ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Debida valoración de los medios de prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de 27 de septiembre de 2018, que denegó las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico.

(…) En la primera instancia la Sección Tercera de esta Corporación, consideró que el caso planteado y los argumentos vertidos por el tutelante no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, al no haberse identificado de manera razonable el defecto fáctico que supuestamente generó la vulneración alegada, por lo que resolvió rechazar la solicitud por improcedente.

(…) [L]a Sala encuentra que el señor [D.C.O.], solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales no solo gozan de respaldo constitucional (…), sino que han sido considerados de manera reiterada como un conjunto de garantías esenciales para asegurar la efectividad de los derechos de las personas en un Estado Social de Derecho.

(…) En estos términos, es claro que el asunto sometido a decisión del juez de tutela, sí tiene una especial relevancia. (…) [P]ara la Sala resulta así evidente que la administración en cabeza de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, no actuó en ejercicio de una facultad discrecional con el fin de relevar del encargo como Técnico Administrativo, código 367, grado 06 al [actor], sino en cumplimiento estricto de la ley que regula dichas situaciones administrativas, tal y como lo resolvió la autoridad tutelada.

(…) [Razón por la] que el defecto fáctico, a la luz de las exigencias para su procedibilidad, requiere que de forma nítida se aprecie que el funcionario judicial en contra de la evidencia probatoria, decida apartarse por completo de los hechos debidamente probados, para resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, situaciones que no se advierten en el asunto examinado.

(…) [En ese orden de ideas,] la Sala considera que no existió vulneración al derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justica por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. Por lo demás, tampoco se vislumbró el desconocimiento de los principios de primacía de la realidad sobre la forma y pro homine, ni del fenómeno de retrospectividad de la normatividad laboral mencionados por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01386-01(AC) Actor: DELVER COLLAZOS OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA El señor Delver Collazos Orozco, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas, pro homine y de retrospectividad de la norma en materia laboral. 1.

Pretensiones Solicita que, en protección de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la providencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento radicado 19001-33-31-005-2012-00290-01 y, en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo en los «términos y condiciones decididos por el Consejo de Estado». 1.2.

Hechos de la solicitud El accionante expone como hechos relevantes los siguientes: Por concurso de méritos fue inscrito en carrera administrativa, mediante Resolución No. 1671 de 13 de Abril de 1988, en el cargo de Ayudante, código 6025, grado 05; actualmente, se encuentra vinculado como empleado público en la Secretaría de Educación del departamento del Cauca.

Por su sobresaliente labor, fue encargado para desempeñar el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 06, en la Secretaría Departamental de Educación del Cauca, conforme a la Resolución 10699 de 2009. Las calificaciones en el desempeño de sus funciones fueron destacadas durante sus servicios prestados en el encargo. A través de la Resolución No. 02099 de 2012, suscrita por el Secretario de Educación, le fue revocado el encargo en el empleo de Técnico Administrativo, pero a su vez, fue encargado en el de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 08; contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, que fue negado mediante Resolución No. 04141 de 2012.

El 25 de julio de 2012 insistió en el recurso interpuesto, el que fue respondido por medio de oficio No. TH. S.G.P. No. 6232 de 5 de septiembre del mismo año, en el que la administración le señaló que no podía permanecer más de seis (6) meses en el encargo. La Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, sin que mediara convocatoria del concurso de méritos, dio por terminado el encargo, circunstancias que desmejoraron sus condiciones salariales, laborales, funcionales, razón por la cual instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la garantía de sus derechos.

El 28 de abril de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 02099-2012 que dio por terminado el encargo y, a título de restablecimiento, ordenó el reintegro al cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 6, en la planta del nivel central en la Secretaría de Educación del Cauca.

