ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO - Hecho no probado / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Principio iura novit curia / CAUSA PETENDI Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Aplicación / FALLO INCONGRUENTE - Configuración SÍNTESIS DEL CASO: La señora (…) trabajó durante más de 15 años como secretaria de la alcaldía del municipio de San José de Cúcuta, oficio que le ocasionó la lesión del túnel carpiano en sus manos, enfermedad de origen profesional por la que acudió al Instituto de Seguros Sociales, para la época E.S.E. Francisco de Paula Santander (…) El cirujano plástico de la institución prescribió como tratamiento la intervención quirúrgica en ambas manos, sin practicarle exámenes preoperatorios indispensables; además, no era el especialista idóneo para manejar el caso, hechos que evidencian, a juicio de los actores, la “falla en el servicio médico quirúrgico” por parte de las entidades demandadas COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - De conocer recurso de apelación / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En razón a la naturaleza del asunto El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEMANDA EN TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna La cirugía de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño ocurrió el 1 de junio de 2004, según consta en la copia de la historia clínica de la paciente y la demanda fue presentada el 4 de agosto de 2005, por lo que esto se hizo dentro del término previsto, de conformidad con lo normado en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditado / CONCEPTO DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En el presente asunto se tiene que los demandantes fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimados en la causa por activa a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, por ser la persona que fue sometida a la cirugía y a Jhonnier Andrés Moreno Duarte como su hijo, a través de la copia de la historia clínica y del registro civil de nacimiento (…) A la E.S.E. Hospital Francisco de Paula Santander y al Instituto de Seguros Sociales en liquidación se les ha endilgado responsabilidad por la supuesta falla en la prestación del servicio de salud a la señora Duarte Niño, toda vez que se le practicó una cirugía por parte de un médico no especializado en la materia y porque se omitió la práctica de exámenes preoperatorios.

En ese sentido, se observa que respecto de estas entidades se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho DAÑO ANTIJURÍDICO - pérdida de la capacidad laboral / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander emitió el dictamen para calificación de pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, en el cual concluyó que se trataba de una enfermedad profesional y que el porcentaje total de pérdida de la capacidad laboral era del 66.30% (…) Quedó probado, con la copia de la historia clínica de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, que esta sufría síndrome de túnel carpiano bilateral, motivo por el cual fue operada el 1 de junio de 2004 y que, como complicación adicional, desarrolló síndrome doloroso regional complejo en miembro superior izquierdo y fue calificada con la pérdida del 66.30% de la capacidad laboral APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO QUIRÚRGICO - Inexistente / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APELANTE ÚNICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [E]n aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria (…) corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, lo que no puede confundirse con la modificación de la causa petendi, es decir, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión (…) la Sala advierte que las pretensiones de la demanda y la actividad probatoria en el presente caso estuvieron dirigidas expresamente a obtener la indemnización de perjuicios como consecuencia de la supuesta “falla en el servicio quirúrgico”, por cuanto las entidades demandadas le practicaron a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño una cirugía de manera incorrecta, toda vez que fue realizada por parte de un galeno que no estaba capacitado para ello y sin la práctica de exámenes médicos previos (…) La Sala advierte que en la demanda no se hizo referencia a ausencia del consentimiento informado o a que las entidades omitieron brindarle a la accionante una explicación de los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía (…) No se probó que la entidad hubiera omitido obtener el consentimiento informado por parte de la paciente; por el contrario, al proceso se allegó ese documento (…) el juez de primera instancia consideró argumentos que no fueron invocados en la demanda, con lo cual modificó la causa petendi y pretendió darle un mayor alcance a las pretensiones de la demanda, lo que no puede admitirse, dado que excedería la competencia del juez (…) en relación con la falla en el procedimiento quirúrgico, esta no se configuró, por cuanto la operación podía ser realizada por un médico especializado en cirugía maxilofacial y de la mano y porque los exámenes alegados por los demandantes, como prerrequisitos para llevar a cabo la cirugía, no lo eran (…) en congruencia con lo pedido y atribuido en la demanda y de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, no se comprobó la falla en el servicio por la entidad recurrente y, dado que la E.S.E. es la única apelante, no es procedente analizar la responsabilidad de las entidades demandas y en ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia, únicamente en lo relativo a la condena impuesta a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con el fin de revocarla, toda vez que se configuró un fallo incongruente NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Actividad médica FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO - 304 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO - 305 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00932-01 (49349) Actor: NANCY YANETH DUARTE NIÑO Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA – Principio iura novit curia / CAUSA PETENDI Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Aplicación. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Francisco de Paula Santander contra la sentencia del 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de no estimación razonada de la cuantía, propuesta por el Instituto de Seguros Sociales.

“SEGUNDO: ABSUÉLVASE de responsabilidad a la demandada Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER LIQUIDADA (E.S.E. F.P.S-LIQ) de los daños causados a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: como consecuencia de los anterior, CONDÉNASE a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER LIQUIDADA (E.S.E. F.P.S-LIQ), a pagar por concepto de perjuicios morales a Nancy Yaneth Duarte Niño en calidad de perjudicada directa la suma equivalente a CIEN (100) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de esta providencia y al menor Jhonier Andrés Moreno Duarte en calidad de hijo la suma de SETENTA (70) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. “QUINTO: CONDÉNASE a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER LIQUIDADA (E.S.E. F.P.S-LIQ), a pagar por concepto de perjuicios de daño a la salud a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño la suma equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA DOS (265,2) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de esta providencia. “SEXTO: CONDÉNASE a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER LIQUIDADA (E.S.E. F.P.S-LIQ) a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, la suma de DOSCIENTOS CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($205’584.821).

