47001-23-31-000-199801143-01 — Consejo de Estado

47001-23-31-000-199801143-01Consejo de Estado · SECCION TERCERAAuto2019-07-03

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Proyectos S.A. Y Otros·Demandado: Instituto Nacional De Adecuación De Tierras (Inat) - Liquidado-

De qué trata

Síntesis: Las causales de nulidad procesal han sido definidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado como irregularidades o vicios procedimentales que se presentan en el marco de un proceso jurisdiccional y que tienen el alcance de invalidar las actuaciones surtidas dentro del mismo. En decir, se trata de un mecanismo orientado a garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes. (…). Ahora bien, la garantía del respeto de las formas propias de cada juicio no conlleva a determinar que indefectiblemente cualquier irregularidad procesal conduzca necesariamente a la nulidad de lo actuado, lo que contrariaría el carácter instrumental de las formas procesales, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el deber de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal (artículo 228 de la C.P.). Este deber de prevalencia sustancial, acompañado del derecho al juez natural, son instrumentos del derecho fundamental de acceso a la justicia. (…). Es entonces al legislador a quien le compete, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, determinar “las formas propias de cada juicio” y, en desarrollo de esta función, determinar las irregularidades que generan nulidad para garantizar la vigencia de las garantías del debido proceso. Es sólo por excepción que la Constitución Política se ocupa directamente de la materia, cuando en el inciso final del artículo 29 dispone que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (…) Entonces, en ejercicio de esta competencia normativa, tanto el CPC (artículo 140), derogado, como el CGP (artículo 133), vigente, determinan las causales de nulidad procesal, cuyo carácter taxativo fue declarado constitucional por esta Corte. En este mismo sentido, también hace parte del margen de configuración normativa del legislador en la materia, la determinación de las hipótesis en las que el vicio puede ser subsanado o convalidado y las que no, así como la precisión de las consecuencias que la nulidad procesal acarrea. (…). Esto quiere decir que el legislador establece, por esta vía, una graduación de la importancia concreta de las formas procesales para determinar los defectos procesales que generan nulidad y los que no; el carácter saneable o insaneable de determinado vicio procesal y las consecuencias de la declaratoria de nulidad procesal. En consecuencia, se trata de decisiones que hacen parte de la competencia del Congreso de la República y no del arbitrio o interés particular de las partes. (…) Con base en lo expuesto, en materia de nulidades procesales se debe tener en cuenta la taxatividad y los efectos que de ellas se desprenden. Ciertamente el artículo 140 numeral 9, aplicable porque esta acción contractual se inició con anterioridad al 2 de julio de 2012, establece como causal de nulidad la falta de notificación de las providencias judiciales. (…). Sin embargo, el cambio de ponente obedeció a una decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, actuación que tiene naturaleza administrativa en la Corporación y, por tanto, no debe ser notificada a las partes, pues no es una decisión del juez del conocimiento. (…). En ese orden de ideas, el cambio de ponente, que la parte demandada alega debió serle notificada, con base en lo establecido por el ordenamiento jurídico, corresponde a una actuación de orden administrativo que establece la Corporación para darle continuidad a los procesos que reposan en los despachos y, así garantizar orden y progresividad en la administración de justicia. (…) Como la decisión de encargar de un despacho a un Consejero, mientras resulta elegido como titular no debe ser notificada, es evidente que la causal de nulidad invocada por el apoderado de la actora no existe y, por ello, lo ocurrido no se ajusta al supuesto establecido en el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del CPC.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN CONTRACTUAL / NULIDAD PROCESAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA / FUNCIÓN LEGISLATIVA Las causales de nulidad procesal han sido definidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado como irregularidades o vicios procedimentales que se presentan en el marco de un proceso jurisdiccional y que tienen el alcance de invalidar las actuaciones surtidas dentro del mismo.

En decir, se trata de un mecanismo orientado a garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes. (…). Ahora bien, la garantía del respeto de las formas propias de cada juicio no conlleva a determinar que indefectiblemente cualquier irregularidad procesal conduzca necesariamente a la nulidad de lo actuado, lo que contrariaría el carácter instrumental de las formas procesales, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el deber de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal (artículo 228 de la C.P.).

Este deber de prevalencia sustancial, acompañado del derecho al juez natural, son instrumentos del derecho fundamental de acceso a la justicia. (…). Es entonces al legislador a quien le compete, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, determinar “las formas propias de cada juicio” y, en desarrollo de esta función, determinar las irregularidades que generan nulidad para garantizar la vigencia de las garantías del debido proceso.