El Departamento del Cauca interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 27 de septiembre de 2018, que resolvió revocar la sentencia del a quo y negar las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante El señor Delver Collazos en la demanda de tutela señala que en la providencia del 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en un defecto fáctico al al inadvertir pruebas tales como i) su experiencia, el sobresaliente desempeño y su trayectoria en el empleo de Técnico Administrativo del cual fue encargado; ii) la ausencia de motivación del acto administrativo a través del cual le fue terminado el encargo; iii) certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, relacionada con las 150 autorizaciones de nombramientos en provisionalidad y en encargo para el empleo de Técnico Administrativo, durante el periodo comprendido entre el año 2012 y el mes de julio de 2014; y iv) la ausencia de convocatoria del concurso público de méritos para proveer el empleo que ostentaba en encargo. 1.4.

Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 9 de abril de 2019, que ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca como demandados y vincular al Juzgado 5º Administrativo de Popayán, al Departamento del Cauca –Secretaría de Educación Departamental y a la persona que actualmente ocupe el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 06, en la Secretaría de Educación mencionada, como terceros interesados en el resultado de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El apoderado del Departamento del Cauca –Secretaría de Educación y Cultura, informa[1] que conforme a las sentencias T-094 de 2013 y C-590 de 2005, el señor Delver Collazos Orozco no satisfizo las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, entre ellas i) que contaba con el recurso extraordinario de revisión, conforme al artículo 25 de la Ley 1437 de 2001; ii) que no cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se interpuso seis (6) meses después de haberse proferido la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, el 27 de septiembre de 2018.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare improcedente la acción de tutela promovida por el accionante. 1.5.2. Del Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, la juez Gloria Milena Paredes Rojas[2], aduce que las actuaciones adelantadas por ese despacho se surtieron observando las normas procesales pertinentes y la sentencia proferida fue dictada conforme a los preceptos legales.

Señala que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca de 27 de septiembre de 2018, fue notificada a las partes el 2 de octubre siguiente, quedando ejecutoriada el 5 del mismo mes y año, habiendo transcurrido más de 5 meses, sin que el actor hubiese acudido en tiempo en procura del restablecimiento de sus derechos fundamentales.

En razón de lo anterior, solicita se declare improcedente el mecanismo de amparo propuesto por el señor Delver Collazos Orozco. 1.5.3. Lo magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante providencia de 10 de mayo de 2019, declaró improcedente el amparo reclamado, por no encontrar satisfecho el requisito general de relevancia constitucional pues, una vez analizado el escrito de tutela, observó que la intención del accionante es emplear este mecanismo como una tercera instancia, al pretender rebatir la sentencia de 27 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Cauca con los mismos argumentos que previamente fueron analizados y resueltos por la autoridad demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 19001-33-33-005-2012-00290- 01.

De igual manera, encontró que en el escrito de tutela, el señor Delver Collazos Orozco se limitó a: 1) Mencionar quienes eran las partes y sus representantes; 2) Exponer la situación fáctica de la «terminación del encargo» que no es otra cosa que el relato de los hechos, en los cuales incluyó un extracto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y de las decisiones de las autoridades judiciales dentro del proceso mencionado; 3) Plantear las pretensiones; 4) Presentar «lo probado en el proceso» de nulidad y restablecimiento del derecho; y, 5) Copiar algunas consideraciones sobre la «causal de nulidad denominada desviación de poder» y «la violación de la norma superior por falsa motivación e infracción a las normas superiores en que debía fundarse el acto administrativo» Conforme a lo reseñado, señaló que en el escrito no se probó la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así como tampoco dirigió de forma concreta algún argumento en contra de la providencia judicial cuestionada.

En vista de lo anterior, la Sección Tercera concluyó que el accionante busca aplicar, en esta sede, la misma lógica jurídica que utilizó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de lo que da cuenta los escritos de la demanda y de la tutela que guardan una estructura y un orden casi idénticos, a lo que se agrega la ausencia de argumentos en el escrito de tutela que permitan probar o siquiera presumir la posible vulneración de derechos fundamentales, o la existencia de alguna de las causales de procedencia del amparo contra providencias judiciales.