“SÉPTIMO: las sumas liquidadas ganarán intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. “OCTAVO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda (…)”. I.- SÍNTESIS DEL CASO La señora Nancy Yaneth Duarte Niño trabajó durante más de 15 años como secretaria de la alcaldía del municipio de San José de Cúcuta, oficio que le ocasionó la lesión del túnel carpiano en sus manos, enfermedad de origen profesional por la que acudió al Instituto de Seguros Sociales, para la época E.S.E. Francisco de Paula Santander, como prestadora del servicio de salud al cual se encontraba afiliada.

El cirujano plástico de la institución prescribió como tratamiento la intervención quirúrgica en ambas manos, sin practicarle exámenes preoperatorios indispensables; además, no era el especialista idóneo para manejar el caso, hechos que evidencian, a juicio de los actores, la “falla en el servicio médico quirúrgico” por parte de las entidades demandadas.

II.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 4 de agosto de 2005[1], los señores Nancy Yaneth Duarte Niño, en nombre propio y en representación de su hijo menor Jhonnier Andrés Moreno Duarte; además, José Guillermo Duarte, Orlando Duarte Niño, Elmo Yesid Duarte Niño, Elsy Nubia Duarte de Urraya, Julia Yamile Duarte Niño, Freddy Eduardo Duarte Niño, Nelson Augusto Duarte Niño, Irma Jenny Duarte Niño y Liz Francis Duarte Niño, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E Francisco de Paula Santander, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por la “falla en el servicio médico quirúrgico” que le causó a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño secuelas irreversibles en la funcionalidad de su mano izquierda y la consecuente pérdida de capacidad laboral de forma definitiva.

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a los demandados a pagar: i) por concepto de perjuicio moral, la suma equivalente a trescientos (300) SMLMV para la víctima directa de daño, su padre e hijo y, para cada uno de sus hermanos, el equivalente a “doscientos diez (263)” (sic) SMLMV, ii) por concepto de lucro cesante futuro, para la víctima directa del daño la suma equivalente a seiscientos (600) SMLMV y iii) cuatrocientos (400) SMLMV por concepto de lo que denominaron perjuicios fisiológicos, en favor de la víctima directa el daño. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda La señora Nancy Yaneth Duarte Niño se desempeñó como secretaria de la alcaldía de San José de Cúcuta durante 15 años.

Por la actividad de digitación que realizaba continuamente se enfermó del túnel carpiano, enfermedad de origen profesional, motivo por el cual fue atendida en el Instituto de Seguros Sociales a través de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Afirmaron que en la entidad fue atendida por un médico especialista en cirugía plástica, quien recomendó como terapia la intervención quirúrgica de ambas manos, sin practicarle exámenes preoperatorios indispensables.

Sostuvieron que la práctica de la cirugía por parte de un médico no especializado en el caso y sin el cumplimiento de los exámenes necesarios para ello, le produjo a la señora Duarte Niño un daño irreversible en su mano izquierda. Debido a la gravedad de lo sucedido, la señora Duarte Niño requirió en varias oportunidades a las entidades; además, acudió a la demanda de tutela con el fin de obtener un tratamiento adecuado para su dolencia, fallo en el que se le ordenó a las demandadas brindarle un tratamiento integral sin que hasta la fecha se haya obtenido. 3.- Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto del 18 de noviembre de 2005, decisión que se notificó al Instituto de Seguros Sociales, a la E.S.E. Francisco de Paula Santander y al Ministerio Público en debida forma[2]. 4.- La contestación de la demanda El apoderado del Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y en relación con los hechos narrados indicó que la mayoría no le constaban o no eran ciertos.

Además, se opuso a cada una de las pretensiones, por cuanto, a su juicio, carecían de fundamento jurídico que las respaldara. Sostuvo que no era procedente declarar la existencia de responsabilidad solidaria entre el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Francisco de Paula Santander frente a lo pretendido, por tratarse de personas jurídicas y funcionalmente diferentes, integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la primera, encargada de la afiliación de los usuarios y la administración y la segunda, de la prestación de los servicios de salud a los afiliados.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, por cuanto se trata de una persona jurídica diferente de aquella a la que se le imputa la presunta omisión con base en el Decreto ley 1750 de 2003. Finalmente, propuso la falta de estimación razonada de la cuantía, toda vez que se pretendía un enriquecimiento a costa de la Administración, sin fundamento legal; además, la cuantía no fue estimada razonadamente, lo que generaba, como consecuencia, la ineptitud sustantiva, por falta de este presupuesto procesal[3].

