SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se registra el cambio de domicilio de una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga y la absorción de unas empresas de servicio público de transporte terrestre automotor de carga / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación La parte actora adujo que con ocasión de la expedición de la Resolución 208 de 2016, se trasgredió el Decreto 087 de 2011, respecto a las funciones de las Direcciones Territoriales; asimismo sostuvo que el acto administrativo no cumplió con las instrucciones impartidas por la Directora de Transporte y Tránsito, contenidas en el memorando 2012400214633 de 2012, mediante el cual se determinaron los requisitos para el cambio de domicilio de las empresas.

Por su parte, la sociedad La Nueva MC Transportes S.A.S. sostuvo que se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 17 Decreto 087 de 2011 y en el Memorando 2012000214633, sin embargo, puso de presente que la entidad actora omitió relacionar las actuaciones que se realizaron dentro del trámite administrativo. El Despacho pone de relieve que en la solicitud de suspensión provisional el ente demandante se limitó a transcribir el citado artículo 17 del Decreto 087 de 2011, sin presentar ningún argumento o sustento en relación a su presunta transgresión, lo que imposibilita el análisis respecto a la contradicción normativa entre el acto administrativo acusado y la norma supuestamente vulnerada.

En efecto, para que prospere la medida cautelar, en relación con la invocación de las normas que se consideran violadas, es necesario que del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, surja tal vulneración, ello en razón a que los conceptos y argumentos de la solicitud de suspensión, constituyen el marco en torno al cual debe resolverse dicha solicitud.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se registran el cambio de domicilio de una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga y la absorción de unas empresas de servicio público de transporte terrestre automotor de carga / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por cuanto no se allegaron las pruebas que permitan la confrontación de los actos acusados con las normas superiores invocadas [E]n cuanto al posible incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Dirección de Transporte y Tránsito a las Direcciones Territoriales del Ministerio de Transporte, en relación con el cambio de domicilio de las empresas de transporte, impartidas mediante Memorando 2012000214633 de 17 de noviembre de 2012 […] para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos enunciados en la disposición […], es necesario establecer el trámite administrativo surtido con anterioridad y de forma posterior a la expedición de la Resolución 208 de 2016 respecto de la empresa, el cual no fue anexado ni solicitado como prueba de la solicitud de la medida cautelar.

Por tanto, el Despacho carece de medios demostrativos que permitan determinar si con la decisión acusada se incumplieron las exigencias impartidas mediante el Memorando 2012000214633 de 17 de noviembre de 2012, suscrito por la Directora de Transporte y Transito del Ministerio de Transporte. Aunado a lo anterior, en los considerandos del acto demandado, se indicó que el Director Territorial de Antioquia envío el expediente de la empresa “Mundial Courier S.A.”, a la Dirección Territorial de Cundinamarca, para los fines pertinentes.

De conformidad con lo expuesto, en este momento procesal, no es procedente la suspensión provisional de la Resolución 208 de 9 de marzo de 2016. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se registran el cambio de domicilio de una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga y la absorción de unas empresas de servicio público de transporte terrestre automotor de carga / EMPRESAS DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE CARGA – La habilitación para operar es intransferible a cualquier título / FUSIÓN DE SOCIEDADES – Clases o tipos / ACUERDO DE FUSIÓN DE SOCIEDADES – Efectos / SOCIEDAD ABSORBENTE – Derechos / SOCIEDAD ABSORBENTE – Adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión / FUSIÓN POR CREACIÓN – Concepto / FUSIÓN POR ABSORCIÓN – Concepto / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior El ente demandante indicó que la Resolución 209 de 2016 desconoció lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 336 de 1996, norma según la cual la habilitación es intransferible a cualquier título y, por tanto, no se pueden celebrar o ejecutar actos que impliquen que la actividad transportadora sea desarrollada por persona diferente a la que inicialmente le fue concedida.

