76001-23-33-000-2019-00418-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - La accionante puede participar como coadyuvante de la parte demandante / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - En trámite / CONVOCATORIA 437 DE 2017 DE LA CNSC La decisión respecto a la medida cautelar del proceso de nulidad simple se encuentra pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial que sea designada para tal fin, por lo que la accionante puede participar como coadyuvante para que de esta forma se garantice su derecho a exponer dentro del trámite procesal las mismas acusaciones que eleva en sede de tutela.

De otra parte, la Sala encuentra que la presente acción de tutela también se torna improcedente en la medida en que la misma tiene por objeto controvertir un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto como lo es el Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016” razón por la cual, esta acción constitucional no tiene vocación de prosperidad.

Así mismo, es necesario precisar que tal como lo estableció el a quo en auto admisorio de la demanda, la Sala no avizora una situación fáctica que permita superar la improcedencia de la acción por la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esto por cuanto, la accionante ostenta la calidad de empleada pública en provisionalidad actualmente, de manera que para la fecha de presentación de esta acción de tutela no existe prueba alguna de amenaza a sus derechos fundamentales.

( ) La acción de tutela es improcedente dado que se encuentra en curso el medio de control de nulidad simple que guarda identidad con las pretensiones de esta acción constitucional y por cuanto se controvierte un acto administrativo de contenido general, abstracto e impersonal. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 130 - NUMERAL 4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00418-01(AC) Actor: OLGA LUCÍA SERRANO PRADA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Temas: Tutela contra acto administrativo - Confirma improcedencia por subsidiariedad– Trámite en curso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora Gloria Lucía Serrano Prada, actuando en nombre propio, contra la sentencia del 24 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la cual rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 14 de mayo de 2019[1] en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, la señora Gloría Lucía Serrano Prada, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, Fiduprevisora S.A., Municipio de Santiago de Cali y los Juzgados 13 y 14 Administrativos Orales del Circuito Judicial de Cali, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, al debido proceso judicial y administrativo y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión a la expedición del Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016”. 3.

Con base en lo anterior, la accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió en su escrito de tutela lo siguiente: “1. Que se suspendan los efectos del el (sic) Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 de junio 1 de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016”, mientras la Jurisdicción Contenciosa Administrativa decide sobre la suspensión provisional solicitada dentro del medio de control de nulidad simple que se surte bajo la Radicación No. 76001-33-33-013-2018-00225-00. 2.

Como el acto administrativo (Decreto 4112.010.20.0271 de junio 1 de 2018), es el que sirve de referencia dentro del proceso de selección 437 de 2017, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos públicos en el Municipio de Santiago de Cali- Sector Educación, financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones (S.G.P.), pido que se ordene a esa Comisión, suspender el concurso de méritos hasta tanto el Municipio de Cali expida el Manual de Funciones con apego a la normatividad legal que regula la materia y sobre todo, hasta que defina su nueva estructura administrativa como Distrito. 3.

Se ordene una nueva etapa de inscripciones al concurso de méritos, en igualdad de oportunidades, conforme a las condiciones que se regulen en el nuevo manual de funciones. 4. Se ordene a la Procuraduría General de la Nación, ejercer una vigilancia especial respecto al proceso judicial que se surte ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa – Medio de Control de Nulidad Simple- Actora: Graciela Giraldo Tabares y que se tramita bajo la Radicación No. 76001-33- 33-013-2018-00225-00. 5.

Se remitan copias de la actuación al Consejo Superior de la Judicatura para que se analicen los hechos y se determine si hay lugar o no a iniciar eventuales investigaciones disciplinarias, contra quien corresponda.”[2] 2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El alcalde del municipio de Santiago de Cali en uso de sus facultades dictó el Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016”. 5.

El referido acto administrativo sirvió como base dentro del proceso de selección No. 437 de 2017 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos públicos en el municipio de Santiago de Cali- Sector Educación por cuanto los mismos, se encuentran financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones.