El apoderado de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, oportunamente, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Agregó que no era posible declarar la responsabilidad en cabeza de la entidad, porque quedó acreditado que la atención del paciente en la E.S.E. fue adecuada, diligente, amplia, oportuna y de conformidad con su grado de tecnología y recursos humanos, lo que la exonera de responsabilidad de las posibles complicaciones pos quirúrgicas presentadas por el tiempo de evolución registrado en la enfermedad de la señora Duarte Niño[4]. 5.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 18 de octubre de 2007[5], el tribunal a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 5 de abril de 2011[6], corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que estas se pronunciaron, así: El apoderado de la parte actora concluyó que en el presente caso hubo una incorrecta intervención quirúrgica efectuada por un médico no especializado de las entidades demandadas, lo que causó el daño padecido por la señora Duarte Niño; además, se omitió la práctica de exámenes médicos indispensables para la realización del procedimiento.

Finalmente, indicó que se demostraron, con el dictamen pericial aportado con la demanda, todos los elementos necesarios para imputarle responsabilidad a las entidades demandas[7]. El apoderado de la E.S.E. Francisco de Paula Santander indicó que la entidad actuó de manera eficiente y diligente, de conformidad con los síntomas presentados por la paciente y los protocolos de atención establecidos en dicha institución. Finalmente, indicó que no hubo falla en el servicio por cuanto se acreditó que el daño sufrido por la señora Duarte Niño no era consecuencia de la intervención quirúrgica sino de la enfermedad profesional progresiva que presentaba producto de la actividad laboral que esta desarrollaba.

Sostuvo que la obligación de prestar el servicio de salud de manera eficiente y oportuna, autorizando en debida forma los procedimientos, afiliaciones, licencias, cirugías, medicamentos y exámenes que requirió en su momento la señora Duarte Niño se encontraba en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, que era el encargado de su afiliación al sistema general de seguridad social en salud y de recibir sus aportes[8].

El Ministerio Público y el Instituto de Seguros Sociales guardaron silencio en esta etapa procesal. 6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 28 de junio de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander por los daños causados a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño. El Tribunal Administrativo de primera instancia señaló que el procedimiento quirúrgico practicado a la señora Duarte Niño se ajustó a los protocolos dispuestos para este; era el adecuado para atender la patología que presentaba y fue realizado por el personal idóneo; además, indicó que las complicaciones actuales que presenta la paciente podían obedecer a las “complicaciones posibles” y propias de la intervención quirúrgica realizada.

Sin embargo, advirtió que, si bien esto no fue objeto de discusión en la demanda, en aplicación del principio iura novit curia, la E.S.E. Francisco de Paula Santander debería responder porque omitió su obligación de informar, a través de sus médicos tratantes, las graves consecuencias del procedimiento quirúrgico ofrecido como terapia, lo que configuró la falta de consentimiento informado de la paciente, privándola de la oportunidad de decidir de manera autónoma si asumía o no los riesgos, lo que constituyó una grave omisión, es decir, una falla del servicio[9]. 7.- El recurso de apelación La E.S.E Francisco de Paula Santander interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[10].

Sostuvo que no estaba de acuerdo con el fallo de instancia, por cuanto las pretensiones debieron ser despachadas desfavorablemente o, en su defecto, el tribunal debió declarar que el Instituto de Seguros Sociales era individual o solidariamente responsable de las condenas impuestas. Indicó que el tribunal omitió revisar el Decreto 1750 de 2003, según el cual no se podía inferir que la E.S.E. debía asumir el pago de los perjuicios que se reclaman por hechos, acciones u omisiones generados por las conductas antijurídicas del Instituto de Seguros Sociales; además, la responsabilidad de este último era solidaria con la E.S.E. condenada, toda vez que la prestación del servicio de salud brindado a la demandante se adelantó porque esta era usuaria de salud del ISS en la IPS de la E.S.E. demandada.

Sostuvo que, en relación con la E.S.E, debían negarse las pretensiones, dado que sí existió el consentimiento informado de la paciente y no se podía inferir que la intervención quirúrgica o que el tratamiento posterior hubieran sido practicados de manera incorrecta, debido a que se aplicaron los procedimientos y técnicas con profesionales idóneos.

Manifestó que el tribunal le restó valor probatorio al documento de autorización para la intervención quirúrgica y otros procedimientos quirúrgicos, suscrito por la actora, situación que nunca fue expuesta en la demanda, por tanto, se trataba de un hecho “extra causa petendi” que no podía entrar a tenerse en cuenta en la sentencia, pues se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad frente a la situación descrita, dado que esta nunca tuvo la oportunidad de defenderse frente a ese hecho.

Por todo lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 8.- Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 12 de marzo de 2014[11] y admitido por esta Corporación el 12 de mayo de ese mismo año[12]. Posteriormente, por auto del 3 de octubre de 2014[13], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte actora allegó una copia idéntica de los alegatos presentados en primera instancia[14]. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 28 de junio de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia[15] por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.2.- El ejercicio oportuno de la acción La cirugía de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño ocurrió el 1 de junio de 2004, según consta en la copia de la historia clínica de la paciente[16] y la demanda fue presentada el 4 de agosto de 2005, por lo que esto se hizo dentro del término previsto, de conformidad con lo normado en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 1.3.1.- La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que los demandantes fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimados en la causa por activa a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, por ser la persona que fue sometida a la cirugía y a Jhonnier Andrés Moreno Duarte como su hijo, a través de la copia de la historia clínica[17] y del registro civil de nacimiento[18]. 1.3.2.- Legitimación en la causa de los demandados A la E.S.E. Hospital Francisco de Paula Santander y al Instituto de Seguros Sociales en liquidación se les ha endilgado responsabilidad por la supuesta falla en la prestación del servicio de salud a la señora Duarte Niño, toda vez que se le practicó una cirugía por parte de un médico no especializado en la materia y porque se omitió la práctica de exámenes preoperatorios.