Agregó que la empresa “La Nueva MC Transportes S.A.S.” quedó como titular de los derechos emanados de la Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, siendo beneficiaria de la habilitación como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga. […] [E]n el caso concreto, se tiene que si bien el artículo 13 de la Ley 336 prohíbe transferir la habilitación para operar otorgada a una empresa de transporte público, al tratarse de una fusión, es necesario determinar, en el curso del proceso, si existió una transferencia de derechos o un mero cambio de titularidad del beneficiario del derecho en virtud de estipulación comercial previamente citada.

En consecuencia, de la confrontación inicial entre el acto administrativo demandado y las disposiciones del Estatuto General de Transporte y el Código de Comercio, el Despacho considera que no se encuentra demostrada la contradicción o infracción del ordenamiento jurídico superior por parte del acto acusado. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se registran el cambio de domicilio de una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga y la absorción de unas empresas de servicio público de transporte terrestre automotor de carga / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque la determinación de la ausencia de la autorización por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte para la fusión requiere surtir el debate probatorio [E]n lo que respecta a la ausencia de la autorización que la Superintendencia de Puertos y Transportes debía otorgar al proceso de fusión de las empresas “Mundial Courier S.A.” y “Fénix Internacional Consulting S.A.S.” por parte de “La Nueva MC Transportes S.A.S.”, es necesario surtir el debate probatorio correspondiente para determinar cuáles de estas sociedades se encontraban sometidas a la vigilancia y control de la mencionada superintendencia, así como establecer si dicha autorización efectivamente se surtió dentro del trámite administrativo, toda vez que la entidad actora no aportó ningún medio demostrativo en tal sentido.

MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000- 2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00581-00 Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE – LA NUEVA MC TRANSPORTES S.A.S Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: REGISTRO DE CAMBIO DE DOMICILIO DE EMPRESA DE TRANSPORTE PÚBLICO.

REGISTRO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE EMPRESA DE SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE CARGA. HABILITACIÓN PARA EL SERVICIO PÚBLICO DE CARGA AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la petición de suspensión provisional de las Resoluciones 208 y 209 del 9 de marzo de 2016, expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La Nación – Ministerio de Transporte, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de Resoluciones 208 y 209 del 9 de marzo de 2016, expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, por medio de las cuales se registró el cambio de domicilio de la empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga “Mundial Courier S.A.” y se registró la fusión por absorción de las empresas “Mundial Courier S.A.” y “Fénix Internacional Consulting S.A.S.”, respectivamente.

I.1.2. La entidad actora indicó que la Dirección Territorial de Antioquia, mediante Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, concedió a “Mundial Courier S.A.” la habilitación y permiso para operar como empresa de transporte público terrestre automotor de carga. Posteriormente, la empresa “MC Transportes S.A.S.” absorbió a las sociedades “Fénix Internacional Consulting S.A.S.” y “Mundial Courier S.A.” en liquidación, lo que se materializó a través de la escritura pública No. 5063 de 11 de septiembre de 2015.

I.1.3. Adujo que la Dirección Territorial de Cundinamarca, mediante Resolución 208 de 9 de marzo de 2016, reconoció a la empresa “Mundial Courier S.A.” el cambio de domicilio de la Dirección Territorial de Antioquia a la de Cundinamarca; decisión que fue notificada personalmente a la representante legal de la empresa “La Nueva MC Transportes S.A.S.” I.1.4.

Puso de presente que en la misma fecha y sin que se hubiera ejecutoriado la Resolución 208 de 2016, dicha Dirección Territorial expidió la Resolución 209, a través de la cual i) reconoció la fusión por absorción de las empresas “Mundial Courier S.A.” y “Fénix Internacional Consulting S.A.S.” por parte de “La Nueva MC Transportes S.A.S.” y ii) resolvió que “La Nueva MC Transportes S.A.S.” “quedara como titular de la totalidad de los activos de las empresas absorbidas así como también de los derechos emanados de la Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, siendo beneficiara de la habilitación como empresa de servicios públicos de transporte terrestre automotor de carga (…)”.