En consecuencia y como argumento central de la decisión, considera que la discusión planteada en esta sede, carece de relevancia constitucional para entrar al estudio de fondo del defecto fáctico alegado, en tanto se constató que las pruebas supuestamente dejadas de valorar en el fallo tutelado, contrario a lo expresado por la accionante, no fueron individualizadas de forma explícita en el escrito de apelación del fallo de primera instancia por lo que limitarse sin más, a plantear el defecto mencionado sin demostrar la violación de derecho fundamental alguno no tiene justificación, de lo que resulta la improcedencia del amparo solicitado. 1.7.

Impugnación A folio 135, reposa el escrito suscrito por el señor Delver Collazos Orozco, en el que si bien señala que impugna la sentencia de 10 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera, -notificada el 30 del mismo mes y año-, no expone las razones que la sustentan. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[3], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de 27 de septiembre de 2018, que denegó las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[4], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[5], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[6] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[7] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[8] [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[9], situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido[10]; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.[11] En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».[12] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.4.

Requisitos de procedibilidad La Sala considera que la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito de inmediatez en razón a que la providencia contra la que se dirige data del 27 de septiembre de 2018, notificada el 2 de octubre siguiente, quedando ejecutoriada el 5 del mismo mes y año, mientras que el medio de amparo fue interpuesto el 5 de abril de 2019[13], es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término inmediato para discutir decisiones judiciales.

En ese sentido, se advierte satisfecho el requisito de subsidiariedad, pues esta solicitud de amparo se dirige contra el fallo que decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la primera instancia la Sección Tercera de esta Corporación, consideró que el caso planteado y los argumentos vertidos por el tutelante no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, al no haberse identificado de manera razonable el defecto fáctico que supuestamente generó la vulneración alegada, por lo que resolvió rechazar la solicitud por improcedente.

Al revisar los hechos del presente caso, la Sala encuentra que el señor Delver Collazos Orozco, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales no solo gozan de respaldo constitucional (arts. 29 y 229 CP), sino que han sido considerados de manera reiterada como un conjunto de garantías esenciales para asegurar la efectividad de los derechos de las personas en un Estado Social de Derecho.

Adicionalmente, en el presente caso, del relato en el escrito de tutela se puede advertir que se cuestiona la presunta omisión de una adecuada valoración probatoria dentro de un trámite judicial. En estos términos, es claro que el asunto sometido a decisión del juez de tutela, sí tiene una especial relevancia, por lo que es pertinente el examen de la sentencia cuestionada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Por lo demás, en el escrito de tutela se identifica razonablemente los hechos frente a los cuales se alega vulneración. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Hechos probados La Sala extrae del expediente de tutela, los siguientes hechos relevantes: Mediante el Decreto 167 de febrero de 1981, el Gobernador del Departamento del Cauca, nombró al señor Delver Collazos Orozco, en el cargo de Ayudante de la Delegación del Ministerio de Educación Nacional, código 6025, grado 04 (folios 28 y 29 expediente de tutela).

A través de la Resolución No. 1671 de 13 de abril de 1988, del Departamento Administrativo del Servicio Civil, inscribió en el escalafón de carrera administrativa al señor Delver Collazos Orozco (folio 45 expediente de tutela). Mediante la Resolución No. 5040-06-2009 de 12 de junio de 2009, la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, encargó al señor Delver Collazos Orozco en el empleo de Técnico Administrativo, código 367, grado, 06, de la planta global de cargos del Departamento del Cauca (folio 30 y 31 expediente de tutela).

El Secretario de Educación del Departamento del Cauca, en el artículo 4° de la Resolución 02099-04-2012 de 3 de abril de 2012, encargó al señor Delver Collazos Orozco en el empleo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 08, del nivel central de la planta global de cargos de esa secretaría (folios 49 y 50 expediente de tutela). Interpuesta la apelación por el señor Collazos en contra del anterior acto administrativo, la Secretaría de Educación a través de Resolución 04141-06- 2012 de 19 de junio de 2012, decide no reponerla con base en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 (folios 53 y 54 expediente de tutela).