Es sólo por excepción que la Constitución Política se ocupa directamente de la materia, cuando en el inciso final del artículo 29 dispone que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (…) Entonces, en ejercicio de esta competencia normativa, tanto el CPC (artículo 140), derogado, como el CGP (artículo 133), vigente, determinan las causales de nulidad procesal, cuyo carácter taxativo fue declarado constitucional por esta Corte.

En este mismo sentido, también hace parte del margen de configuración normativa del legislador en la materia, la determinación de las hipótesis en las que el vicio puede ser subsanado o convalidado y las que no, así como la precisión de las consecuencias que la nulidad procesal acarrea. (…). Esto quiere decir que el legislador establece, por esta vía, una graduación de la importancia concreta de las formas procesales para determinar los defectos procesales que generan nulidad y los que no; el carácter saneable o insaneable de determinado vicio procesal y las consecuencias de la declaratoria de nulidad procesal.

En consecuencia, se trata de decisiones que hacen parte de la competencia del Congreso de la República y no del arbitrio o interés particular de las partes. (…) Con base en lo expuesto, en materia de nulidades procesales se debe tener en cuenta la taxatividad y los efectos que de ellas se desprenden. Ciertamente el artículo 140 numeral 9, aplicable porque esta acción contractual se inició con anterioridad al 2 de julio de 2012, establece como causal de nulidad la falta de notificación de las providencias judiciales.

(…). Sin embargo, el cambio de ponente obedeció a una decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, actuación que tiene naturaleza administrativa en la Corporación y, por tanto, no debe ser notificada a las partes, pues no es una decisión del juez del conocimiento. (…). En ese orden de ideas, el cambio de ponente, que la parte demandada alega debió serle notificada, con base en lo establecido por el ordenamiento jurídico, corresponde a una actuación de orden administrativo que establece la Corporación para darle continuidad a los procesos que reposan en los despachos y, así garantizar orden y progresividad en la administración de justicia. (…) Como la decisión de encargar de un despacho a un Consejero, mientras resulta elegido como titular no debe ser notificada, es evidente que la causal de nulidad invocada por el apoderado de la actora no existe y, por ello, lo ocurrido no se ajusta al supuesto establecido en el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 - NUMERAL 9 - INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 228 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:47001-23-31-000-199801143-01(37935) Actor: PROYECTOS S.A. Y OTROS Demandado: Instituto Nacional de Adecuación De Tierras (INAT)1 - liquidado- Referencia: Acción de Controversias Contractuales (Decreto 1/1984).

(AUTO) Temas: Solicitud de incidente de nulidad por falta de notificación Procede el despacho a pronunciarse respecto del incidente de nulidad interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, mediante la cual se modificó la decisión de primera instancia, por no haberse notificado el cambio de Consejero ponente.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1. A N T E C E D E N T E S 1. Los señores Alfredo del Rio Ochoa y Efraín Martínez de la Barrera y la sociedad Proyectos S.A. -antes denominada García de la Ossa S.A2-. mediante apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) - hoy liquidado-, con el propósito de que se le declarara responsable por el incumplimiento del contrato No. 188 de 1993 y, en consecuencia, se condene a favor del demandante el pago de los perjuicios ocasionados. 2.

El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante Auto de 30 de agosto de 2004, reconoció a la sociedad Mauricio Fajardo Abogados asociados Ltda., como litisconsorte facultativo dentro de esta causa, debido a que los demandantes le cedieron el 25% de los derechos litigiosos del proceso de la referencia. 3. Surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante Sentencia de 9 de septiembre de 2009, declaró el incumplimiento del Contrato No. 188 de 1993; decretó la nulidad de la resolución sancionatoria No. 2795 de 1996, mediante la cual el INAT impuso una multa en contra del consorcio García de la Ossa S.A; y condenó al pago de los perjuicios causados con ocasión al incumplimiento del contrato. 4.

El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) - liquidado-, dentro del término establecido, Interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. 5. El Tribunal concedió, por ser procedente, la impugnación presentada, y remitió el expediente a esta Corporación. 6. Surtido el trámite correspondiente, a través de acta individual de reasignación de 28 de septiembre de 2010, la Secretaría General de esta Corporación reasignó el proceso al despacho sustanciador del Consejero Danilo Rojas Betancourth, quien admitió el recurso de apelación. 7.

Esta Corporación, resolvió en segunda instancia, mediante Sentencia de 30 de agosto de 2018, el proceso de la referencia, cuya ponencia fue de la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo, quien había sido encargada del despacho, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ante la renuncia del Consejo Danilo Rojas Betancourth. 8.