I.1.5. Manifestó que, de conformidad con el Concepto MT - No. 2016134010133 de 23 de junio de 2016 de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Transporte, la habilitación como empresa de servicios públicos de transporte terrestre automotor de carga de las sociedades absorbidas, no se transfiere a la absorbente; de tal forma que esta debe estar debidamente constituida y habilitada para prestar el servicio público de carga.

Agregó que, aunado a lo anterior, la absorción debía ser informada al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte. I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. En escrito separado de la demanda[1], la parte actora solicitó suspender los efectos jurídicos derivados de las Resoluciones 208 y 209 de 9 de marzo de 2016, expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, con fundamento en los siguientes argumentos: I.2.2.

Adujo que con la Resolución 208 de 2016, se trasgredió el Decreto 087 de 2011, respecto a las funciones de las Direcciones Territoriales dentro de su jurisdicción. Asimismo, sostuvo que el acto administrativo no cumplió con las instrucciones impartidas por la Directora de Transporte y Tránsito, a través del memorando 2012400214633 de 2012, mediante el cual se determinaron los requisitos para el cambio de domicilio de las empresas.

I.2.3. Indicó que la Resolución 209 de 2016 desconoció lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 336 de 1996, que establece que la habilitación es intransferible a cualquier título y, por tanto, no podrán celebrarse o ejecutarse actos que impliquen que la actividad transportadora sea desarrollada por persona diferente a la que inicialmente le fue concedida.

I.2.4. Agregó que el acto administrativo omitió aplicar la Circular Externa 000001 del 19 de enero de 2010, en la cual se determina que previamente a la “solemnización” y registro de los procesos de transformación, fusión o escisión de las empresas sometidas a vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se debe contar con la autorización de esta última.

I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la sociedad “La Nueva MC Transportes S.A.S.”[2] I.3.2. La sociedad La Nueva MC Transportes S.A.S., a través de apoderado judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar[3] y solicitó no acceder a la misma, toda vez que consideró que la petición carece de argumentación y no se encuentra demostrada la supuesta vulneración de normas superiores.

I.3.2.1. Indicó que la entidad actora omitió relacionar las actuaciones que se realizaron dentro del trámite administrativo y resaltó que en los considerandos de la Resolución 208 de 2016, se relaciona el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 087 de 2011 y el memorando 2012000214633. I.3.2.2. Puso de presente que el artículo 172 del Código de Comercio establece que habrá fusión cuando una o más sociedad se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra, la cual adquiere los derechos y obligaciones de las sociedad disueltas; lo que implica que no se crea una nueva persona jurídica sino que las sociedades disueltas, se integran a otra ya existente.

I.3.2.3. Consideró que al darse la fusión por ministerio de la ley y cumplirse con las formalidades establecidas en la misma, no es dable a la autoridad administrativa exigir requisitos adicionales o “suponer que dicho procedimiento conlleva una venta y/o actividad mercantil de enajenación de bienes”. I.3.2.4. Respecto a la autorización previa de la fusión por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes, sostuvo que al tratarse de tres sociedades fusionadas, dos comerciales y una de transportes, la autorización debía ser expedida por la Superintendencia de Sociedades.

I.3.2.5. Finalmente, solicito que se requiera al Ministerio de Transporte para que, de manera temporal, ordene el registro de los actos administrativos demandados en el registro nacional de transportadores de carga. II. CONSIDERACIONES II.1. Actos administrativos acusados Corresponde a las Resoluciones 208 y 209 de 9 de marzo de 2016, expedidas por la Directora Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, cuyo tenor es el siguiente: “RESOLUCIÓN No. 208 DE 2016 (09 de Marzo de 2016) “Por la cual se registra el cambio de domicilio de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ANTIOQUIA – Sede Medellín, a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA – Sede Bogotá D.C., de la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga, denominada MUNDIAL COURIER S.A., identificada con el Nit. 811.001.692-3”.

