ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [C]orresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse.
Por lo tanto, se analizará si con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de censura en autos, se desconocieron las garantías constitucionales alegadas por el accionante en la petición de la referencia. (…) Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985.
(…) [T]eniendo en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ 014 CE S2 19) (…), en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.
(…) La anterior postura, vale resaltar, es compatible con la fijada por la Corte Constitucional sobre los factores que se deben tomar para liquidar la pensión en el régimen general y especial, en el sentido de tener en cuenta únicamente aquellos rubros sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones. (…) [S]e concluye que las providencias cuestionadas no vulneran derecho fundamental alguno, pues aquélla[s] [aplicaron] el criterio que en ese momento tenía la Corte Constitucional y esta Colegiatura y que, el pasado 25 de abril del año en curso, unificó la Sección Segunda del Consejo de Estado como ya se explicó; motivo por el cual, no se presentaron los defectos por desconocimiento del precedente alegado ni el sustantivo planteado.
(…) Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el 27 de mayo de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación, la cual negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01529-01(AC) Actor: LIGIA BURITICA ACEVEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Decide la Sala la impugnación elevada por la parte accionante contra el fallo de 27 de mayo de 2019, mediante el cual la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales de la tutelante.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora LIGIA BURITICA ACEVEDO, actuando a través de apoderado judicial, presentó[1] acción de tutela en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ARMENIA con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías las consideró trasgredidas por cuenta de las decisiones proferidas al interior del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora inició contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (radicado No. 2016- 00535-00). 2.
Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. La tutelante laboró más de 20 años como docente oficial al servicio del Magisterio en el municipio de Armenia[2], razón por la cual, por haber acreditado el total de los requisitos, el ente municipal reconoció en su favor pensión de jubilación mediante Resolución No 0538 de 9 de abril de 2007. 1.2.2.
El 9 de abril de 2014, la actora elevó solitud ante la Administración municipal con la finalidad de que se reliquidara la asignación pensional reconocida con la inclusión de la prima de servicios. 1.2.3. La Secretaría de Educación de Armenia guardó silencio frente a la referida petición, razón por la cual, la señora Buritica Acevedo presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto ficto. 1.2.4.
El trámite[3] correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual, con sentencia de 26 de septiembre de 2018, negó las súplicas de la demanda. Al respecto, manifestó que no le asistía el derecho a que se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de la acreencia reclamada, lo anterior “en aplicación del criterio interpretativo de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado”. 1.2.5.
Contra la anterior decisión la demandante presentó recurso de apelación, que correspondió por competencia al Tribunal Administrativo del Quindío, que con providencia de 31 de enero de 2019, confirmó el fallo objeto de estudio. En concreto expuso: “Sin embargo, debe indicarse que la prima de servicios no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo tanto, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación de la demandante, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia …”. 3.
Sustento de la vulneración En criterio de la tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues en su criterio, la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. 1.3.1.
Respecto del desconocimiento de precedente alegó como desatendida la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Corporación y las reglas fijadas en dicho pronunciamiento “en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio…”.
A su vez, expuso que en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del radicado No. 52001-23-33- 000-2012-00143-01 se fijaron unas subreglas de unificación e indicó que, para efectos de la liquidación pensional, no solamente debían tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en la norma, sobre los cuales se hubieren realizado aportes o cotización. 1.3.2.
En cuanto al yerro sustantivo o material, argumentó que el Tribunal Administrativo censurado interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de docentes oficiales, entre otras normas citó: la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones contempladas en el Acto Legislativo 01 de 2005. 4.
Pretensiones De la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte actora elevó las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, LUIS JAVIER ROSERO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 Y 31 DE ENERO DE 2019 proferida(s) dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) (sic) Docente LIGIA BURITICA ACEVEDO contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 63001333300320160053501. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los Magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ, LUIS JAVIER ROSERO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (de) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 250001-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.5.
Trámite en primera instancia Con auto de 23 de abril de 2019 (fl. 85) la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionados al Tribunal Administrativo del Quindío y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia. A su vez, ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Pretensiones Sociales del Magisterio, en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso. 1.6.