De esta manera, la continuidad del proceso de selección depende de la legalidad del acto administrativo cuestionado. 6. La actora[3] manifestó que a través de petición del 21 de agosto de 2018 identificada con el radicado No. 201841430100007514 solicitó, junto con otros compañeros de la Secretaría de Educación de Cali, al alcalde del municipio de Santiago de Cali, pidiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil la suspensión del proceso de selección “ante la implementación del Municipio de Santiago de Cali como Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios, por cuanto resulta de sentido común que tal circunstancia obligaría a la Entidad a adelantar una reforma administrativa de fondo.

Igualmente, se le expuso que respecto a errores que deben corregirse en ese manual, respecto a la Secretaría de Educación, conforme a las responsabilidades y funciones asignadas por normas legales. Todo lo anterior para que una vez aprobada la suspensión de la convocatoria, se pudiere concertar la modificación del manual de funciones vigente que corresponda conforme a la estructura administrativa de la Entidad como distrito que la comunidad necesita y reclama para una eficiente prestación de los servicios a su cargo”, de la cual aseguró no ha recibido respuesta. 7.

Dado que el proceso de selección no fue suspendido, la señora Serrano Prada se inscribió en la convocatoria No. 437 de 2017 para optar por el empleo No. 5411[4]; no obstante, fue excluida del concurso porque “no cumple con los requisitos mínimos de formación solicitados por la OPEC, toda vez que el título que aporta no corresponde al Núcleo básico de conocimiento requerido”: 8.

La accionante, en la actualidad ostenta un cargo en provisionalidad en la Secretaría de Educación de Cali en el que aparentemente desempeña las funciones del cargo para el cual aspiró y con el cual alude satisface las necesidades de su núcleo familiar. 9. Sostuvo que el Decreto Municipal aquí cuestionado, controvierte los aspectos regulados en el Decreto Nacional No. 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” en tanto se cercenaron las funciones de los empleados y las áreas que lideran el proceso de reconocimiento de prestaciones económicas, circunstancia que desconoce los años de experiencia que lleva el personal que presta sus servicios en la Secretaría de Educación y que les impide participar en el concurso de méritos. 10.

Expuso que un grupo de personas presentaron una petición el 14 de junio de 2018, ante la Dirección del Departamento Administrativo de Desarrollo e Innovación Institucional para que se explicara cuál fue el trámite de expedición del acto administrativo cuestionado y mediante oficio No. 201841430200014774 del 11 de julio de 2018 les indicaron que “la ciudadanía en general no tiene competencia para presentar opiniones o discutir sobre el manual de funciones y competencias laborales…”. 11.

Señaló que, con base en lo anterior, el decreto fue demandado por la señora Graciela Giraldo Tabares ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad simple con solicitud de suspensión provisional al cual se le asignó el radicado No. 76001-33-33-013-2018-00225-00. 12. inicialmente el proceso fue asignado al Juzgado 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, pero la autoridad judicial de dicho despacho presentó impedimento el cual fue resuelto por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Cali mediante auto de sustanciación No. 334 del 9 de mayo de 2019, encontrándolo fundado.

Lo anterior, en consideración a la causal contenida en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA[5], toda vez que el esposo de la juez 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali ha suscrito contratos de prestación de servicios con el municipio de Santiago de Cali en tal sentido, le asiste un interés en las resultas del proceso, motivo por el cual se ordenó remitir el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos para lo de su competencia. 13.

Relató que debido a que el proceso ordinario ha sido muy lento, pues ha transcurrido un año, en el que se ha inadmitido la demanda, se ha presentado impedimento y hasta la fecha no se ha definido la procedencia de la medida cautelar para suspender provisionalmente el decreto y ya se publicó la lista de admitidos del concurso, considera necesario presentar esta acción de tutela para evitar que se vulneren sus garantías constitucionales y solicita el acompañamiento de la Procuraduría en el proceso ordinario pues a su juicio, el proceso ha sido dilatado injustificadamente. 3.