LA DIRECTORA TERRITORIAL CUNDINAMARCA En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el Decreto 087 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, expedida por la Dirección Territorial de Antioquia, otorgó habilitación como empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga, denominada MUNDIAL COURIER S.A. […]. Que mediante radicado 2015-321-0639502 del 04/11/15, el representante legal de la empresa MUNDIAL COURIER S.A. […], solicita al Ministerio de Transporte, la actualización de datos en el registro de transporte público de transporte terrestre automotor de carga.

Que el Director Territorial de Antioquia, según Memorando 2016-305- 0000523 del 09/03/16, informa a la Directora Territorial de Cundinamarca sobre el envío del expediente de la empresa MUNDIAL COURIER S.A. […], para los fines pertinentes. Que en virtud de lo expuesto se hace necesario registrar el cambio de domicilio de la empresa MUNDIAL COURIER S.A. […].

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer el cambio de domicilio de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ANTIOQUIA – Sede Medellín, a la DIRECCIÓN TERRITORIAL CUNDINAMARCA – Sede Bogotá D.C., de la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga, denominada MUNDIAL COURIER S.A. […]. […]”. “RESOLUCIÓN No. 209 DE 2016 (09 de Marzo de 2016) “Por la cual se registra la fusión por absorción de las empresas MUNDIAL COURIER S.A., identificada con el Nit. 811.001.692-3 de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga, y FÉNIX INTERNACIONAL CONSULTING S.A.S.; las cuales quedan absorbidas por la empresa LA NUEVA MC TRANPORTES S.A.S. identificada con el Nit. 900.333.586-8”.

LA DIRECTORA TERRITORIAL CUNDINAMARCA En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el Decreto 087 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, expedida por la Dirección Territorial de Antioquia, se otorgó habilitación como empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga, denominada MUNDIAL COURIER S.A. […]. Que por documento privado de la asamblea de accionistas del 14 de enero de 2010 […], se constituyó la sociedad comercial denominada LA NUEVA MC TRANSPORTES S.A.S. Que mediante radicado MT-2015-321-0639502 del 04/11/15, el representante legal de la empresa LA NUEVA MC TRANSPORTES S.A.S., aporta certificación de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá con fecha 03 de noviembre de 2015, con certificación de protocolización de la escritura pública No. 5063 […], que registra (sic) la sociedad de la referencia (Absorbente), absorbe mediante fusión a las sociedades FENIX INTERNACIONAL CONSULTING S.A.S. y MUNDIAL COURIER S.A., en liquidación (Absorbidas) las cuales se disuelven sin liquidarse.

Que la sociedad de la referencia no ha inscrito el acto administrativo que lo habilita para prestar el servicio público de transporte automotor en la modalidad de carga; y solicitó a este despacho se sirvan actualizar los datos mediante la promulgación del acto administrativo correspondiente. Que la empresa LA NUEVA MC TRANSPORTES S.A.S., quedará como titular de la totalidad de los activos de las empresas absorbidas, así como también de los derechos emanados de la Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, siendo beneficiaria de la habilitación como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga, subsistiendo las condiciones que dieron origen a su habitación (sic).

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer la fusión por absorción de las empresas MUNDIAL COURIER S.A., identificada con el Nit. 811.001.692-3 de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga, y FÉNIX INTERNACIONAL CONSULTING S.A.S.; las cuales quedan absorbidas por la empresa LA NUEVA MC TRANPORTES S.A.S. identificada con el Nit. 900.333.586-8.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Que la empresa LA NUEVA MC TRANPORTES S.A.S. identificada con el Nit. 900.333.586-8, quedará como titular de la totalidad de los activos de las empresas absorbidas, así como también de los derechos emanados de la Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, siendo beneficiaria de la habilitación como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga, subsistiendo las condiciones que dieron origen a su habitación (sic). […]”.

II.2. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de la demanda, la parte actora elevó los siguientes cargos de violación: II.2.1. Violación de normas de rango legal A juicio de la parte actora, con la expedición de la Resolución 208 de 2016, se trasgredió el Decreto 087 de 2011, respecto a las funciones de las Direcciones Territoriales.

