11001-03-15-000-2019-02123-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES [C]orresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, así como vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, confirmó la negativa de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? (…) [L]a parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, toda vez que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es su caso, se les aplica las normas que rigen los servidores del sector público nacional y sus pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Así mismo estima que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018 los cuales fijaron unas reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición pensional, considerando que los criterios allí previstos no se aplican para el caso de los docentes.

(…) [La Sala] advierte que en la providencia cuestionada, no se incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente ya que el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los docentes se aplica la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado para asegurar la viabilidad financiera del mismo.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en los defectos alegados, puesto que la sentencia cuestionada aplicó las disposiciones que cobijan a los docentes y en materia de factores salariales tuvo en cuenta aquellos sobre los cuales la beneficiaria cotizó. Por consiguiente, se denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02123-00(AC) Actor: LUZ MARIELA MARTÍNEZ DE BANGUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra el Tribunal Administrativo de Nariño por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a los cuales se hará referencia a continuación, a raíz de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, que confirmó el fallo de primera instancia. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Luz Mariela Martínez de Banguera, a través de apoderada judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Nariño que confirmó el fallo dictado el 13 de julio del mismo año, por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, el cual negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En criterio de la actora, la providencia acusada desconoció que el régimen pensional de los docentes es de carácter especial y en su caso le es aplicable la Ley 33 de 1985, toda vez que ingresó al servicio antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que la liquidación de su pensión no debió hacerse teniendo en cuenta lo preceptuado en la Ley 100 de 1993.

Agrega que también se desconocieron los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional en sentencia C-461-95, que declaró exequible el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y del Consejo de Estado, sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 SUJ-11-S2 radicado 2500023420002013046830, del 4 de agosto de 2010[1] y del 28 de agosto de 2018, las cuales fijaron unas reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente al régimen de transición pensional, considerando que los criterios allí previstos no se aplican para el caso de los docentes.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. La tutela fue radicada el 13 de mayo de 2019 en la Secretaría de esta Corporación[2] y asignada por reparto el 15 adiado[3]. 2.2. Mediante providencia del 20 de mayo del presente[4] se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño y comunicar de la admisión a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A., al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; orden que se cumplió el 23 de mayo de 2019[5].

Allí mismo se solicitó al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto allegar copia en archivo digital o físico del expediente bajo el radicado nro. 52 001 33 33 001 2016 00203 00, el cual fue remitido el 29 de mayo de 2019[6]. 2.3. La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Nariño rindió informe de manera oportuna[7], solicitando denegar la presente solicitud de amparo en razón a que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más del proceso ordinario, y además en el fallo que ahora se controvierte, se aplicaron únicamente las subreglas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, y su desconocimiento afectaría el panorama de la seguridad jurídica. 2.4.

El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica rindió el informe igualmente en oportunidad[8], solicitando su desvinculación del proceso por cuanto los derechos fundamentales invocados por la accionante no han sido transgredidos por la entidad. 2.5. El Juzgado Primero Administrativo de Pasto, la Fiduprevisora y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. CUESTIÓN PREVIA Acerca de la solicitud de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló el Ministerio de Educación Nacional, la Sala advierte que dicha petición no es procedente, comoquiera que su llamamiento a este proceso se hizo en calidad de tercero con interés en el resultado del mismo y no como entidad accionada, el cual es evidente dada su vinculación a la sentencia que es objeto de tutela.

3.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[9] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[10] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[11], y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[12], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 3.3.

HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 3.3.1. La señora Luz Mariela Martínez de Banguera laboró al servicio de la docencia oficial por más de 20 años y mediante la Resolución nro. 1026 del 18 de febrero de 2010[13], expedida por la Secretaría de Educación de Tumaco - Nariño, le fue reconocida su pensión de jubilación, en cuantía de $1.108.907. 3.3.2.

En la correspondiente liquidación no se incluyeron todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por lo que el 3 de junio de 2016[14], presentó derecho de petición solicitando la reliquidación de su pensión, la cual le fue negada por el Secretario de Educación de Tumaco – Nariño, mediante acto administrativo nro. 0337 del 26 de julio de 2016[15]. 3.3.3.

Por lo anterior la actora promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, que negó las pretensiones. 3.3.4. En contra de dicha decisión interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño, decidió: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 (sic) de julio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto […]”. Para llegar a dicha conclusión resaltó que a la pensión de jubilación de la actora se le aplicó la Ley 91 de 1989 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y se calculó con el 75% de la base de liquidación, es decir, lo que la beneficiaria cotizó por concepto de salario básico y una doceava parte de la prima de vacaciones; sin embargo, aunque ella alega que devengó la prima de navidad, no hay pruebas que determinen que hizo aportes por dicho factor al Sistema de Seguridad Social, y además esta prestación no hace parte de los factores enlistados en la Ley 62 de 1985.