Sustento de la acción constitucional 14. La parte actora considera que el Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 no cumplió con los requisitos que exige la ley para su validez dado que no surtió el trámite administrativo obligatorio y expreso de publicación por parte de las autoridades municipales para recibir comentarios de la comunidad en general. 15.

Pidió con su escrito de tutela solicitud de medida provisional en el sentido de suspender los efectos del Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016” para evitar un perjuicio irremediable 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 16. Mediante auto del 15 de mayo de 2019[6], el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, Fiduprevisora S.A., Municipio de Santiago de Cali y los Juzgados 13 y 14 Administrativos Orales del Circuito Judicial de Cali. 17.

Así mismo, negó la medida provisional solicitada por cuanto “si bien la solicitud de amparo, advierte de algunas pretensas irregularidades procesales en el mencionado Decreto Municipal que eventualmente puede viciar su legalidad, de forma tal que, la suspensión sea el único medio para que se cumplan los objetivos de la convocatoria, también es cierto que, tal como lo indican los tutelantes, sobre estos mismos hechos y pretensiones ya cursa ante los Juzgados Administrativos Orales de Cali un medio de control de nulidad simple, donde se solicitó dicha medida cautelar, la cual si bien a la fecha no ha sido resuelta, esto no da cabida a que este medio residual se decida sobre la misma, cuando ya está entablado el medio procesal idóneo para tal fin”.[7] 4.2.

Intervenciones 18. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 46 al 56 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali 19. Mediante correo electrónico del 17 de mayo de 2019[8], el juez del referido despacho solicitó que se negara la acción de tutela por resultar improcedente dado que la actora busca controvertir actuaciones administrativas por un medio que no resulta idóneo. 20.

Hizo un recuento de la actuación procesal surtida en el medio de control de nulidad simple para lo cual comentó que el proceso fue asignado al Juzgado 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y como primera medida fue inadmitido mediante auto interlocutorio No. 840 del 8 de octubre de 2018 por cuanto consideró que la demandante perseguía un restablecimiento automático de un derecho y en tal sentido, estableció que el medio de control debía ser adecuado a nulidad y restablecimiento del derecho. 21.

Contra el mismo la parte demandante del proceso presentó recurso de reposición y a través de auto del 30 de enero de 2019 además de reponer la providencia, en el sentido de señalar que el medio de control en efecto corresponde a nulidad simple, inadmitió nuevamente la demanda, pero en esta oportunidad para que se precisaran las pretensiones y la solicitud de suspensión provisional. 22.

Mediante oficio del 12 de marzo de 2019, la juez 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali remitió el expediente a este despacho con el fin de resolver el impedimento fundado en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, el cual fue aceptado con providencia del 9 de mayo de 2019, notificada el 10 del mismo mes y año. 23. Explicó que la juez 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali se declaró impedida en más de 200 procesos por la misma causa los cuales deben pasar a su despacho para el correspondiente trámite. 24.

Dijo que no se supera la subsidiariedad de la acción porque a través de la acción de tutela se pretende lo mismo que es objeto de análisis en el medio de control de nulidad. 25. Aclaró que las actuaciones del proceso de nulidad simple no son dilatorias y se han dado cumplimiento a las normas que lo rigen, razón por la cual no se han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 26.

Finalmente, aseguró que contra el Decreto Municipal otra persona presentó acción de tutela para suspenderlo, pero la misma fue declarada improcedente tanto en primera como en segunda instancia por esta en curso el proceso de nulidad simple. Relacionó el radicado No. 2018-00291. 4.2.2. Ministerio de Educación Nacional 27. Por medio de correo electrónico del 27 de mayo de 2019[9], la jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió desestimar la acción de tutela impetrada por ser un hecho que no es competencia de la entidad, razón por la cual no existe legitimación en la causa por pasiva.

Así mismo, aseguró que por la misma causa no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora 4.2.3. Juzgado 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali 28. Con correo electrónico del 20 de mayo de 2019[10], la juez del referido despacho solicitó ser desvinculada del presente trámite en tanto su actuar no vulneró las garantías constitucionales invocadas por la señora Serrano Prada. 29.

