11001-03-15-000-2019-01685-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación pensional de exfuncionario del DAS / RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADO DEL DAS - Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DEL DAS [E]stima la Sala que se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, dado que si bien es cierto que los empleados del extinto D.A.S. tenían un régimen especial y que esta Corporación venía aceptando la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del IBL, lo cierto es que dicho criterio sufrió una reciente modificación, en la cual, en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social, para todos los regímenes, especiales o no, se tendrían como factores salariales los enlistados en la norma, entre los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se acreditó que el despacho accionado desconoció arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, máxime cuando la tesis que acogió y aplicó en el caso concreto, como se expuso, fue recogida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01685-00(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 25 de abril de 2019 (fls. 1 a 16), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., por medio de apoderado judicial (fls. 17 y 26), interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

Como consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: Solicito respetuosamente, a los honorables Consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la constitución Política, según lo anotado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. En consecuencia, se revoque el fallo de segunda instancia de fecha ocho (08) de marzo de 2019, proferida por la Sala del Tribunal Administrativo de Bolívar, […].

Para tal efecto, se dé estricto cumplimiento a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Henry Manuel Balzan Muñoz demandó al extinto D.A.S., con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310, 18-201403357, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo.

El Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, en sentencia dictada en audiencia inicial realizada el 24 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la Fiduprevisora S.A. interpuso recurso de apelación, el cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar que, en providencia del 8 de marzo de 2019, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y disponer que la condena debía ser asumida por el patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la providencia del 8 de marzo de 2019, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior, y expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 3 de mayo de 2019 (fl. 64), el despacho sustanciador del proceso admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al señor Henry Manuel Balzan Muñoz, como tercero con interés, sin embargo, todos guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en la sentencia del 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, al no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior, y expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”. 2.1.

Requisitos generales de procedibilidad 2.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que en la providencia del 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró su derechos fundamental al debido proceso, derecho tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela, en un asunto pensional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 2.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Henry Manuel Balzan Muñoz contra el extinto D.A.S., fue proferida el 8 de marzo de 2019 y notificada al por correo electrónico el 27 de marzo siguiente[3], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 25 de abril de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 2.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 2.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que los despachos accionados incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 2.2.1.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.

Análisis del caso 3.1. Régimen pensional del extinto D.A.S.[16] Entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de carácter territorial), se encontraba el régimen pensional especial previsto para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, establecido a través del Decreto-Ley 1933 de 1989, que en su artículo 10, indicaba: Artículo 10.

Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

Respecto a la forma de liquidar la pensión de dichos empleados, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación[17] que al hallarse excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985, por tener un régimen pensional especial, se acude a las normas pensionales generales anteriores que aplicaban para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por expresa remisión del Decreto-Ley 1933 de 1989, entre ellas, el Decreto-Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

En particular, se acude al artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que contempla no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base y el periodo que debe tenerse en cuenta para su liquidación, que dice: Artículo 73. Cuantía de la Pensión.- El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la Ley para tal fin.

Posteriormente, el Decreto-Ley 1835 de 1994 estipuló un régimen de transición para los servidores que antes de su vigencia, se encontraban laborando en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º de su artículo segundo como de alto riesgo, entre los que se hallaban los Detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones de especializado.

Dice el artículo 4°: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2º, de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

De esta manera, los servidores a los cuales se aplica dicha norma quedan sometidos al régimen anterior que en lo pertinente establecen los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. La Corte Constitucional a través de las sentencias SU–210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017 extendió la regla del IBL sentada en la sentencia C–258 de 2013, en cuanto a que la misma no hace parte del régimen de transición y por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, expuso que dichas reglas no se aplicaban para los regímenes especiales existentes antes de la entrada en vigencia de ésta última normatividad, tales como, rama judicial, DAS, Registraduría, etc., y por tanto, para el régimen pensional se debía aplicar de manera integral las reglas del respectivo régimen especial, incluido lo atinente IBL.

A pesar de lo anteriormente expuesto, en reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2019, además de reiterar la posición adoptada en las mencionadas sentencias de unificación 210 de 2017, 631 de 2017, 427 de 2016 y 395 de 2017, en cuanto a la aplicación del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aclaró que las mismas son aplicables tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales.

Explicó dicha Corporación que: Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”[18]. 49.

Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).

En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. Es claro entonces que la regla señalada por la Corte Constitucional, es que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni para el régimen general, ni para los regímenes especiales, por lo tanto, el mismo se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. 3.2.

Caso concreto En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Henry Manuel Balzan Muñoz demandó al extinto D.A.S., con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310, 18-201403357, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

El Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, en sentencia dictada en audiencia inicial realizada el 24 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, inconforme con lo anterior, la Fiduprevisora S.A. interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar que, en providencia del 8 de marzo de 2019, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y disponer que la condena debía ser asumida por el patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Concretamente, el reproche formulado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., radica en que el Tribunal accionado confirmó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la cual se rectificó una tesis anterior y expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”.

Se precisa que, tal y como lo ha explicado esa alta Corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[19].

Ahora bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar acogió y aplicó el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, radicada con el número 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, reiterada en sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo sí constituía un factor salarial.

Sin embargo, precisa la Sala que el Tribunal accionado no realizó ninguna alusión a la jurisprudencia proferida por esta Corporación posterior a las mencionadas, en especial la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la cual se señaló que el criterio anterior desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Visto lo anterior, estima la Sala que se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, dado que si bien es cierto que los empleados del extinto D.A.S. tenían un régimen especial y que esta Corporación venía aceptando la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del IBL, lo cierto es que dicho criterio sufrió una reciente modificación, en la cual, en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social, para todos los regímenes, especiales o no, se tendrían como factores salariales los enlistados en la norma, entre los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN VALOR Y EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del 8 de marzo del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 13001-33-33- 002-2014-000219-01 y ORDENAR a dicha autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte un nuevo fallo, en el que tenga en cuenta lo expuesto en la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las providencia de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2019-01126-00 del 30 de mayo de 2019. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [17] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 1° de agosto de 2013. radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11). [18] Sentencia SU-230 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

A su vez, este fallo mencionó la Sentencia T-078 de 2014 en la que se expuso que “la Sala Plena de la Corte en la Sentencia C-258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y no el ingreso base de liquidación –IBL”. [19] En cuanto al derecho de apartamiento del que gozan los jueces en virtud de la autonomía judicial, se acoge lo expuesto por esta Subsección de la Sección Tercera, en la sentencia de tutela del 14 de febrero de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-00054-00.

M. P. Marta Nubia Velásquez Rico.