Sostuvo que el acto administrativo no cumplió con las instrucciones impartidas por la Directora de Transporte y Tránsito, contenidas en el memorando 2012400214633 de 2012, mediante el cual se determinaron los requisitos para cambio de domicilio de las empresas. En relación con la Resolución 209 de 2016, adujo que desconoció lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 336 de 1996, norma según la cual la habilitación de las empresas de carga es intransferible a cualquier título y, por tanto, los beneficiarios de la misma no pueden celebrar o ejecutar actos que impliquen que la actividad transportadora sea desarrollada por persona diferente a la que inicialmente le fue concedida.

Consideró que, de acuerdo con el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, es posible la fusión por absorción de empresas habilitadas para prestar el servicio público de transporte de cargo, pero ello no genera la transferencia de la habilitación de la absorbida a la absorbente. Por tanto, puso de presente que la absorbente debe estar debidamente constituida y habilitada para prestar dicho servicio.

Finalmente, agregó que el acto administrativo omitió aplicar la Circular Externa 000001 del 19 de enero de 2010, en la cual se determina que, previamente a solemnizar y registrar de los procesos de transformación, fusión o escisión de las empresas sometidas a vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se debe contar con la autorización de esta última entidad.

II.2.2. Falta de competencia La entidad actora adujo que la Dirección Territorial de Cundinamarca desconoció el ámbito de su jurisdicción, toda vez que no existía inscripción del cambio de domicilio ante la Cámara de Comercio, y anotó que se profirió la Resolución 209 de 2016, sin que se encontrara en firme la Resolución 208 del mismo año. Indicó que el Superintendente pretende reglamentar el Decreto Ley 356 de 1994, para lo cual solo está facultado el Presidente de la República.

II.2.3. Falsa motivación En criterio del Ministerio demandante, la motivación de los actos demandados “adolece de veracidad por que (sic) los hechos fueron apreciados de una forma equivocada o no existieron y tampoco concuerdan con la realidad fáctica”. II.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.3.1. Sobre la finalidad[4] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[5].

II.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[6]. II.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

II.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[7] II.3.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[8].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

II.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[9] (Negrillas fuera del texto).

II.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: « […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[10](Negrillas no son del texto).

II.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[11], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[12] y siguientes del CPACA.

II.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[13] II.4.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[14]. II.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[15], citado anteriormente, ha señalado que: « […] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

II.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[16], en el cual subrayó lo siguiente: « […] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) ».

II.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

II.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

II.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”[17].

II.5. El caso concreto La parte actora solicitó la suspensión de la Resolución 208 del 9 de marzo de 2016, por medio de la cual se registró el cambio de domicilio de la empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga “Mundial Courier S.A.”; y de la Resolución 209 del 9 de marzo de 2016, por la cual se registró la fusión por absorción de las empresas “Mundial Courier S.A.” y “Fénix Internacional Consulting S.A.S.”, por parte de “La Nueva MC Transportes S.A.S.”, ambas expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte.

De conformidad con los argumentos expuestos por el demandante, en el acápite de la solicitud de la medida cautelar, el Despacho procede a resolver cada uno de ellos. II.5.1. Transgresión del artículo 17 del Decreto 087 de 2011 y del memorando 2012400214633 de 2012 de la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio del Transporte La parte actora adujo que con ocasión de la expedición de la Resolución 208 de 2016, se trasgredió el Decreto 087 de 2011, respecto a las funciones de las Direcciones Territoriales; asimismo sostuvo que el acto administrativo no cumplió con las instrucciones impartidas por la Directora de Transporte y Tránsito, contenidas en el memorando 2012400214633 de 2012, mediante el cual se determinaron los requisitos para el cambio de domicilio de las empresas.