Realizó un recuento detallado de la actuación surtida en el trámite e indicó que se apartó del proceso desde el 12 de marzo de 2019 comoquiera que el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Cali encontró fundado su impedimento. 30. Precisó que la parte actora falta a la verdad cuando manifiesta que no se expusieron los argumentos necesarios para acreditar que estaba impedida dentro del trámite pues anunció la causal dentro del oficio, esto es la contenida en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA y además anotó la identificación numérica del contrato de prestación de servicios y en nombre completo de su esposo, sumado a que por ser un contrato de naturaleza pública puede ser consultado en la página web de Colombia Compra Eficiente. 31.

Afirmó que no existe un interés particular para ser parte de ese proceso en específico pues se ha tenido que separar aproximadamente de 250 procesos entre medios de control y acciones constitucionales por los mismos motivos. 32. Adicionó que no incurrió en exceso de ritualismo y que el motivo por el cual no se puede decidir sobre la medida cautelar es porque la demanda no ha sido admitida, lo cual se encuentra previsto en el artículo 233 del CPACA. 4.2.4.

Fiduprevisora S.A. 33. Por correo electrónico del 20 de mayo de 2019, la gerente Jurídica de negocios Especiales de la Fiduprevisora S.A como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG dijo que no se presenta vulneración de los derechos fundamentales de la señora Olga Lucía Serrano Prada y con todo, se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no es la entidad llamada a revocar o modificar el acto administrativo cuestionado. 34.

No obstante lo anterior, expuso que la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad por existir un mecanismo judicial diferente de la tutela para que la actora formule sus inconformidades. 4.2.5. Municipio de Santiago de Cali 35. Con escrito radicado el 22 de mayo de 2019[11], ante el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, el subdirector del Departamento Administrativo de la Subdirección de Gestión Estratégica del Talento Humano consideró que el trámite constitucional es improcedente porque debe dirimirse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante las acciones correspondientes como la que se encuentra en curso, es decir, la nulidad simple y en sentido pidió ser desvinculado de la acción de tutela. 36.

Advirtió que el hecho de que la accionante realice una inscripción a un concurso de mérito, no la hace victoriosa puesto que además de su nivel profesional debe superar otras etapas del proceso de selección y por esa sola circunstancia no se desconocen sus derechos fundamentales 5. Fallo impugnado 37. En decisión del 24 de mayo 2019[12], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rechazó por improcedente la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 38.

Lo anterior, por cuanto el juez natural – juez administrativo está adelantando el medio de control de nulidad simple, en el que se busca establecer la legalidad del Decreto municipal No. 412.010.20.0271 del 1° de junio de 2018, el que además va acompañado de una medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo. 39. Comentó que en esta instancia judicial no se logró determinar la existencia de un perjuicio grave que conlleve a un detrimento sobre los derechos fundamentales de la parte actora por cuanto con las pruebas aportadas al proceso no se desprende la configuración de un perjuicio del que exige la ley o la jurisprudencia para habilitar su procedencia. 40.

Así mismo, explicó que no se demostró mora judicial en las actuaciones surtidas en el proceso ordinario pues las autoridades judiciales se ciñeron a lo previsto en la normatividad vigente que regula la materia. 6. Impugnación 41. El fallo de tutela fue notificado el 27 de mayo de 2019 y el 28 del mismo mes y año[13] la parte actora, dentro del término legal, impugnó la decisión de primera instancia para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y adicionalmente señaló: 42.

La demora judicial para resolver una medida cautelar dentro del proceso ordinario vulnera sus derechos fundamentales porque el concurso de méritos continúa su curso basado, a su juicio, en un acto administrativo que no cumple los requisitos necesarios para su validez. Por ello, la acción de tutela se convierte en el trámite idóneo pues es mucho más expedito. 43.