El señor Delver Collazos a través de escrito de 25 de julio de 2012, insiste en presentar recurso de reposición contra la Resolución 04141-06- 2012 (folio 55 y 56 expediente de tutela), el que fue resuelto por la Secretaría de Educación del Cauca mediante oficio TH S.G.P. No. 6232 de 5 de septiembre de 2012, en el que se señala que el encargo como modalidad para suplir vacancias temporales de empleos de carrera, tiene un término de duración de seis (6) meses (folio 57 expediente de tutela).

El señor Delver Collazos Orozco a través de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Cauca -Secretaría de Educación, en la que solicitó, entre otras pretensiones, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 02099 de abril de 2012, por medio de la cual se termina su encargo, ii) Resolución No. 04141 de junio de 2012, por medio de la cual se confirmó la decisión anterior, iii) oficio TH-S.G.P. No. 6232 de 5 de septiembre de 2012 el cual niega los beneficios solicitados; a título de restablecimiento solicitó el reintegro al empleo que ostentaba en encargo y el pago de las diferencias salariales y prestacionales derivadas de su revocatoria (folios 14 a 26 expediente de tutela).

El Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, en sentencia de 28 de abril de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 02099-04-2012 en cuanto dio por terminado el encargo del señor Delver Collazos Orozco y de la Resolución 04141-06 del 19 de julio de 2012, así mismo ordenó al Departamento del Cauca -Secretaría de Educación el reintegro al cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 06 (folios 58 a 75 expediente de tutela).

La anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de sentencia de 27 de septiembre de 2018 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (folios 78 a 82 expediente de tutela). 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Esta Sala evidencia del escrito de tutela, que el accionante centra su reparo respecto de la decisión de la autoridad tutelada, en un presunto defecto fáctico por desestimar varias pruebas tales como i) la experiencia, el sobresaliente desempeño y trayectoria en el empleo de Técnico Administrativo del cual fue encargado; ii) la ausencia de motivación del acto administrativo a través del cual le fue terminado el encargo; iii) certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionada con 150 autorizaciones para efectuar nombramientos en provisionalidad y en encargo para el empleo de Técnico Administrativo durante el periodo comprendido entre el año 2012 y el mes de julio de 2014; y iv) la ausencia de concurso público de méritos para el empleo que ostentaba en encargo.

En vista de lo anterior, para esta Sala de decisión resulta relevante, precisar los aspectos pertinentes derivados de la legislación vigente y de la jurisprudencia en relación con la situación administrativa de encargo. 2.4.1. El encargo como sistema temporal de provisión de empleos de carrera administrativa El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala que los empleados de carrera tienen el derecho de ser encargados para proveer empleos de carrera administrativa, mientras sea convocado el respectivo concurso para su provisión definitiva, así: Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. (negrillas fuera del texto). […] Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-753 de 2008[14], manifestó que la provisionalidad y el encargo constituyen excepciones frente a la regla general de la provisión de cargos de carrera administrativa mediante concurso público, y se encuentran constitucionalmente justificadas, ya que la realización de un concurso de méritos para proveer un empleo vacante necesita de un tiempo para poder agotar las etapas, mientras que la función pública requiere, conforme al artículo 209 de la Constitución, continuidad, celeridad y eficacia. También sostuvo el carácter esencialmente temporal de dichos nombramientos, de manera que se impida que «los nombramientos provisionales en los cargos de carrera administrativa se prolonguen de manera indefinida, vulnerando de esta forma   el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, razón por la cual se deben establecer límites y condiciones para su utilización y rechazar las prórrogas injustificadas de los nombramientos provisionales, por cuanto tanto el nombramiento como la prórroga deben darse por razones estrictamente necesarias para la continuidad del servicio en la administración pública» (negrilla fuera del texto original).