En ese sentido, se observa que respecto de estas entidades se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. 2. Objeto del recurso de apelación La E.S.E. Francisco de Paula Santander solicitó la revocatoria de la sentencia, por cuanto considera que las pretensiones debieron ser despachadas desfavorablemente o, en su defecto, el tribunal debió declarar que el Instituto de Seguros Sociales era individual o solidariamente responsable de las condenas impuestas.

Indicó que el tribunal omitió revisar el Decreto 1750 de 2003, según el cual no se podía inferir que la E.S.E. debía asumir el pago de los perjuicios que se reclaman por hechos, acciones u omisiones generados por las conductas antijurídicas del Instituto de Seguros Sociales; además, la responsabilidad de este último era solidaria con la E.S.E. condenada, toda vez que la prestación del servicio de salud brindado a la demandante se adelantó porque esta era usuaria de salud del ISS en la IPS de la E.S.E. demandada.

Sostuvo que, en relación con la E.S.E, debían negarse las pretensiones, toda vez que sí existió el consentimiento informado de la paciente y no se podía inferir que la intervención quirúrgica o que el tratamiento posterior hubieran sido practicados de manera incorrecta, debido a que se aplicaron los procedimientos y técnicas con profesionales idóneos.

Manifestó que el tribunal le restó valor probatorio al documento de autorización para la intervención quirúrgica y otros procedimientos quirúrgicos, suscrito por la actora, situación que nunca fue expuesta en la demanda, por tanto, se trata de un hecho “extra causa petendi” que no podía entrar a tenerse en cuenta en la sentencia, dado que se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad frente a la situación descrita, pues esta nunca tuvo la oportunidad de defenderse frente a ese hecho. 3.

Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: Quedó probado, con la copia de la historia clínica de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, que esta fue sometida a una cirugía de descompresión de nervio mediano en su mano izquierda, como tratamiento para el síndrome de túnel carpiano que la aquejaba[19].

Con los documentos aportados se probó que la señora Duarte Niño autorizó la intervención y otros procedimientos quirúrgicos, sin que en estos de indique la descripción de los riesgos que asumió, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Primer apellido: Duarte. “Segundo apellido: “Nombres: Nancy.

“(…). “El (los) suscrito; certifica que habiendo sido debidamente informado sobre la naturaleza y propósito de la operación o procedimiento, posibles métodos, alternativas de tratamiento, riesgos, posibles consecuencias y complicaciones autorizan al doctor: Dr. M. García para practicar personalmente, o bajo su dirección a las personas que él designe: descompresión nervio mediano mano izquierda así como las operaciones o procedimientos adicionales que a su juicio se requieran durante la misma.

“Paciente. “C.C. No. 60’290.508 Cúcuta”[20]. Con la historia clínica de la señora Duarte Niño se probó la atención que esta recibió el 1 de junio de 2004 en la E.S.E. Francisco de Paula Santander, como consecuencia de la cirugía de descompresión del nervio mediano de la mano izquierda, en el siguiente sentido[21] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “6:30 Ingresa paciente a CX ambulatoria procedente de la calle, caminando, acompañada, consciente, orientada, despierta.

Cirugía descomprensión nervio mediano mano izquierda con anestesia local. Peso 44 KGS. T.A. 110/80 mmltg. “8:40 sale paciente para cirugía. “8:45 paciente en admisión procedente de c. ambulatoria traída en silla de ruedas le preparo para pasar a sala. “8:55 paciente en sala de cirugía No. 1 se coloca monitor y dinamol (…). “9:35 se termina procedimiento cubre (…) colocan vendaje (…) se traslada paciente para recuperación (…).

“10:000 sale paciente para la casa por sus propios medios acompañada (…)”. Se demostró que la señora Nancy Duarte Niño fue atendida por la junta de decisiones de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, el 21 de febrero de 2005, con el fin de remitir el informe a medicina laboral, en el cual se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[22]: “Paciente con antecedente de más o menos 7 años de dolor y (ilegible) en manos intervenida para operación de túnel carpiano en junio de 2004 en M. superior izquierdo, la paciente tiene empeoramiento del dolor hasta el punto de no tolerarlo, limitación funcional completa para dolor de M. izquierda.

Tiene sintomatología de atrapamiento del mediano derecho. Valorada en junta de decisiones de dolor (anestesiología, neurología, siquiatría, ortopedia, neurocirugía, fisiatría), donde se decide completo estudio para definir diagnóstico de síndrome doloroso regional complejo II posterior a cirugía y otras posibles etiologías asociadas.

“Tratamiento empleado: como diagnóstico inicial tenemos un síndrome de túnel del corpo bilateral que en valoración por salud ocupacional del 27 de mayo de 2003 se diagnosticó enfermedad profesional donde se dan recomendaciones pero no hay estudio de puesto de trabajo y/o requerimiento por ARP. Se necesita para iniciar proceso de calificación de etiología (…)”.

Quedó probado que la junta médica indicó que, para efectos de la calificación, debían tenerse en cuenta los siguientes aspectos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Se debe descartar que tenga patología cervical que esté agravando su cuadro clínico (…). “Hay que solucionar su problema laboral y aclarar su origen laboral de la patología STC (enfoque profesional).