Por su parte, la sociedad La Nueva MC Transportes S.A.S. sostuvo que se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 17 Decreto 087 de 2011[18] y en el Memorando 2012000214633, sin embargo, puso de presente que la entidad actora omitió relacionar las actuaciones que se realizaron dentro del trámite administrativo. El Despacho pone de relieve que en la solicitud de suspensión provisional el ente demandante se limitó a transcribir el citado artículo 17 del Decreto 087 de 2011, sin presentar ningún argumento o sustento en relación a su presunta transgresión, lo que imposibilita el análisis respecto a la contradicción normativa entre el acto administrativo acusado y la norma supuestamente vulnerada.

En efecto, para que prospere la medida cautelar, en relación con la invocación de las normas que se consideran violadas, es necesario que del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas[19], surja tal vulneración, ello en razón a que los conceptos y argumentos de la solicitud de suspensión, constituyen el marco en torno al cual debe resolverse dicha solicitud.

En este mismo sentido se resalta que, conforme con el principio de justicia rogado, aplicable a los procesos declarativos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en los términos del artículo 229 del CPACA[20], la medida cautelar debe estar debidamente sustentada para que sea procedente su decreto. De otra parte y, en cuanto al posible incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Dirección de Transporte y Tránsito a las Direcciones Territoriales del Ministerio de Transporte, en relación con el cambio de domicilio de las empresas de transporte, impartidas mediante Memorando 2012000214633 de 17 de noviembre de 2012, se tiene que este último acto establece lo siguiente: “IX.

CAMBIO DE DOMICILIO DE LAS EMPRESAS Las empresas interesadas en el cambio de domicilio, previa inscripción del Acta de Registro en la Cámara de Comercio y los trámites pertinentes ante esta entidad, allegarán a la Dirección Territorial: 1.- Una solicitud anexando el Certificado de Cámara de Comercio o su equivalente para las Cooperativas, con una vigencia no superior a treinta (30) días. 2.- En el evento que el cambio de domicilio de la empresa, se realice dentro de la jurisdicción de la misma Dirección Territorial, esta procederá a registrarlo en el Sistema Galeón o SIIMT y comunicará a la Superintendencia de Puertos y Transporte. 3.- En caso que el cambio de domicilio de la empresa, afecte a otra Dirección Territorial: • La Dirección Territorial donde reposan los expedientes, remitirá la carpeta con todo el historial foliado. • La Dirección Territorial de recibo, expedirá el acto administrativo mediante el cual oficializa el cambio de domicilio y procederá a registrarlo en el Sistema Galeón SIIMT, comunicando a la Superintendencia de Puertos y Transporte lo actuado.

Las Direcciones Territoriales involucradas levantarán un acta de recibo de los documentos remitidos […]”. El Despacho resalta que para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos enunciados en la disposición transcrita, es necesario establecer el trámite administrativo surtido con anterioridad y de forma posterior a la expedición de la Resolución 208 de 2016 respecto de la empresa, el cual no fue anexado ni solicitado como prueba de la solicitud de la medida cautelar.

Por tanto, el Despacho carece de medios demostrativos que permitan determinar si con la decisión acusada se incumplieron las exigencias impartidas mediante el Memorando 2012000214633 de 17 de noviembre de 2012, suscrito por la Directora de Transporte y Transito del Ministerio de Transporte. Aunado a lo anterior, en los considerandos del acto demandado, se indicó que el Director Territorial de Antioquia envío el expediente de la empresa “Mundial Courier S.A.”, a la Dirección Territorial de Cundinamarca, para los fines pertinentes.

De conformidad con lo expuesto, en este momento procesal, no es procedente la suspensión provisional de la Resolución 208 de 9 de marzo de 2016. II.5.2. Desconocimiento del artículo 13 de la Ley 336 de 1996 y de la Circular Externa 000001 de 19 de 2010 El ente demandante indicó que la Resolución 209 de 2016 desconoció lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 336 de 1996, norma según la cual la habilitación es intransferible a cualquier título y, por tanto, no se pueden celebrar o ejecutar actos que impliquen que la actividad transportadora sea desarrollada por persona diferente a la que inicialmente le fue concedida.

