ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [E]stima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente (…).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa jurisprudencia para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C – 258 de 2013 y SU - 230 de 2015.
(…) para establecer que en la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. (…) la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados (…) toda vez que no se acreditó que el Tribunal (…) hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. (…) la Sala confirmará el fallo impugnado (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01156-01(AC) Actor: MARÍA ESTERLIN PUENTES DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda 1. Pretensiones El 19 de marzo de 2019 (fls. 1 a 96, C. 1), la señora María Esterlin Puentes Díaz, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso.
Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Respetuosamente solicito que en el fallo de la presente acción de tutela, se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas, así: 2.1. Que declare la ilegalidad, del fallo de segunda instancia proferido el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso administrativo No. 11001-3342-049- 2017- 00007-01, donde soy demandante y demandada Administradora Colombiana de Pensiones, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección ll, Subsección B, […], mediante el cual se revocó el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso referenciado, por el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D. C., de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018), por contener verdaderas vías de hecho y una violación de mis. derechos fundamentales consagrados en los artículos 2, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 23, 25, 26, 28, 29, 42, 46, 48, 49, 53, 54, 58, 83, 85, 90, 91, 93, 95, 121, 123, 124, 125, 209, 210, 228, 229, 230, 238 y demás normas concordantes y pertinentes de la Constitución Política de Colombia. 2.2.
Que por consiguiente, declare violados, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección ll, Subsección B, […], mis derechos fundamentales consagrados en los artículos 2, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 23, 25, 26, 28, 29, 42, 46, 48, 49, 53, 54, 58, 83, 85, 90, 91, 93, 95, 121, 123, 124, 125, 209, 210, 228, 229, 230, 238 y demás normas concordantes y pertinentes de la Constitución Política de Colombia. 2.3.
Que como consecuencia de lo anterior, como Juez Constitucional, decretando la ilegalidad del fallo de segunda instancia proferido el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (201 8), dentro del proceso administrativo No. 11001-3342-049- 2017-00007-01, donde soy demandante y demandada Administradora Colombiana de Pensiones, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección ll, Subsección B, […], mediante el cual se revocó el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso referenciado, por el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D. C., de fecha diecisiete (17) de Enero de dos mil dieciocho (2018), e imponga la obligación a los Magistrados […], a que se restablezcan mis derechos fundamentales. 2.4.
Corolario de lo anterior, se tomen las decisiones que en derecho correspondan, restableciendo mis derechos fundamentales consagrados en los artículos 2, 4, 5, 6, 12, 13, 15, m, 23, 25, 26, 28, 29, 42, 46, 48, 49, 53, 54, 58, 83, 85, 90, 91, 93, 95, 121, 123, 124, 125, 209, 210, 228, 229, 230, 238 y demás normas concordantes y pertinentes de la Constitución Política de Colombia. 2.5.
La decisión contenida en el fallo de tutela habrá de cumplirse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación personal del fallo de tutela aquí deprecado. 2. Hechos Del confuso escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala extrae los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 06046 del 14 de abril de 2003, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a la señora María Esterlin Puentes Díaz, quien, inconforme con el monto de la cuantía, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo en mención y que, en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.
El Juzgado 49 Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia proferida en curso de la audiencia inicial celebrada el 17 de enero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad entonces demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que, en providencia del 19 de septiembre de 2018, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora considera que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, para lo cual transcribió en su totalidad las sentencias que, a su parecer, le resultaban favorables y expuso que los magistrados demandados carecían de competencia para modificar las normas que regían la materia y aplicar retroactivamente las modificaciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se debían tener en cuenta las normas y jurisprudencia vigentes al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 3 de abril de 2019 (fls. 123 y 124, C. 1), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, (fls. 133 y 134, C. 1) por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, contestó la tutela y se opuso a las pretensiones de la misma, para lo cual expuso que la providencia proferida por ese Tribunal se acogió a las normas pertinentes y a la interpretación que a ellas corresponde, atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la Corte Constitucional. 2.2.
El Juez 49 Administrativo de Bogotá (fl. 140, C. 1), rindió el respectivo informe y señaló que si bien la decisión de primera instancia se fundó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, los magistrados en segunda instancia consideraron que el precedente aplicable era el expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C- 258 de 2013. 2.3.
Colpensiones (fls. 145 a 150, C. 1) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Señaló, además, que el tribunal accionado falló conforme a derecho, esto es, que se apoyó en las normas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, sin que se evidencie la configuración de los defectos alegados. 2.4.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. 3. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 9 de mayo de 2019 (fls. 151 a 154, C. 2), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora, teniendo en cuenta que la providencia atacada mediante la presente acción, se encuentra debidamente sustentada y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación del operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, toda vez que se ajustó al criterio determinado por la Corte Constitucional, por lo que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Puentes Díaz. 4.
Impugnación La señora Puentes Díaz impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 161 a 214, C. 2), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y citó jurisprudencia del Consejo de Estado anterior al 28 de agosto de 2018, en la cual, en casos similares, se accedió a las pretensiones de las demandas. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.
La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Esterlin Puentes Díaz. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela y, de ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, a fin de establecer si se configuraron los defectos invocados por la demandante.
Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante, al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de Colpensiones. 3. Análisis del caso Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en los defectos orgánico, procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes.
Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[14]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.
Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. 06046 del 14 de abril de 2003, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a la señora María Esterlin Puentes Díaz, quien, inconforme con el monto de la cuantía, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo en mención y que, en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.