3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la actora en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, así como vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, confirmó la negativa de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 3.4.1.

La Sala observa que en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: i) la accionante agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (el Tribunal Administrativo de Nariño profirió fallo en segunda instancia), y no proceden recursos extraordinarios; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable,[16] pues el recurso de apelación fue resuelto el 5 de diciembre de 2018 y la tutela radicada el 13 de mayo de 2019, esto es, dentro de los 6 meses siguientes a que se profirió la última decisión que se acusa vulnera los derechos de la interesada; iii) la interesada estima que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente al negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; iv) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional solo se cumple frente a los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, en la medida que la actora afirma que la decisión judicial que confirmó la sentencia que había negado reliquidar la pensión de jubilación de la actora con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios desconoció precedentes que habían dado un tratamiento diferente a la materia y con ellos los derechos a la seguridad social. 3.4.2.

Ahora bien, frente a los requisitos de procedencia sustantiva se observa lo siguiente: 3.4.2.1. El Defecto material o sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[17].

Ahora bien, los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. En tal sentido, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[18].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[19], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. 3.4.2.2.

Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[20].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[21].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [22].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[23] 3.4.2.3.

En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, toda vez que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es su caso, se les aplica las normas que rigen los servidores del sector público nacional y sus pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Así mismo estima que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación del 4 de agosto de 2010[24] y del 28 de agosto de 2018 los cuales fijaron unas reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición pensional, considerando que los criterios allí previstos no se aplican para el caso de los docentes.

Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en los defectos señalados, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981.

Al respecto, resulta determinante advertir que la señora Luz Mariela Martínez de Banguera solicitó la reliquidación de su pensión luego de completar más de veinte años laborando como docente al servicio del Municipio de Tumaco - Nariño, por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales. 3.4.3.

Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente[25]: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[26].

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[ ] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989. cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ]".

(Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[ ] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [ ]".

(…) Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[ ] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [ ]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

(…) Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[27], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

(…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[28], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: "[ ] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Lev 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema [ ]" (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[29] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[30].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3o de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor "[ ] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]"(destacado en la providencia).

Adicionalmente, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, determinó que la regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985, en cuanto a periodo y factores, así[31]: (…) 26. La Sala advierte que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante. 27.

Sin embargo, en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que se tendrá en cuenta como criterio de interpretación para resolver el problema jurídico en este caso. (…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. […]” La solución al caso concreto La apoderada de la accionante aduce que su representada tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y que por ende la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por cuanto las pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989 y además que se desconocieron los precedentes contenidos en las sentencias de Unificación del 4 de agosto de 2010[32] y del 28 de agosto de 2018 que no eran aplicables para el caso de los docentes.

Sin embargo, lo que la Sala observa es que en la sentencia del 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño hizo las siguientes consideraciones: “[…] La pensión de jubilación de la demandante se calculó, en el setenta y cinco por ciento (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que la beneficiaria devengó por concepto de salario básico y una doceava de la prima de vacaciones, durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

(…) Aunque el documento que reposa entre folios 21 y 23 se deduce, que además de los factores enunciados, la docente devengó por concepto de prima de navidad, que no se incluyeron entre los factores salariales que servirían como base para liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que no existe prueba que sobre dicho factor se hubieran realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación, pero más aún, no hace parte de aquellos que se prescriben para ello en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

(…) Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión de la demandante, la entidad demandada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión de, entre otros, aquellos factores sobre los cuales se probó que el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. […]” (se resalta) A partir de lo anterior, se advierte que en la providencia cuestionada, no se incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente ya que el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los docentes se aplica la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado para asegurar la viabilidad financiera del mismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social, de la señora Luz Mariela Martínez de Banguera, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 52 001 33 33 001 2016 00203 00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

QUINTO: Enviar una copia de la presente providencia al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (ausente en comisión) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [2] Folio 16 cuaderno tutela. [3] Folio 122 cuaderno tutela. [4] Folios 124 y 125 cuaderno tutela. [5] Folios 126 a 131 cuaderno tutela. [6] Folio 141 cuaderno tutela. [7] Folios 133 y 134 cuaderno tutela. [8] Folios 137 y 138 cuaderno de tutela. [9] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [10] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [12] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [13] Folios 25 y 26 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [14] Folios 14 y 15 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [15] Folios 9 a 11 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [16] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [20].

Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [21] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [22] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [23] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -03-15-000-2018-03434-01. [26] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. [27] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP.

César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [29] "[ ] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Sí faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. [ ]". [30] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-0-1 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [31] C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación nro. 680012333000201500569-01.

N.° Interno: 0935-2017. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).