Agregó que la empresa “La Nueva MC Transportes S.A.S.” quedó como titular de los derechos emanados de la Resolución 323 del 29 de mayo de 2002, siendo beneficiaria de la habilitación como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga. De igual forma, consideró que se omitió aplicar la Circular Externa 000001 del 19 de enero de 2010, en la cual se determina que, previamente a solemnizar y registrar los procesos de transformación, fusión o escisión de las empresas sometidas a vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se debe contar con la autorización de esta última entidad.

Al respecto, la sociedad demandada puso de presente que el artículo 172 del Código de Comercio establece que habrá fusión cuando una o más sociedad se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra, la cual adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas; lo que implica que no se crea una nueva persona jurídica sino que las sociedades disueltas, se integran a otra ya existente.

Agregó que la autoridad administrativa no puede exigir requisitos adicionales o “suponer que dicho procedimiento conlleva una venta y/o actividad mercantil de enajenación de bienes”. Respecto a la autorización previa de la fusión por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes, sostuvo que al tratarse de tres sociedades fusionadas, dos comerciales y una de transportes, la autorización debía ser expedida por la Superintendencia de Sociedades.

El artículo 13 de la Ley 336 de 1996[21], en relación con la habilitación para operar de las empresas de transporte, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 13. La habilitación es intransferible a cualquier título. En consecuencia, los beneficiarios de la misma no podrán celebrar o ejecutar acto alguno que, de cualquier manera, implique que la actividad transportadora se desarrolle por persona diferente a la que inicialmente le fue concedida, salvo los derechos sucesorales”.

De otro lado, respecto a la fusión, el artículo 172 del Código de Comercio establece que “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”. Asimismo determina que la sociedad absorbente adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. Lo anterior es reiterado por el artículo 178 ibídem, el cual prevé que en virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.

Ahora bien, el Despacho pone de presente que existen dos tipos de fusión, a saber: fusión por creación y fusión por absorción, la cual resulta de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente[22] y en ambos eventos, de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio, la sociedad absorbente adquiere los derechos y obligaciones de la persona jurídica absorbida.

Así lo ha señalado la Corte Constitucional: “El Código de Comercio en su artículo 172 contempla tales modalidades de fusión, la fusión por absorción que tiene lugar tiene lugar cuando una o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra ya existente y la fusión por creación cuando una o más sociedades se disuelven para crear una nueva.

La primera modalidad no implica el nacimiento de una nueva sociedad a la vida jurídica, pues simplemente las entidades que se disuelven se integran en una persona jurídica que ya existía, mientras que la segunda modalidad supone la desaparición del mundo jurídico las sociedades disueltas y su subrogación por una persona jurídica nueva.

En ambos eventos, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas (art. 178 del C. Co.)”. Por tanto, en el caso concreto, se tiene que si bien el artículo 13 de la Ley 336 prohíbe transferir la habilitación para operar otorgada a una empresa de transporte público, al tratarse de una fusión, es necesario determinar, en el curso del proceso, si existió una transferencia de derechos o un mero cambio de titularidad del beneficiario del derecho en virtud de estipulación comercial previamente citada.

En consecuencia, de la confrontación inicial entre el acto administrativo demandado y las disposiciones del Estatuto General de Transporte y el Código de Comercio, el Despacho considera que no se encuentra demostrada la contradicción o infracción del ordenamiento jurídico superior por parte del acto acusado. De igual forma, en lo que respecta a la ausencia de la autorización que la Superintendencia de Puertos y Transportes debía otorgar al proceso de fusión de las empresas “Mundial Courier S.A.” y “Fénix Internacional Consulting S.A.S.” por parte de “La Nueva MC Transportes S.A.S.”, es necesario surtir el debate probatorio correspondiente para determinar cuáles de estas sociedades se encontraban sometidas a la vigilancia y control de la mencionada superintendencia, así como establecer si dicha autorización efectivamente se surtió dentro del trámite administrativo, toda vez que la entidad actora no aportó ningún medio demostrativo en tal sentido.