“En el momento, la paciente presentó un cuadro doloroso (ilegible) complejo, severo compromiso de todo el miembro superior I, incluido el cuello y que se debe manejar en una unidad de dolor, por lo cual se refiere a otro centro que disponga de ese recurso (…)”. De conformidad con las anotaciones en la historia clínica aportada al proceso, quedó acreditado que la señora Duarte Niño fue atendida nuevamente en la E.S.E. Francisco de Paula Santander el 17 de enero de 2005, con el fin de realizarle un bloqueo del ganglio estrellado, con anestesia.

Así se anotó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “8:30 ingresa paciente a CX ambulatoria consciente, orientada, despierta, caminando, acompañada. Cirugía bloqueo ganglio estrellado con anestesia. Bloqueo T.A. 90/70 (…). “Recibo paciente procedente de recuperación consciente, orientada, despierta, L.E.V. instalado en MSD.

Se dan recomendaciones se coloca vendaje elástico como cabestrillo. “Sale paciente para la casa por sus propios medios acompañada de familiares”[23]. Medicina Legal explicó que la paciente asistió a consulta con el fin de calificar el evento de salud y en su informe manifestó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) fue intervenida quirúrgicamente el 1 de junio de 2004 por túnel carpiano de mano izquierda, quedando pendiente la cirugía de la mano derecha por solicitud de la paciente.

“No existe en la historia clínica soporte diagnóstico de electromiografía ni antes ni después. “En junta del 21/02/2005 conceptuaron lo siguiente: se debe descartar patología cervical que esté agravando el cuadro clínico. “Solicitan electromiografía de mano izquierda y RNM de columna vertical. “El 2 de mayo de 2003 fue calificado por medicina laboral como enfermedad profesional.

“En el momento se encuentra incapacitada de más de 240 días. “La paciente refiere que la ARP Agrícola de Seguros no ha reconocido como enfermedad profesional. “Considero que la paciente debe ser calificada formalmente en primera instancia por esta oficina. Para tal fin se requiere con urgencia pues la paciente presenta en el momento un síndrome doloroso complejo secundario a su patología de base y requiere ser manejada en un centro especializado del dolor”[24].

Con la demanda se una allegó copia auténtica del dictamen médico legal, emitido por un médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizado el 4 de noviembre de 2004, con el cual se acreditó el pronóstico reservado respecto de la señora Duarte Niño y en el que se emitió el siguiente concepto (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Concepto: el pronóstico es reservado, ya que en el poco tiempo que lleva del POP se ha deteriorado muchísimo la función de pinza de la mano con gran compromiso de la sensibilidad motriz, considero que antes de haberse realizado la liberación se debía tener en la historia clínica consignado los exámenes mínimos necesarios (electrodiagnóstico) para esta nosa que serían elementos probatorios de la función alterada que presentaba la paciente y respaldarían posteriormente el pronóstico y servirían para el mismo seguimiento de la recuperación o determinación de las secuelas funcionales.

La causa de la deformidad de la mano es la alteración nerviosa (nervio mediano) y la recuperación es muy difícil, sugiero calificación de la incapacidad parcial permanente (IPP) previo período de recuperación que lo daría la Junta Médica conformada por fisiatría, cirujano de mano y neurólogo”[25]. En el proceso fueron escuchados los testimonios de Édgar Mauricio García Acosta y Juan Bautista, médicos especialistas en cirugía plástica y salud ocupacional que atendieron a la paciente, con el fin de explicar la forma en la cual se ofreció la atención médica a la señora Duarte Niño y debatir las conclusiones a las cuales llegó el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en los siguientes términos[26] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) Este tipo de patología del túnel carpiano es de tipo laboral en su gran mayoría a no ser que se asocie a otro tipo de patología, tipo diabetes, artritis es decir enfermedades degenerativas que no era el caso.

Revisando la historia veo remisión a ortopedia hecha por un médico general. La paciente fue operada enviándosele exámenes pre quirúrgicos y con un diagnóstico clínico de dos años de evolución era tan evidente la sintomatología de la paciente que no requería exámenes adicionales. Tiene una evolución tórpida por lo que se envía a rehabilitación sin mejoría, no se encuentra en la historia tiempo de número de sesiones lo que recuerdo es que en vista de la no mejoría se habla con ortopedia exactamente con el doctor José Ignacio Bravo para valoración de la paciente lo cual se observa en la historia clínica en junta realizada por ortopedia.

Yo recuerdo esa paciente en vista de la no mejoría se decide remitir a Bogotá donde hay mayor complejidad para este tipo de complicaciones postoperatorias en esta patología. En el quirúrgico se ratifica el diagnóstico clínico es decir se encuentra un atrapamiento del nervio mediano por el carpo de la muñeca se hace descompresión del nervio y liberación distal y proximal, como en todas las pacientes a las cuales se les realizó este tipo de procedimiento” (subrayas y resaltos de la Sala).

En relación con la especialidad del médico que realizó la cirugía a la señora Duarte Niño, este indicó que contaba con especialización en cirugía plástica, maxilofacial y de mano; además, pertenecía a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Maxilofacial y de la mano, información que se corrobora con las anotaciones de la historia clínica, motivo por el cual se encontraba facultado para ejecutar la operación[27].