Aseguró que, en el proceso ordinario, su compañera de trabajo ha agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta al interior del medio de control y en ese sentido, se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad máxime si se tiene en cuenta que se están causando perjuicios irremediables. 44. Agregó que la Juez 13 Administrativo del Circuito Judicial de Cali incurrió en mora injustificada porque dilató el proceso al inadmitir y luego declarase impedida, motivo por el cual solicitó el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación frente al proceso de nulidad simple. 45.

Expresó que en el evento en que algún día la Jurisdicción Contencioso le diera la razón respecto a los vicios de formación de los que adolece el acto administrativo, ¿Qué efectos tendría frente a las personas que no pueden concursar por las condiciones que se impone en el proceso de selección? Con base en ello, dijo que se debía verificar que la vía ordinaria sea la idónea y suficiente para brindar la protección oportuna requerida. 46.

Finalmente, con escrito radicado el 29 de mayo de 2019[14], aportó documentos relacionados con el proceso de nulidad simple y los derechos de petición referidos en el acápite de antecedentes de esta providencia con los cuales expresó, acredita los supuestos en los que funda el presente trámite constitucional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia 47. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 24 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2° del acuerdo 377 de 2018 de Sala Plena de esta Corporación. 2.2 Problema jurídico 48.

Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 24 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por la señora Olga Lucía Serrano Prada por el requisito de subsidiariedad, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 49.

¿Supera la acción presentada el requisito de procedibilidad referente a la subsidiariedad? 50. Si se supera el estudio anterior: 51. ¿Con la expedición del Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016” se vulneran los derechos fundamentales de la parte accionante? 2.3.

Cuestión previa 2.3.1. Solicitud de vinculación 52. El Ministerio de Educación Nacional, el Juzgado 13 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, la Fiduprevisora S.A. y el Municipio de Santiago de Cali solicitaron en sus escritos de contestación de la acción de tutela ser desvinculados del proceso porque –en su sentir- no tienen legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones de la acción constitucional. 53.

Contrario a lo sostenido por las entidades, lo cierto es que las mismas fueron vinculadas al presente trámite teniendo en cuenta que les puede asistir un interés directo o indirecto en las resultas del presente proceso dado que el mismo pretende estudiar la procedencia de la acción constitucional para controvertir la legalidad de un acto administrativo que además está demandado en el medio de control de nulidad simple, expediente No. 76001-33-33-013-2018-00225-00. 54.

Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantenerlas vinculadas al presente trámite como terceros interesados, por lo que serán negadas las peticiones de desvinculación. 2.3.2. Pretensión frente a la Procuraduría General de la Nación 55. La parte accionante dentro de sus pretensiones solicitó que “Se ordene a la Procuraduría General de la Nación, ejercer una vigilancia especial respecto al proceso judicial que se surte ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa – Medio de Control de Nulidad Simple- Actora: Graciela Giraldo Tabares y que se tramita bajo la Radicación No. 76001-33-33-013- 2018-00225-00”. 56.

Al respecto, la Sala encuentra que en el escrito de tutela la señora Serrano Prada no señaló concretamente las razones por las cuales considera necesario el acompañamiento de la entidad de control en el proceso ordinario y de qué manera su participación puede garantizar la protección de sus derechos fundamentales. 57. En este orden de ideas, a pesar de que una de las pretensiones de la acción de tutela está dirigida a la intervención del Ministerio Público en el medio de control de nulidad simple, la Procuraduría General de la Nación no puede ser tenida en cuenta como parte dentro de este trámite constitucional pues no es la entidad que presuntamente vulneró las garantías constitucionales objeto de estudio en el sub examine y tampoco ostentaría la calidad de tercero con interés en las resultas del proceso. 58.

No obstante, en virtud de las funciones que le asisten al Ministerio Público, la Sala conminará a la Procuraduría General de la Nación para que, a su juicio, determine si es necesario su acompañamiento dentro del medio de control de nulidad simple que se identifica bajo el radicado No. 76001- 33-33-013-2018-00225-00”. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 59.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) Improcedencia de la acción de tutela cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces y cuando se controvierten actos administrativos de carácter general; y (iii)) análisis del caso concreto. 2.5.

