IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo La Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, según el que solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.

Las razones de tal conclusión son las siguientes: (…) Si la UGPP estima que la decisión del Tribunal, a través de la cual se ordenó reconocer una pensión gracia a la señora Nevis del Carmen Arroyo Retamoza, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Así se habilitó en la Sentencia SU-427 de 2016. (…) En esa sentencia, la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho O SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

(Énfasis propio). (…) La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

(…) Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

(…) En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir -por estar en tiempo- para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. (…) Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia a la señora Nevis del Carmen Arroyo Retamoza.

Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO

20. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01607-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP en adelante– de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES La UGPP instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1. Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la decisión del 04 de septiembre de 2018 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR SALSA DE DECISIÓN No. 001, dentro del proceso contencioso administrativo Rad. 13001-33-33-013-2013-00308- 01, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable referente al reconocimiento y pago de una mesada pensional superior a la que realmente tenía derecho la causante, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se va a iniciar ante el H. CONSEJO DE ESTADO.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la Resolución No. RDP 10870 del 02 de abril de 2019, con la cual se dio cumplimiento al anterior fallo judicial, con el fin de evitar su inclusión en nómina y el consecuente pago de dineros (retroactivo, mesadas, indexación) de imposible retorno. Cuarto. Así mismo, consideramos que a la presente acción constitucional debe ser vinculada NEVIS DEL CARMEN ARROYO RETAMOZA, como beneficiaria de la pensión de jubilación Gracia, a quien las resultas de la actuación les pueden afectar de forma uniforme, debiendo ser partícipe de la relación jurídica substancial que acá se discute”[1]. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Nevis del Carmen Arroyo Retamoza demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos relacionados con la negativa del reconocimiento a la pensión gracia. 2.

En sentencia de 30 de junio de 2015, el Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones, porque consideró que la interesada no tenía derecho a la pensión gracia, debido a que, según lo dispuesto en la Sentencia C-489 de 2000, esta solo se otorga a quienes contaran con todos los requisitos legales para el 29 de diciembre de 1989. 3.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 4 de septiembre de 2018, revocó la providencia apelada, declaró la nulidad de los actos administrativos controvertidos y, consecuentemente, ordenó el reconocimiento de la pensión gracia, “en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 31 de octubre de 2009 a 31 de octubre de 2010”[2].

Fundamentó su decisión en que el juzgado no contempló el reciente precedente de unificación proferido por el Consejo de Estado “que por su carácter unificador representa un precedente vinculante para la jurisdicción Contencioso Administrativo”[3]. Al analizar la situación de la interesada bajo esa nueva postura se encontró que aquella sí cumplía con los requisitos de la pensión gracia. 4.

Mediante Resolución N° RDP010870 de 2 de abril de 2019, la UGPP reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a la señora Arroyo, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 3. Fundamentos de la acción 1. La entidad actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 1.

Sobre el defecto sustantivo: argumentó que el Tribunal interpretó indebidamente las Leyes 4 de 1966 y 5 de 1969, y el Decreto 1743 de 1966 relativos a la pensión de jubilación y las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 sobre la pensión gracia. Esto debido a que esta prestación no se rige por las leyes de la pensión de jubilación, “sencillamente porque no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador”[4].

Por consiguiente, aseveró que cuando las normas sobre la pensión gracia aluden al “último año de servicios” se refieren al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, debido a que a partir de ese momento al docente se le empieza a pagar lo correspondiente a esa pensión. En consecuencia, al ordenar que la pensión gracia se liquidara con base en el 75% de lo devengado el último año de servicios, se desconoció la naturaleza especial de esa pensión así como las normas que la gobiernan.

De otro lado, manifestó que el defecto sustantivo también se configura en razón a que no tuvo en consideración las normas sobre la prescripción trienal, según las que las mesadas pensionales prescriben si no se reclaman en un periodo de tres años. Por esto, consideró que se debió declarar la prescripción trienal de las mesadas anteriores al 29 de noviembre de 2007. 2.

Sobre el desconocimiento del precedente: argumentó que el Consejo de Estado pasó por alto la Sentencia T- 197 de 2008 de la Corte Constitucional y las proferidas por el Consejo de Estado en los procesos 0363-988, 2003-04394-01, 2003-01851-01, 8920-05, 2005- 04220-01, 2142-06, 2004-08909-00 y 2006-00771-00. Providencias en las que se estableció que la pensión gracia se liquida con los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado gracia. Añadió que si bien es posible apartarse del precedente, es imprescindible justificar el apartamiento.