Se probó que el médico laboral de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con base en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicó que el síndrome doloroso regional complejo pudo haber sido desencadenado por el síndrome del túnel carpiano o por la cirugía a la cual fue sometida la paciente; además, indicó que la electromiografía permitía confirmar el diagnóstico; sin embargo, no era requisito indispensable para una cirugía temprana.

También señaló que se desconocían las causas del desencadenamiento del síndrome doloroso regional complejo padecido por la paciente, el cual, en su concepto, pudo ser consecuencia del mismo síndrome del túnel o de la cirugía, sin determinar exactamente cuál, y aclaró que la literatura médica no lo ha establecido, así lo manifestó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “En el momento en el que conocí a Nancy la paciente cursaba con un síndrome doloroso regional complejo diagnosticado en la E.S.E Francisco de Paula Santander y siendo manejado por la misma la paciente cursaba un postoperatorio por síndrome del túnel del carpo de su mano izquierda practicado con anterioridad, este síndrome regional complejo estaba en una fase avanzada ya en su tratamiento le habían realizado bloqueo del ganglio estrellado sin respuesta adecuada, lo que quiere decir que este síndrome era agresivo en el paciente, el diagnóstico del síndrome del túnel carpiano es netamente diagnóstico clínico, los criterios están determinados.

La electromiografía permite confirmar el diagnóstico y ver la gravedad de la patología, estoy de acuerdo en que debería haberse solicitado antes pero tampoco es requisito indispensable para una cirugía temprana con el diagnóstico de síndrome de túnel carpiano. PREGUNTADO: de acuerdo con su respuesta anterior (…) ¿considera usted que este era el resultado a esperarse en la evolución de la paciente posterior a la intervención de la liberación del túnel del carpo? CONTESTÓ: no es frecuente que este síndrome (síndrome doloroso regional complejo) sea una respuesta esperada pero el mismo síndrome del túnel carpiano y/o manipulación quirúrgica pudiera haberlo desencadenado, en este momento la literatura médica no tiene claro la causa de desencadenamiento del síndrome doloroso regional complejo, lo único que sí tiene claro es que probablemente es a partir de un trauma y en mi concepto el trauma pudo ser el mismo síndrome del túnel carpiano o cirugía. (…) Sí estoy de acuerdo en que debió solicitar la electromiografía pero en ningún momento el hecho de no haberla solicitado explica la aparición de un síndrome regional doloroso complejo por las mismas causas que expliqué en el numeral anterior (…)[28]” (resaltos y subrayas de la Sala).

Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[29], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[30].

En relación con lo expuesto en las declaraciones de los médicos que atendieron a la víctima directa del daño, la Sala encuentra coherencia en sus dichos, dado que, al ser confrontadas con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí; además, estuvieron orientadas a explicar los alcances de la atención recibida por la señora Duarte Niño y estaban dirigidas a dar una explicación al tratamiento brindado y las causas de la lesión que esta padece.

Adicionalmente, en el proceso se ordenó como prueba la práctica de un nuevo dictamen pericial por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual se llevó a cabo el 2 de julio de 2008 y en el que se concluyó que el síndrome de dolor regional complejo es secundario, al parecer, por lesión de nervio mediano; sin embargo, en su opinión final indicó que las secuelas y perturbaciones que presenta la paciente son inherentes a su proceso patológico, por lo que no descartó que se tratara de la evolución normal de la enfermedad inicial, como lo manifestaron los médicos tratantes, de conformidad con las siguientes anotaciones y conclusiones[31] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) Examen físico: ingresa paciente por sus propios medios, álgida, severamente ansiosa, con ideas pesimistas respecto a su estado, quien no tolera que se realice examen físico debido al dolor severo que refiere en miembro superior derecho.

“Aporta historia clínica en la cual se evidencia la realización de intervención quirúrgica según RIA quirúrgico del 1/06/2004 en el cual se anota como hallazgos: nervio mediano congestivo proximal y distal. Procedimiento: se realiza liberación de nervio mediano a nivel palmar. No se reportan complicaciones. Se pudo establecer, con base en la misma, los siguientes diagnósticos: síndrome de túnel carpiano previo, cirugía de túnel carpiano en 01/06/2004, síndrome de dolor regional complejo, secundario al parecer, por lesión de nervio mediano, síndrome de horner, secundario al bloqueo de ganglio estelar; atrofia muscular de los interóseos de la mano izquierda con atrofia generalizada de miembro superior izquierdo, mano en garra y alodinia de la extremidad.

“OPINIÓN: teniendo en cuenta la evolución de la enfermedad de la paciente, se considera: 1. Que la paciente presentaba enfermedad profesional previa consistente en síndrome del túnel carpiano. 2. que dicha patología puede generar problemas médicos incapacitantes, como los mencionados y de pronóstico reservado, por lo tanto, las secuelas y perturbaciones que presenta la paciente son inherentes a su proceso patológico.

Es importante aclarar que dada la gravedad de la lesión patológica, dichas complicaciones son inherentes también a los procedimientos terapéuticos, complicaciones que la paciente debe conocer y consentir antes de dicho procedimiento mediante consentimiento informado”. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander emitió el dictamen para calificación de pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, en el cual concluyó que se trataba de una enfermedad profesional y que el porcentaje total de pérdida de la capacidad laboral era del 66.30%, con fecha de estructuración a partir del 25 de noviembre de 2004[32].