Contestaciones 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Allegó informe con el que solicitó se negaran las pretensiones del escrito de amparo. Expuso que la decisión adoptada en el marco de la primera instancia del proceso censurado, se sustentó en las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte considerativa de dicho proveído. 1.6.2.
Fiduprevisora S.A. Actuando a través de la Dirección de Gestión Judicial presentó memorial con el que, luego de exponer in extenso la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, concluyó que la petición de amparo era improcedente; pues las decisiones judiciales adoptadas se profirieron con estricto seguimiento de las normas y la jurisprudencia que rige la materia.
A su vez, solicitó ser desvinculada del presente trámite al no estar legitimada en la causa por pasiva. 1.6.3. Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, con proveído de 27 de mayo de 2019, negó el amparo los derechos fundamentales reclamados por el tutelante.
Al respecto, se resalta de la providencia en mención: “72. Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. 73.
En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 10 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 74.
En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende la accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. 75.
Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -1º de noviembre de 2018- (sic), la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, así: (…) 76.
Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado.” Con fundamento en lo anterior, concluyó que los presuntos defectos alegados en el escrito de amparo por la parte actora no estaban llamados a prosperar, al concluir que a la accionante no le asistía el derecho a la inclusión de la acreencia laboral reclamada en su pensión de jubilación. 1.8.
Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez a quo de tutela, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin[4], la parte actora presentó recurso de alzada, reiterando los yerros expuestos en el escrito introductorio, así como los argumentos iniciales. Manifestó que la decisión de primera instancia, como las proferidas al interior del trámite ordinario censurado, desconoció sus garantías constitucionales, toda vez que la autoridad judicial accionada “sí incurrió en desconocimiento de precedente del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios” Expuso que la Ley 100 de 1993, en su artículo 279 fue clara en reconocer la existencia de regímenes laborales especiales a los cuales los postulados contenidos en dicha estatuto no les era aplicable, entre otros, los docentes, regla desconocida por el Tribunal Administrativo del Quindío. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[5], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Asunto bajo análisis De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de alzada y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Por lo tanto, se analizará si con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de censura en autos, se desconocieron las garantías constitucionales alegadas por el accionante en la petición de la referencia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto).
Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Cuestión Previa. Observa la Sala que en la contestación allegada por la Fiduprevisora S.A., dicha entidad solicitó se desvinculara de la presente acción constitucional. No obstante, el a quo de tutela guardó silencio al respecto. Al efecto, se advierte que la petición no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al trámite de la referencia se hizo en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso, en la medida en que integra el extremo demandado dentro del trámite judicial ordinario objeto de censura en sede de tutela.
Así las cosas, esta solicitud será denegada. 5. Caso concreto De la lectura del escrito de amparo y de alzada, se observa que el actor alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en (i) defecto sustantivo y (ii) desconocimiento de precedente, en el fallo que puso fin al medido de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de censura en autos.
Al respecto, aclara esta Colegiatura que una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por el juez a quo constitucional, no hay lugar a conceder el amparo deprecado como pasará a explicarse. 5.1. Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[10], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985.
Dichos planteamientos y su desarrollo no eran compartidos por la Magistrada Ponente de este fallo quien a partir de ese entonces salvó su voto por considerar que la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, constituía un criterio reiterado por esta Sección, que debía ser respetado y que establecía el alcance legítimo de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes en el cálculo de su prestación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ 014 CE S2 19), accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M. P. César Palomino Cortés, providencia que cobró ejecutoria el pasado 20 de mayo, en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.
La anterior decisión de la Sección Especializada en asuntos laborales de esta Corporación, con fundamento en los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que había fijado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[11].
Con base en este, sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, para lo cual fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».[12] La postura interpretativa allí fijada es distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que establecía que en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En la nueva sentencia de unificación, la Sección Segunda, explicó que tal posición reñía con lo proscrito por el Acto Legislativo 1º de 2005, que estableció que para «…la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y, precisó que los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación; motivo por el cual sostuvo que para determinar el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Por otro lado, la Sala Plena de la Sección Segunda en la SUJ 014 CE S2 19 explicó que los docentes poseen un régimen exceptuado del sistema general de pensiones (artículo 279[13] de la Ley 100 de 1993) y, aquéllos se rigen por lo regulado en el artículo 81[14] de la Ley 812 de 2003, a partir de lo cual, fijó las siguientes pautas en tema de IBL para educadores: «iv.
Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones»[15]. La anterior postura, vale resaltar, es compatible con la fijada por la Corte Constitucional sobre los factores que se deben tomar para liquidar la pensión en el régimen general y especial, en el sentido de tener en cuenta únicamente aquellos rubros sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones.
Así lo estableció el máximo órgano en la sentencia C-258 de 2013[16], que reiteró en las providencias SU-230 de 2015,[17] SU-427 de 2016,[18] SU-395[19] y SU-631[20] de 2017 y, en cuanto al tiempo promedio, con lo indicado en la providencia T-318 de 2018,[21] que esta Sala tiene como criterio auxiliar, respecto al régimen exceptuado de los docentes (artículo 279 de la Ley 100 de 1993) en cuanto a: “… dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”». 5.2.
Ahora bien, revisadas las providencias judiciales cuestionadas, como los actos administrativos que se buscaron dejar sin efectos por la tutelante al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho censurado en autos, es claro que la liquidación pensional realizada en la Resolución No 0538 de 9 de abril de 2007,[22] está acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, así como las normas que rigen la materia, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta.
Finalmente, vale resaltar que, como lo ha indicado esta Sección,[23] la Ley 33 de 1985, fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. Con fundamento en lo anterior, se concluye que las providencias cuestionadas no vulneran derecho fundamental alguno, pues aquélla aplicó el criterio que en ese momento tenía la Corte Constitucional y esta Colegiatura y que, el pasado 25 de abril del año en curso, unificó la Sección Segunda del Consejo de Estado como ya se explicó; motivo por el cual, no se presentaron los defectos por desconocimiento del precedente alegado ni el sustantivo planteado, de conformidad con los argumentos desarrollados en este proveído.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el 27 de mayo de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación, la cual negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la FIDUPREVISORA S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2019, proferida por la Sección Sección Tercera, Subsección “B” que NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales de la señora Ligia Buritica Acevedo, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Fl. 1, 11 de abril de 2018. [2] Trabajó desde 01-01 de 1977 hasta el 29-12-06 [3] 63001-3333-003-2016-00535-00 [4] La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 31 de mayo de 2019, mientras que la alzada se radicó en esta Corporación el 4 de junio de 2019.
Fls. 130 y siguientes. [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [6] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ídem. [9] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018.
M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Hay que poner de presente, que en dichas fallos el Magistrado Alberto Yepes Barreiro salvó el voto. [11] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. (28 de agosto de 2018). Nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01; accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro y accionado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. [M. P. César Palomino Cortés]. [12] Énfasis del original [13] «Excepciones.
El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [14] «Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989». [15] Énfasis del original. [16] Corte Constitucional. (7 de mayo de 2013). Sentencia C-258. Expediente No. D-9173 y D-9183. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [17] Corte Constitucional.
(29 de abril de 2015). Sentencia SU-230. Expediente T- 3.558.256. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [18] Corte Constitucional. (11 de agosto de 2016). Sentencia SU-427. Expediente T-5.161.230. [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [19] Corte Constitucional. (22 de junio de 2017). Sentencia SU-395. Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T- 3.428.879 (Acumulados). [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [20] Corte Constitucional.
(12 de octubre de 2017). Sentencia SU-631. Expedientes T-5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 (Acumulados). [M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado]. [21] Corte Constitucional. (13 de agosto de 2018). Sentencia T-328. Expedientes T-6.631.024, T-6.644.430 y T-6.665.989. [M. P. Cristina Pardo Schlesinger]. [22] Fls. 22 – 24. Exp. Ord. [23] Sobre el tema se puede consultar entre otros, el fallo de tutela del 30 de mayo de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-01532-00; accionante: Héctor Hernando Martínez Escobar;
M. P. Rocío Araújo Oñate. De la misma fecha, la tutela con radicado No. 11001-03-15-000-2019-01781-00; actor: José Ovidio Palacios Córdoba; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. La providencia del 11 de abril de 2019, expediente No. 11001-03-15-000-2018- 04525-01; demandante: Carmen Alicia Bejarano Bonilla; M. P. Alberto Yepes Barreiro.