El Consejo de Estado, en igual sentido ha manifestado que «en punto del nombramiento mediante encargo, debe decirse que el mismo, constituye una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total[15]». De igual manera, al resolver el punto respecto de la temporalidad de un empleo en encargo, definió que «cuando en los apartes demandados el Ejecutivo consagró un término de duración superior a seis (6) meses para la provisión temporal de empleos, excedió su potestad reglamentaria, en cuanto incluyó una disposición nueva no consignada en la normatividad que reglamenta, pues, como quedó demostrado, tanto en ésta, Decreto N° 790 de 2005, específicamente en su artículo 23, como en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el término fijado para tales designaciones es de seis (6) meses[16]». 2.4.2.

El Tribunal actuó conforme a las normas aplicables al caso A través de la presente acción constitucional, el señor Delver Collazos Orozco, cuestiona la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo del Cauca ante las decisiones tomadas en la sentencia de 27 de septiembre de 2018.

En dicha providencia, el Tribunal al revocar la decisión de primera instancia, se abstuvo de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, como consecuencia, de ordenar el reintegro pretendido, al encontrar que la figura del encargo obedece a una actuación esencialmente reglada y que encuentra sus límites en el ordenamiento legal, pues si bien los empleados inscritos en el escalafón de carrera gozan de tales prerrogativas, dicho derecho no es absoluto y se encuentra restringido al límite temporal impuesto por la ley[17], el cual no puede exceder de seis (6) meses.

Encontró que el señor Collazos, fue encargado mediante acto de 12 de junio de 2009, el que se dio por terminado el 03 de abril de 2012, situación administrativa que conforme a la ley no podía exceder el límite de los seis (6) meses, circunstancia que además le fue señalada por la administración mediante oficio TH S.G.P. No. 6232 de 5 de septiembre de 2012, argumentó que conforme a las normas señaladas resultaba suficiente para habilitar a la Secretaría de Educación del Departamento para poner fin al encargo dado el límite temporal previsto para su ejercicio.

Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta así evidente que la administración en cabeza de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, no actuó en ejercicio de una facultad discrecional con el fin de relevar del encargo como Técnico Administrativo, código 367, grado 06 al señor Delver Collazos, sino en cumplimiento estricto de la ley que regula dichas situaciones administrativas, tal y como lo resolvió la autoridad tutelada.

Cabe destacar que el encargo en el empleo de Técnico Administrativo, no le daba el derecho al accionante de permanecer indefinidamente en este, pues por naturaleza y definición el encargo es una forma temporal de proveer un empleo, de lo cual se desprende que no se estructura la vulneración al debido proceso alegada. Por lo demás se observa, que el defecto fáctico, a la luz de las exigencias para su procedibilidad, requiere que de forma nítida se aprecie que el funcionario judicial en contra de la evidencia probatoria, decida apartarse por completo de los hechos debidamente probados, para resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, situaciones que no se advierten en el asunto examinado. 3.

Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala considera que no existió vulneración al derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justica por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. Por lo demás, tampoco se vislumbró el desconocimiento de los principios de primacía de la realidad sobre la forma y pro homine, ni del fenómeno de retrospectividad de la normatividad laboral mencionados por el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Revocar la sentencia impugnada, proferida el 10 de mayo de 2019, por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar, se dispone: Denegar el amparo de tutela, solicitado por el señor Delver Collazos Orozco, conforme a la parte considerativa que antecede. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 96 a 99 cuaderno de tutela. [2] Folio 105 a 106 cuaderno de tutela. [3] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [4] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [6] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [8] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [10] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, en razón a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [11] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [12] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [13] Folio 83 expediente de tutela. [14] M. P. Jaime Araújo Rentería. [15] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, expediente 05001-23-31-000-2002- 0332901, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [16] CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, expediente 11001-03-25-000-00220- 01, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [17] Ley 909 de 2004 artículo 24 y Decreto 1227 de 2007 artículo 8° (vigente para la época de los hechos).