Previo al traslado para alegar y posterior a este, el apoderado de la parte actora allegó sendos escritos con el fin de acreditar el estado de salud actual de la señora Duarte Niño y la evolución de su enfermedad, entre ellos un concepto emitido por un médico de la Fundación Cardiovascular de Colombia[33]. El tribunal de instancia no los valoró como pruebas al momento de proferir la sentencia, no hizo referencia a la posibilidad de tenerlos o no como tales y la parte actora no manifestó interés en que se decretara esta prueba documental y, adicionalmente no se pusieron en conocimiento de la contraparte para efectos de su contradicción. Además, la Sala advierte que estos no están orientados a demostrar nada diferente al estado de salud actual de la paciente y a las atenciones que ha recibido con posterioridad a la presentación de la demanda. 4.

El daño Quedó probado, con la copia de la historia clínica de la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, que esta sufría síndrome de túnel carpiano bilateral, motivo por el cual fue operada el 1 de junio de 2004 y que, como complicación adicional, desarrolló síndrome doloroso regional complejo en miembro superior izquierdo y fue calificada con la pérdida del 66.30% de la capacidad laboral. 5.

Cuestión previa El tribunal de instancia condenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander porque, prevalido de la aplicación del principio “iura novit curia” encontró que, a pesar de que la demanda no se ocupó de este aspecto, la E.S.E. supuestamente no le informó a la paciente de las complicaciones que podía traer consigo la cirugía a la cual fue sometida, como tratamiento del síndrome de túnel carpiano que padecía. Sostuvo que, a pesar de que al proceso fue allegado un documento denominado “consentimiento informado”, este no cumplía con los requisitos establecidos por esta Corporación, motivo por el cual encontró probada la falla del servicio y ordenó la consecuente indemnización de perjuicios.

Al respecto, la Sala debe aclarar el alcance del principio “iura novit curia”, con el fin de determinar si este fue aplicado correctamente, toda vez que este es uno de los puntos de la apelación por parte de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. 5.1. Principio iura novit curia La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[34], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[35]. 5.2.

Principio de congruencia La congruencia es una regla en virtud de la cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); es garantía del derecho fundamental del debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que las partes son las encargadas del impulso procesal.

La ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia establece en el artículo 55: “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. Por su parte el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 305 regula el tema así: “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS.

Artículo modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

El Código se refiere a que la congruencia implica que la sentencia decida en armonía con los “hechos”, “pretensiones aducidas” y “excepciones probadas”, y prohíbe expresamente que se condene “por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”. De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, la parte resolutiva de la sentencia “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ”.

A su vez, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo indica que la sentencia debe ser motivada y para ello deben tenerse en cuenta los hechos y “las normas jurídicas pertinentes”, y diferencia estas de “los argumentos de las partes”: “ARTÍCULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.

Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”. Así mismo, la importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio ha llevado a que en el Código de Procedimiento Civil se incluya el vicio de inconsonancia entre las causales de casación, así: “ARTÍCULO 368.

Son causales de casación: “[…] 2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 1996, declaró condicionalmente exequible el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y para ello expresó que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia es la de resolver con imparcialidad y en forma definitiva los casos que le son asignados, analizando todos los hechos y asuntos que rodearon el debate procesal, “e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto”.

El máximo órgano de la jurisdicción constitucional entiende que no cualquier diferencia entre lo pedido y lo decidido se convierte en una incongruencia que vulnere derechos fundamentales, pues es necesario que se presente un cambio total de los términos en que se dio la contienda, al punto de desconocer el derecho de defensa y contradicción, pues la sentencia no puede recaer sobre aspectos respecto de los que no se dio oportunidad a las partes de emitir un pronunciamiento.

De tal suerte que la incongruencia que convierte en vía de hecho una providencia, es “sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa”[36].

Respecto de la congruencia, el Consejo de Estado desde tiempo atrás[37] ha establecido que, si bien existe la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, ello implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, lo que no puede confundirse con la modificación de la causa petendi, es decir, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. 6.

El caso concreto Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda y la actividad probatoria en el presente caso estuvieron dirigidas expresamente a obtener la indemnización de perjuicios como consecuencia de la supuesta “falla en el servicio quirúrgico”, por cuanto las entidades demandadas le practicaron a la señora Nancy Yaneth Duarte Niño una cirugía de manera incorrecta, toda vez que fue realizada por parte de un galeno que no estaba capacitado para ello y sin la práctica de exámenes médicos previos.

Por su parte, la E.S.E. Francisco de Paula Santander, única apelante, solicitó la revocatoria de la sentencia, por cuanto no incurrió en falla alguna del servicio. Sostuvo en su recurso de apelación que la entidad fue condenada en una sentencia incongruente, que no se ajustó a los hechos y a las pretensiones de los demandantes; además, indicó que la condena, en caso de ser confirmada, debía recaer en cabeza de ambas entidades.

