. 4.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 14 de marzo de 2019, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declaró la nulidad del Decreto No. 013 del 4 de enero de 2016, expedido por el alcalde de la entidad territorial aquí demandante, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Javier Hernando Cuervo Sánchez, en el cargo de “Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, adscrito al despacho del Alcalde”; y se condenó al municipio a reintegrar al señor Cuervo Sánchez y a pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el retiro hasta su efectivo reintegro.
La Sala observa que, como fundamento de su decisión, el Tribunal accionado, expuso: De acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Granada (Cundinamarca), previsto en el Decreto No. 088 de 2012, el empleo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, está adscrito al despacho del Alcalde Municipal, con el fin de brindar apoyo técnico en el manejo y control del archivo de la administración municipal, así como de asistencia en el proceso de atención y participación comunitaria; de igual forma como funciones esenciales, se encuentran las de organizar y manejar el archivo municipal, elaborar, aplicar y actualizar las tablas de retención documental, apoyar la atención y participación de la comunidad ante la administración, facilitar de forma precisa y oportuna la información y documentación oficial y procurar la organización técnica, clasificación, actualización, radicación, acceso y difusión del archivo municipal.
En ese orden, para la Sala las funciones asignadas al empleo de Técnico Administrativo, Código 367, no consagran una labor de especial confianza, como lo alega la entidad demandada, no siendo el simple hecho de tener funciones asistencias (sic) o de apoyo y que el empleo este adscrito al despacho del alcalde, suficientes para que el cargo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción […].
En efecto, de las funciones asignadas al empleo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, no se observa que las mismas entrañen la especial confianza que conlleva el carácter intuito personae por la trascendencia de los asuntos institucionales que se manejan, y que exige la Ley 909 de 2004, para considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la naturaleza del empleo ejercido por el demandante no puede considerarse de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia su nombramiento debe entenderse en provisionalidad, dado que su ingreso al servicio no lo fue mediante concurso de méritos, y en razón a que no obra prueba en el plenario que demuestre lo contrario, como por ejemplo el registro público de carrera administrativa.
Ahora bien, al considerarse entonces que se trata de un cargo de carrera de la planta de personal del Municipio de Granada (Cundinamarca), la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Javier Hernando Cuervo Sánchez, era reglada y debía ser motivada […]. Analizadas como están las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 14 de marzo de 2018, objeto de tutela, esta Sala no vislumbra la configuración de defecto fáctico que permita dejarla sin efectos, toda vez que, como se expuso, la decisión de segunda instancia, realizó una valoración del Manual de Funciones del municipio de Granada y las características del cargo que ejercía el señor Cuervo Sánchez, para llegar a la conclusión de que este no era de especial confianza, por lo que no se entendía como de libre nombramiento y remoción. A juicio de esta Sala, el análisis que realizó la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resulta razonable y se ajusta al criterio establecido por la Corte Constitucional sobre la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción, para lo cual se ha expresado así: Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera.
Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.
En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.
Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho. Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae […][9] (se resalta).
Así las cosas, considera la Sala que en la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 14 de marzo de 2019, atacada mediante la presente acción, no se configuró el defecto fáctico alegado, ya que resulta razonable que, en virtud de las funciones establecidas para el cargo de “Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, adscrito al despacho del Alcalde”, era evidente que no se cumplían las cualidades para determinar que era un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del municipio de Granada, Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el municipio de Granada, Cundinamarca, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, DEVOLVER al despacho de origen el expediente ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [4] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [5] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [6] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [7] Ibídem. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [9] Corte Constitucional, sentencia C – 514 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente: José Gregorio Hernández.