Y aunque el Tribunal sostuvo que adoptaría la postura expuesta en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado, resaltó que en esa providencia no se estudia específicamente cómo liquidar la pensión gracia, pues los aspectos analizados son la vinculación del docente, la naturaleza de los recursos del situado fiscal y las normas que rigen a los fondos educativos regionales.

Asimismo, sostuvo que se desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-072 de 1994, C-230 de 1998, C- 198 de 1999, C-624 de 2003, C-916 de 2010, T-098 de 2005, T-932 de 2008, T- 217 de 2013 y T-456 de 2013 de las que se desprende que los jueces están obligados a declarar la prescripción trienal sobre “una obligación patrimonial más no del derecho, es decir, a partir de qué fecha se deberá reconocer el pago de sumas de dinero por concepto de un reconocimiento pensional”[5] 2.

Por otra parte, indicó que si bien es posible presentar el recurso especial de revisión, tal mecanismo no permite la suspensión provisional ni de la sentencia atacada y ni del acto administrativo de cumplimiento. Por consiguiente, no es una alternativa eficaz para solucionar un asunto urgente, como el presente en el que ya se profirió acto administrativo de cumplimiento al fallo y en el que una vez pagadas las mesadas no será posible su recuperación, en aplicación del principio de la buena fe que cobija a la interesada.

Hechos que demuestran la inminencia del perjuicio irremediable al erario público y al sistema pensional. Motivo por el que la tutela se presenta como mecanismo transitorio, con el fin de que se otorgue una protección transitoria que suspenda la sentencia reprochada y el acto administrativo proferido en cumplimiento al fallo en que se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia. 3.

Finalmente, manifestó que se incurrió en abuso del derecho, pues en virtud de la orden del Tribunal se reconoció una pensión gracia liquidada con todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio y sin aplicación de la prescripción trienal. 4. Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto de 26 de abril de 2019, se admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, se vinculó a Nevis del Carmen Arroyo Retamoza y al Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena y se ordenó notificar a la señora Arroyo a la dirección física aportada por la entidad accionante. 2.

La documentación remitida a Nevis del Carmen Arroyo Retamoza a efectos de notificarla fue devuelta, debido a que la dirección física a la que se remitió no existe. Por esto, y en razón a que no se cuenta con un correo electrónico de la pensionada, mediante auto de trámite, el Despacho sustanciador ordenó notificar a quien fungió como su apoderado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Todo con el fin de garantizar la notificación de la señora Arroyo. 4.3. Las partes no presentaron informe pronunciándose sobre los hechos narrados en el escrito de tutela[6]. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[7] y especiales[8] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico En consideración a los antecedentes expuestos corresponde a esta Sala, en primer lugar, determinar si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de la subsidiariedad. Y solo en caso de superar dicho análisis, podrá la Sala verificar si se configuran los defectos propuestos por la UGPP contra la providencia que se cuestiona a través de la presente acción de tutela. 4.

Requisito de subsidiariedad en asuntos en los que la UGPP cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Con base en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el solo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

La Corte Constitucional, en Sentencia SU-263 de 2015[9], precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[10] De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[11], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 5. Análisis del caso concreto 5.1.

La Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, según el que solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. Las razones de tal conclusión son las siguientes: 5.1.1.

Si la UGPP estima que la decisión del Tribunal, a través de la cual se ordenó reconocer una pensión gracia a la señora Nevis del Carmen Arroyo Retamoza, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Así se habilitó en la Sentencia SU-427 de 2016. En esa sentencia, la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho O SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

(Énfasis propio). La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir -por estar en tiempo- para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. 5.1.2. Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia a la señora Nevis del Carmen Arroyo Retamoza.

Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. 5.2. Resultado de lo dicho, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección AUSENTE CON EXCUSA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 31. [2] Folio 62. [3] Folio 54. [4] Folio 12. [5] Folio 24. [6] El Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena remitió copia íntegra del proceso ordinario, en medio digital. [7] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [8] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [9] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [10]Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.