La Sala advierte que en la demanda no se hizo referencia a ausencia del consentimiento informado o a que las entidades omitieron brindarle a la accionante una explicación de los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía que se le propuso como tratamiento a la enfermedad que le fue diagnosticada, dado que la parte demandante se concentró en invocar la “falla en el servicio quirúrgico” con base en dos argumentos puntuales: 1) que el médico que practicó la cirugía era cirujano plástico no especialista en cirugía de mano y 2) porque a la paciente no se le practicó una serie de exámenes preoperatorios que consideró necesarios antes de ser sometida a la cirugía. No se probó que la entidad hubiera omitido obtener el consentimiento informado por parte de la paciente; por el contrario, al proceso se allegó ese documento[38] otorgado por la señora Duarte Niño, respecto del cual no se hizo en ningún momento referencia, con el fin de atacar su contenido.

Las pretensiones de la demanda no fueron dirigidas a debatir ese tema y no se cuestionó su contenido, que el mismo hubiera sido obtenido de manera incompleta por parte de la entidad apelante o que no se ajustara a las pautas jurisprudenciales. Lo anterior significa que el juez de primera instancia consideró argumentos que no fueron invocados en la demanda, con lo cual modificó la causa petendi y pretendió darle un mayor alcance a las pretensiones de la demanda, lo que no puede admitirse, dado que excedería la competencia del juez, como lo expresó recientemente la Sección Tercera de esta Corporación: “La competencia del juez en segunda instancia se circunscribe a examinar lo impugnado en el recurso, siempre y cuando implique abordar el análisis de las circunstancias fácticas inicialmente fijadas en el litigio, so pena de vulnerar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que exige consonancia entre la sentencia y lo invocado en los hechos y las pretensiones de la demanda, además de las excepciones que hubiere planteado la contraparte.

Lo anterior implica que cuando se efectúen pronunciamientos sobre eventos futuros que no fueron planteados en líbelo introductorio habrá extralimitación en las facultades de la autoridad judicial porque no está dentro de su órbita funcional motivar su decisión sobre un objeto diferente al originariamente invocado”[39](negrillas de la Sala).

Adicionalmente, la Sala encuentra que el tribunal de instancia condenó a la E.S.E Francisco de Paula Santander únicamente por el supuesto incumplimiento de las pautas jurisprudenciales respecto del consentimiento informado, toda vez que encontró que, en relación con la falla en el procedimiento quirúrgico, esta no se configuró, por cuanto la operación podía ser realizada por un médico especializado en cirugía maxilofacial y de la mano y porque los exámenes alegados por los demandantes, como prerrequisitos para llevar a cabo la cirugía, no lo eran, así lo indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) bajo las piezas de información procesal, ha de concluirse que el procedimiento de liberación del nervio mediano en la cirugía a ella practicada a la paciente, se ajustó a los protocolos dispuestos por el mismo, (…) aparte de que era el adecuado para atender la patología que aquella presentaba y además fue realizado por el personal idóneo para ello, dado que el cirujano dice ser ‘especialista en cirugía plástica, maxilofacial y de la mano’ y si bien su estado de salud actual ha sufrido considerable deterioro, por las secuelas ya anotadas, ello puede obedecer a las ‘complicaciones posibles’ y propias de la intervención quirúrgica realizada”[40].

Así las cosas, en congruencia con lo pedido y atribuido en la demanda y de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, no se comprobó la falla en el servicio por la entidad recurrente y, dado que la E.S.E. es la única apelante, no es procedente analizar la responsabilidad de las entidades demandas y en ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia, únicamente en lo relativo a la condena impuesta a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con el fin de revocarla, toda vez que se configuró un fallo incongruente 7.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 28 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Fl. 1 del cuaderno principal. [2] Fls. 309 vto. y 321 del cuaderno principal. [3] Fls. 324 a 328 del cuaderno principal. [4] Fls. 345 a 350 del cuaderno principal. [5] Fls. 398 a 401 del cuaderno principal. [6] Fl. 540 del cuaderno principal. [7] Fls. 541 a 551 del cuaderno principal 2. [8] Fls. 628 a 639 del cuaderno 1. [9] Fls. 687 a 742 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Fls. 745 a 761 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Fl. 811 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Fls. 815 a 819 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Fl. 831 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Fls. 847 a 858 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa pues por concepto de lucro cesante se solicitó la suma equivalente a 600 SMLMV para la víctima directa del daño. [16] Fls. 153 a 156 del cuaderno principal. [17] Fls. 152 a 247 del cuaderno principal. [18] Fl. 36 del cuaderno principal. [19] Fls. 152 a 247 del cuaderno principal. [20] Fl. 152 del cuaderno principal. [21] Fl. 153 del cuaderno principal. [22] Fl. 191 del cuaderno principal. [23] Fl. 178 del cuaderno principal. [24] Fl. 307 del cuaderno principal. [25] Fl. 37 y 38 del cuaderno principal [26] Fls. 451 a 458 del cuaderno principal 2. [27] Fl. 453 del cuaderno principal 2. [28] Fls. 457 y 458 del cuaderno principal 2. [29] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [31] Fls. 475 y 476 del cuaderno principal 2. [32] Fls. 485 a 489 del cuaderno principal 2. [33] Fls. 520 a 539 del cuaderno principal 2. [34] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [36] Corte Constitucional, sentencia T-231 de 1994.

Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [37] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 de febrero de 1995. [38] Fl. 152 del cuaderno principal. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 05001-23-31- 000-2006-02589-01(37646), CP: Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de esta Subsección, del 29 de octubre de 2018, exp. 45814. [40] Fl. 717 del cuaderno del Consejo de Estado.