Panorama general de la acción de tutela 60. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. 61.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 62. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.6.

Improcedencia de la acción de tutela cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces y cuando se controvierten actos administrativos de carácter general 63. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 64.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 65. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[15]. 66.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 67.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.” (Negrilla fuera de texto). 68.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo.

El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias especiales que no le son imputables.” (Negrilla fuera de texto). 69. De igual forma, respecto a las causales de improcedencia de la acción, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señaló en el numeral 5, lo siguiente “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”.

De esta manera, cuando a través de la acción de tutela se pretenda controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto la tutela no procederá. 2.7. Análisis del caso en concreto 70. La accionante pretende a través de esta acción constitucional la suspensión provisional Decreto Municipal No. 4112.010.20.0271 del 1° de junio de 2018 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE LAS DISTINTAS DENOMINACIONES DE EMPLEOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI ADOPTADO MEDIANTE DECRETO No. 411.0.20.0673 de 2016”. 71.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio, el referido decreto fue dictado sin tener en cuenta los requisitos necesarios para su expedición de forma regular y por tanto, considera que carece de validez. 72. Así mismo, porque el citado acto administrativo constituye la base del concurso de mérito que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil atinente a la convocatoria No. 437 de 2017 para proveer cargos de carrera administrativa en el Secretaría de Educación de Cali, entidad, en la que actualmente, presta sus servicios profesionales; sin embargo, con los perfiles establecidos en el proceso de selección fue inadmitida para participar en este. 73.

El fallo de primera instancia dentro del presente trámite constitucional, rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que no se supera el requisito de procedibilidad relacionado con la subsidiariedad, en tanto a la fecha cursa un proceso nulidad simple con medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo que aquí se cuestiona, el cual está en trámite por resolver y guarda relación las pretensiones del escrito de tutela. 74.

Por su parte, la accionante en el escrito de impugnación sugiere que el requisito de subsidiariedad se encuentra superado puesto que su compañera de trabajo que figura como demandante dentro del medio de control de nulidad simple ha agotado todos los mecanismos de defensa judicial, sin embargo, ante la demora injustificada de los operadores judiciales se le está causando un perjuicio irremediable en tanto el proceso de selección continua su curso y ya se publicó la lista de admitidos al mismo sobre la base de un acto administrativo que a su parecer no cumple los presupuestos para su validez. 75.

De esta manera, la señora Serrano Prada alude que la acción de tutela se convierte en el trámite más eficaz para detener el proceso de selección el cual considera vulnera sus derechos fundamentales en la medida en que su fuente de ingreso depende directamente del cargo en provisionalidad que ocupa en la Secretaría de Educación de Cali. 76.

Pues bien, la Sala se anticipa a manifestar que confirmará la decisión del a quo que rechazó por improcedente la acción de tutela en el entendido de declarar su improcedencia[16], con base en los siguientes argumentos: 77. De acuerdo con la información proporcionada por la misma actora, existe un proceso de nulidad simple con radicado No. 76001-33-33-013-2018-00225-00 instaurado por una compañera de trabajo de la Secretaría de Educación de Cali que tiene por objeto controvertir la legalidad del acto administrativo objeto de análisis en el sub examine.

Adicionalmente, en el referido proceso se solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del citado Decreto Municipal. 78. En este orden de ideas, para la Sección es claro que tanto el proceso ordinario como este trámite constitucional guardan identidad en sus pretensiones pues ambos tienen como propósito suspender los efectos del decreto y cuestionar su legalidad. 79.

Al respecto, la Sala advierte que la señora Serrano Prada puede hacer uso de la figura de la coadyuvancia para exponer sus motivos de inconformidad dentro del trámite ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad.

En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

(…)” (Negrilla fuera de texto) 80. De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) 81. Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.” (Negrilla fuera de texto). 82.