Por las razones expuestas, el Despacho considera improcedente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada y, en consecuencia, se denegará la misma. Finalmente, respecto a la solicitud de la sociedad demandada para que se requiera al Ministerio de Transporte que ordene, de manera temporal, el registro de los actos administrativos demandados en el registro nacional de transportadores de carga; el Despacho considera que la petición desborda la competencia que se tiene en relación con la decisión de la medida cautelar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la medida cautelar consistente en la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 208 y 209 de 9 de marzo de 2016, expedidas por la Directora Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, por las razones expuestas en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 al 5 cuaderno de medida cautelar [2] Folio 15 del cuaderno de medida cautelar [3] Folios 21 al 29 del cuaderno de medida cautelar [4] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [5] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [6] Constitución Política, artículo 238. [7] Artículo 230 del CPACA [8] Artículo 229 del CPACA [9] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [11] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [12] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [13] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [14] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [17] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [18] “ARTÍCULO 17.

DIRECCIONES TERRITORIALES. Son funciones de las Direcciones Territoriales, las siguientes: 17.1. Ejecutar en el ámbito de su jurisdicción las políticas, planes, y programas aprobados por el Ministerio, relacionados con el transporte y tránsito terrestre automotor y adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento. 17.2. Desarrollar en coordinación con las entidades adscritas que tengan funciones de tránsito o delegadas en materia de transporte, las políticas generales fijadas por el Ministerio en el territorio de su jurisdicción. 17.3.

Ejecutar en el ámbito de su jurisdicción las políticas, planes, y programas, que se establezcan para la descentralización de las funciones relacionadas con el transporte y tránsito terrestre automotor. 17.4 <Numeral derogado por el artículo 4 del Decreto 2189 de 2016> 17.5. Llevar el registro de las rutas y horarios, que tengan origen y destino dentro de su jurisdicción, de acuerdo con la reglamentación que para este efecto se expida, cuando exista régimen de libertad en el servicio. 17.6.

Otorgar, negar, modificar y revocar la habilitación a las empresas de transporte terrestre automotor de: Pasajeros, carga, mixto, turismo y especial, por carretera que tengan sede principal en su jurisdicción. 17.7 <Numeral modificado por el artículo 3 del Decreto 2189 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Expedir, modificar o cancelar las tarjetas de operación para los vehículos vinculados a las empresas de transporte, de acuerdo con la capacidad asignada para los nuevos servicios. 17.8.

Mantener actualizado el sistema de información sobre los fondos de reposición constituidos. 17.9. Expedir los registros relacionados con transporte de mercancías peligrosas. 17.10. Expedir las planillas de viaje ocasional, los certificados de capacitación a los Centros de Enseñanza Automovilística, las licencias de instructor y las tarjetas de servicios para vehículos de enseñanza. 17.11.

Asesorar y supervisar a las autoridades regionales de su jurisdicción en lo relacionado con los trámites delegados en materia de transporte y tránsito, de conformidad con las normas legales vigentes. 17.12. Controlar, evaluar y hacer el seguimiento de los planes y proyectos a su cargo. 17.13. Las demás que le sean asignadas. 17.14 <Numeral adicionado por el artículo 7 del Decreto 198 de 2013.

El nuevo texto es el siguiente:> Expedir los certificados de habilitación y/o autorizaciones de los vehículos para la prestación de los servicios de transporte internacional de carga y pasajeros, de acuerdo con la normatividad internacional existente en los acuerdos y convenios de los cuales hace parte Colombia.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Decreto 4464 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El Ministro de Transporte por acto administrativo, podrá asignar algunas de las anteriores funciones de una Dirección Territorial a otra, por la facilidad geográfica o cuando se presenten circunstancias relacionadas con el acceso a la prestación del servicio público que así lo ameriten”. [19] Artículo 231 del CPACA. [20] “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. [21] “Estatuto General De Transporte”. [22] Gabino Pinzón. Sociedades mercantiles. Teoría General, Bogotá, Ed. Temís, 5º edición, Vol. 1, p, 305.