Surtido el trámite correspondiente, dentro del término de ejecutoria de la Sentencia, la parte demandante interpuso incidente de nulidad bajo las siguientes consideraciones: “ (…) me permito proponer INCIDENTE DE NULIDAD y/o SOLICITAR QUE CORRIJA LA ACTUACIÓN CON LA NOTIFICACIÓN OMITIDA en relación con la decisión adoptada con ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DEL FALLO CORRESPONDIENTE EN PUNTO AL CAMBIO –NO INFORMADO- QUE SE PRODUJO RESPECTO DEL CONSEJERO PONENTE, cuestión que comportó una irregularidad que afecta directamente el Derecho Fundamental al Debido Proceso del cual son titulares mis poderdantes.

Al respecto se impone destacar que la norma procesal, por tanto de orden público y de obligatoria observancia (artículo 13 C.G.P.), cuya aplicación aquí se solicita, es aquella que contiene el inciso segundo del numeral 8 del artículo 133 del Código General del proceso –C.G.P.-, según la cual, aquellas irregularidades consistentes en la omisión de la notificación de una decisión que se hubiere adoptado dentro del correspondiente proceso, debe corregirse mediante la realización de dicha notificación, (…).

Así las cosas (…) el día 11 de septiembre del presente año 2018 se habría decidido el “CAMBIO DE PONENTE”, por razones y/o ocasión del retiro del Consejero de Estado DANILO ROJAS BETANCOURTH, quien venían actuando y/o fungiendo como Magistrado Ponente. Y en esa misma fecha la Secretaria de la Secretaria Tercera registra haber recibido, para su notificación, la sentencia correspondiente.

( ) bueno es reiterar que JAMÁS se notificó y ni siquiera se informó a las Partes acerca de la decisión previa que se habría adoptado para efectos de que en el proceso de la referencia hubiere operado el “CAMBIO DE PONENTE”. Así, ciertamente, si mis poderdantes se les hubiera respetado y garantizado su derecho –como de manera normal corresponde dentro del curso lógico, transparente e imparcial del proceso-, de conocer oportunamente la decisión que se adoptó en el Consejo de Estado en el sentido de producir “EL CAMBIO DE PONENTE” y como consecuencia (…) mis poderdantes –ante la falta de iniciativa ética y de responsabilidad de esa Magistrada de declararse impedida- hubieran podido a formular la correspondiente RECUSACIÓN ( ).

Al respecto basta tener presente, tal como se encuentra suficiente acreditado dentro del expediente, que los demandantes cedieron el veinte cinco por ciento (25%) de sus derecho litigiosos (…) a favor del señor Mauricio FAJARDO abogados ( ). Además, de la ENEMISTAD GRAVE que existe entre la doctora STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO y el doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ QUE es tan notoria, tan publica y ha sido tan ampliamente conocida en el dentro del propio Consejo de Estado, que sin duda constituye un típico hecho notorio (…)”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Régimen jurídico aplicable. 2.2. Jurisdicción y Competencia. 2.3. Problema jurídico. 2.4. De las nulidades procesales. 2.5. De la notificación del cambio de ponente. 2.6. Del caso en concreto. 2.1. Régimen Jurídico Aplicable 9. El despacho estima que el régimen jurídico aplicable al caso, es el Código Contencioso Administrativo –Decreto 1 de 1984- y en los aspectos no regulados, por expresa remisión, el Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior, debido a que la acción contractual se radicó el 11 de diciembre de 19983. 2.2. Competencia y Jurisdicción 10. El despacho es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 142 del CPC, que prevé que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte Sentencia, o durante la actuación posterior a ésta, si ocurrieron en ella.

Además, esta decisión corresponde al Consejero Ponente, conforme al artículo 146A del CCA. 2.3. Problema jurídico 11. Corresponde al despacho determinar, si en el caso en concreto, se configuró o no la causal de nulidad establecida en el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, debido a la supuesta falta de notificación a las partes del cambio de Consejero ponente en el proceso de la referencia. 2.4.

De las nulidades procesales 12. Las causales de nulidad procesal han sido definidas por la Corte Constitucional4 y por el Consejo de Estado5 como irregularidades o vicios procedimentales que se presentan en el marco de un proceso jurisdiccional y que tienen el alcance de invalidar las actuaciones surtidas dentro del mismo. En decir, se trata de un mecanismo orientado a garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes. 13.