Inconforme con lo anterior, la señora Puentes Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de dicho acto administrativo, controversia que culminó con la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por la señora Puentes Díaz radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado con anterioridad al 28 de agosto de 2018, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 19 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, señaló que (fls. 101 a 117, C. 1): En este orden de ideas, la Sala de Decisión para efectos de desatar controversias como la presente, adopta el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las precitadas sentencias en relación con la interpretación y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual el IBL no es un aspecto sometido a transición, pues se interpreta que los parámetros del régimen normativo anterior, llamados a ser aplicados de forma ultractiva son i) la edad, ii) el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y iii) el "monto", noción que se encuentra referida únicamente al porcentaje de la base salarial, pero que no hace parte integrante de esta.
Así las cosas, si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaban rnenos de 10 años para pensionarse, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falla para adquirir el derecho a la pensión, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo "si este fuera superior", entendiendo que esta expresión hace referencia al promedio obtenido, el cual deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En el caso de las personas a quienes para esa misma fecha les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la falta de regla especial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acude a la regla general del artículo 21 ibídem. Siguiendo la misma línea de interpretación del Máximo Tribunal Constitucional, debe entenderse que los factores que llamados a integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por transición son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, bien sea que se trate de las reglas específicas que sobre el IBL contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o de la regla general que establece su artículo 21, toda vez que la aplicación del régimen pensional anterior se encuentra referida solamente a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y tasa de reemplazo, mientras que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se encuentran sometidas a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, tal como lo dispone el inciso 20 del pluricitado artículo 36, interpretación que además es concordante con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual señala que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […].
Está probado que a la demandante se le reconoció derecho pensional con efectividad a partir del 21 de mayo de 2001. Así, partiendo de lo observado en el plenario, es pertinente advertir que la accionante cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma en materia pensional en el nivel territorial, a saber, el 30 de junio do 995, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 9 de agosto de 1944 y más de 15 años de servicios pues trabajó para el Fondo do Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales del 16 de enero de 1961 al 20 de mayo de 1967 y del 28 de enero de 1980 al 31 de diciembre de 1995 en la Contraloría de Bogotá. Así las cosas, atendiendo a que la actora acreditó las exigencias requeridas para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende siguiendo el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, que mientras lo relativo a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, se encuentran regulados por el régimen pensional anterior, la forma de liquidar dicha prestación se sujeta a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1982. Al respecto la Sala debe indicar que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición, solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación. Así las cosas, no le asiste razón al Juzgado de instancia cuando en su fallo accede a la reliquidación de la pensión de la accionante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, razón por la cual se impone para la Sala revocar la sentencia mencionada.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se apartó de lo decidido por esta Corporación, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa jurisprudencia para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C – 258 de 2013 y SU - 230 de 2015.
Estas razones se circunscriben al hecho de que dichas decisiones fueron proferidas por la Corte Constitucional y que la interpretación que la misma realizó respecto de determinado asunto resultaba vinculante por ser “prevalente en materia de interpretación de derechos fundamentales y de la Constitución en general” y a que el fundamento de las referidas sentencias fue el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, entre otros, para establecer que en la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones.
Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora María Esterlin Puentes Díaz, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional, acogiendo el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional.
En un caso similar al de la referencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de carácter laboral administrativo, incluidos los temas pensionales, se pronunció así: En primer lugar, se debe precisar que, la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al Ingreso Base de Liquidación (ibl) para la reliquidación de la pensión de jubilación objeto de controversia.
En segundo lugar, estima la Sala, como lo hizo en sentencia de 18 de junio de 2018[15], en la que resolvió sobre un asunto similar, «que si bien en sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985».
Por manera, que el Tribunal al optar por la regla aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en una norma de rango constitucional, como lo es el Acto Legislativo 1 de 2005, del cual no se avizora pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en la providencia de 4 de agosto de 2010, la Sala no evidencia en el caso la existencia de vulneración de derechos fundamentales como alega la accionante, pues la interpretación que acoge el demandado se encuentra en contexto con la norma superior.
Además expresó los argumentos necesarios por los cuales se apartaba del criterio jurisprudencial de esta Corporación, lo cual constituye el ejercicio del principio de autonomía judicial que impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»[16], situación que no se vislumbra en el presente asunto.
Así, debido a que a la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario cuestionado, no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues, como se indicó, ello iría en contra de las libertades propias del juez natural de la causa.
En tercer lugar, la Sala considera necesario precisar que si bien es cierto que por medio de sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, con ponencia del consejero de Estado doctor César Palomino Cortés[17], se sentó jurisprudencia con respecto al tema de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (como lo indicó el a quo), tal sentencia no es aplicable al caso concreto.
La no aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación al asunto bajo estudio, responde a que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que es objeto de análisis en este medio de amparo, fue dictada y notificada con anterioridad a la unificación de criterios respecto del ibl en materia de régimen de transición. En ese sentido, lo que corresponde es, como se dijo en precedencia, respetar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, pues argumentada y razonadamente decidió adoptar la posición de la Corte Constitucional frente al tema de los factores salariales en el régimen de pensiones especiales, que le sirvió de sustento para revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que, por lo demás, guarda armonía con lo dispuesto actualmente por el Consejo de Estado[18].
Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que no se configuró ninguno de los defectos o causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales alegados en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.
Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01500-00, M. P. William Hernández Gómez. [16] Corte Constitucional. Sentencia T-416 de 2016. [17] Sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01 demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [18] Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de noviembre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-02633-01(AC), C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.