Así las cosas, la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. 83. La decisión respecto a la medida cautelar del proceso de nulidad simple se encuentra pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial que sea designada para tal fin[17], por lo que la accionante puede participar como coadyuvante para que de esta forma se garantice su derecho a exponer dentro del trámite procesal las mismas acusaciones que eleva en sede de tutela. 84.

Por otra parte, la Sala resalta que si bien la actora fue inadmitida en el proceso de selección ello ocurrió en tanto, de acuerdo con las políticas del proceso de selección, aspiró para un cargo para el cual no reunía el perfil profesional requerido. En ese sentido, la Sala resalta que fue la misma señora Serrano quien decidió aspirar al No. 5411 “Coordinar la liquidación de la nómina pensional del personal pensionado y del auxilio de cesantías y otras prestaciones sociales de los servidores públicos de la administración central, de acuerdo con las normas vigentes, garantizando su reconocimiento y pago dentro de los plazo y procedimientos establecidos.”; no obstante, pudo participar en otro cargo en el que sí se ajustara su hoja de vida, pero decidió no hacerlo y por esta causa, no se puede considerar la configuración de un perjuicio irremediable. 87.

Finalmente, se precisa que las autoridades judiciales deben dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley para cumplir con la normatividad que rigen el medio de control de nulidad simple y en ese sentido, no se advierten dilaciones injustificadas dentro del trámite, menos aun cuando del impedimento formulado por la juez 13 Administrativo del Circuito Judicial de Cali se refiere la parte actora, pues el mismo lo argumentó en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA y el juez 14 Administrativo del Circuito Judicial de Cali lo encontró fundado. 2.8.

Conclusión 88. La acción de tutela es improcedente dado que se encuentra en curso el medio de control de nulidad simple que guarda identidad con las pretensiones de esta acción constitucional y por cuanto se controvierte un acto administrativo de contenido general, abstracto e impersonal. 89. Así las cosas, no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la acción de tutela, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia del 24 de mayo de 2019 pero en el sentido de declarar la improcedencia de la acción y no su rechazo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formuladas por el Ministerio de Educación Nacional, el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, la Fiduprevisora S.A. y el Municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONMINAR a la Procuraduría General de la Nación, para que en virtud de las funciones que le asisten como Ministerio Público, determine, a su juicio, si es necesario el acompañamiento de la entidad de control dentro del proceso de nulidad simple que se tramita bajo el radicado No. 76001-33-33-013-2018-00225-00”, de conformidad con las razones expuestas en el presente proveído.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual, se rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Olga Lucía Serrano Prada, en el sentido de declarar su improcedencia pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 22 del expediente. [2] Folios 19 y 20 del expediente. [3] En la actualidad es empleada de la Secretaría de Educación de Cali. [4] El cargo al que aspiró la accionante, tiene el siguiente perfil “Coordinar la liquidación de la nómina pensional del personal pensionado y del auxilio de cesantías y otras prestaciones sociales de los servidores públicos de la administración central, de acuerdo con las normas vigentes, garantizando su reconocimiento y pago dentro de los plazo y procedimientos establecidos.” [5] “4.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.” [6] Folios 44 y 45 del expediente. [7] Folio 44 del expediente. [8] Folios 57 a 59 del expediente. [9] Folios 73 a 78 del expediente. [10] Folios 79 a 81 del expediente. [11] Folio 85 a 98 del expediente. [12] Folios 99 a 105 del expediente. [13] Folios 202 a 223 del expediente. [14] Folios 123 a 195 del expediente. [15] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [16] Lo anterior debido a que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 el no agotamiento de los mecanismos de defensa judicial se encuentra prevista como una causal de improcedencia y en tal sentido lo correcto es declarar esta situación y no rechazarlo. [17] De acuerdo con la consulta del proceso realizada a través de la página web de la Rama Judicial, se estableció como última actuación la del 21 de junio de 2019 en la que se describe que el expediente se remite por correspondencia a la Oficina de Apoyo para reparto.https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJustic ias21.aspx?EntryId=lH4I%2fIVVC2CBB2fCE0RkIdptGAs%3d