Ahora bien, la garantía del respeto de las formas propias de cada juicio no conlleva a determinar que indefectiblemente cualquier irregularidad procesal conduzca necesariamente a la nulidad de lo actuado, lo que contrariaría el carácter instrumental de las formas procesales, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el deber de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal (artículo 228 de la C.P.).

Este deber de prevalencia sustancial, acompañado del derecho al juez natural, son instrumentos del derecho fundamental de acceso a la justicia6. 14. Es entonces al legislador a quien le compete, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, determinar “las formas propias de cada juicio” y, en desarrollo de esta función, determinar las irregularidades que generan nulidad para garantizar la vigencia de las garantías del debido proceso.

Es sólo por excepción que la Constitución Política se ocupa directamente de la materia, cuando en el inciso final del artículo 29 dispone que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En este sentido, esta Corte ha reconocido que: “corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto.

En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso7”. 15.

Entonces, en ejercicio de esta competencia normativa, tanto el CPC (artículo 140), derogado, como el CGP (artículo 133), vigente, determinan las causales de nulidad procesal, cuyo carácter taxativo fue declarado constitucional por esta Corte8. En este mismo sentido, también hace parte del margen de configuración normativa del legislador en la materia, la determinación de las hipótesis en las que el vicio puede ser subsanado o convalidado y las que no, así como la precisión de las consecuencias que la nulidad procesal acarrea. 16.

Esto quiere decir que el legislador establece, por esta vía, una graduación de la importancia concreta de las formas procesales para determinar los defectos procesales que generan nulidad y los que no; el carácter saneable o insaneable de determinado vicio procesal y las consecuencias de la declaratoria de nulidad procesal. En consecuencia, se trata de decisiones que hacen parte de la competencia del Congreso de la República y no del arbitrio o interés particular de las partes. 2.5.

De la notificación del cambio de ponente 17. Con base en lo expuesto, en materia de nulidades procesales se debe tener en cuenta la taxatividad y los efectos que de ellas se desprenden. Ciertamente el artículo 140 numeral 9, aplicable porque esta acción contractual se inició con anterioridad al 2 de julio de 2012, establece como causal de nulidad la falta de notificación de las providencias judiciales. 18.

Sin embargo, el cambio de ponente obedeció a una decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, actuación que tiene naturaleza administrativa en la Corporación9 y, por tanto, no debe ser notificada a las partes, pues no es una decisión del juez del conocimiento. 19. En ese orden de ideas, el cambio de ponente, que la parte demandada alega debió serle notificada, con base en lo establecido por el ordenamiento jurídico, corresponde a una actuación de orden administrativo que establece la Corporación para darle continuidad a los procesos que reposan en los despachos y, así garantizar orden y progresividad en la administración de justicia. 2.6.

Del caso en concreto 20. Como la decisión de encargar de un despacho a un Consejero, mientras resulta elegido como titular no debe ser notificada, es evidente que la causal de nulidad invocada por el apoderado de la actora no existe y, por ello, lo ocurrido no se ajusta al supuesto establecido en el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del CPC.; por tanto, el no haber notificado a las partes del proceso de la designación en encargo de la Consejera Conto Díaz del Castillo, no es siquiera una irregularidad procesal, por lo cual no afecta de nulidad a las decisiones adoptadas por la Sección. 21.

Ahora, en relación con el segundo argumento expuesto, por quien solicita que se declare la nulidad, esto es, que la falta de notificación le impidió a la actora recusar a quien había sido designada en encargo, del despacho al que le correspondía elaborar la ponencia; se considera que no es acertado, como quiera que la sociedad Proyectos S.A. ya no estaba en condiciones de presentar tal recusación. 22.

En efecto, desde el 28 de septiembre de 2010, fecha en que el asunto fue asignado el despacho que, en ese entonces estaba bajo la titularidad del Consejero Danilo Rojas Betancourth, la actora supo que el juez que decidiría el recurso de apelación sería la Subsección B, de la Sección Tercera; y era un hecho de público conocimiento que la Consejera Stella Conto formaba parte de dicha Sala y, pese a ello, no se formuló la recusación; pero además, el apoderado de la sociedad demandante actuó dentro del trámite del recurso, presentado alegatos de conclusión el 15 de noviembre de 2011, conducta que impide formular la recusación, conforme a lo previsto por el inciso segundo del artículo 151 del CPC, norma que prescribe que no podrá recusar quien haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento. 3.

DECISIÓN El despacho, como consecuencia de las anteriores consideraciones,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE improcedente la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante en contra de la Sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA MJCE