GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca Sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / ENTREGA DE SERVICIOS DE SALUD EN TRANSPORTE Y VIÁTICOS La señora [D.C.P.], en nombre y representación de su menor hijo [A.D.T.], promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad - Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, toda vez que a la fecha el menor ha asistido a varias citas en la ciudad de Bogotá en las que no le han sido cubiertos los servicios de transporte y viáticos (citas de pediatría y nutricionista el pasado mes de abril).
(…) De lo aportado en el expediente la sala concluye que no ha existido renuencia para el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 7 de marzo de 2017, pues contrario a esto se han desplegado varias acciones tendientes al cumplimiento total de la orden, pues el establecimiento de sanidad informó que han optado por programar de manera directa las citas y se está dando [trámite] al pago de los viáticos dado que el tratamiento requerido por el menor necesita servicios médicos constantes y en esa medida administrativamente no ha existido renuencia al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.
(…) En ese entendido la Sala revocará la providencia objeto de consulta y en su lugar declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida e instará a la entidad demandada para que continué con el cumplimiento de la orden del fallo de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00104-06(AC)A Actor: DAYANA CAROLINA PATIÑO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 13 de mayo de 2019 proferido el Tribunal Administrativo del Tolima, que le impuso sanción por desacato al Director General de Sanidad Militar TC Marco Vinicio Mayorga Niño y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno.
ANTECEDENTES La señora Dayana Carolina Patiño Rodríguez, en nombre y representación de su menor hijo Arnold Dilan Tapiero, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad – Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social.
El Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo del 7 de marzo de 2017, resolvió: “Primero: AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la salud seguridad social y vida en condiciones dignas del menor ARNOLD DILAN TAPIERO PATIÑO en atención a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, y en consecuencia, Segundo: ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº 5175 DE IBAGUÉ para que garantice continua e ininterrumpidamente el suministro del servicio médico integral (exámenes, consultas, medicamentos, suplementos, terapias, transporte, cirugías etc.) que requiera el menor ARNOLD DILAN TAPIERO PATIÑO, de conformidad a lo estrictamente prescrito por su galeno tratante.
Tercero: EXHÓRTESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº 5175 DE IBAGUÉ a no incurrir en conductas omisivas frente a exámenes, consultas, medicamentos, suplementos, terapias, transporte o cualquier otro tipo de servicio médico que necesite el menor representado al momento de hacer su atención en salud.
(…)”[1] 1. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 15 de marzo de 2019, la señora Dayana Carolina Patiño Rodríguez promovió incidente de desacato al considerar que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita. El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 19 de marzo de 2019, previó a iniciar el trámite incidental, requirió al demandado para que en el término de tres días informara sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo del 7 de marzo de 2017.
La providencia fue notificada al Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué mediante Oficio No. CAMR0554 de 20 de marzo de 2019.[2] El 22 de marzo de 2019, la demandante nuevamente presentó escrito ante el Tribunal con el fin de iniciar el trámite incidental toda vez que, a su juicio, no se ha dado cumplimiento al fallo de 7 de marzo de 2017, pues no se han agendado al menor las citas médicas necesarias, ni le han reembolsado el valor de los viáticos y del transporte del menor dado que debe ser transportado en ambulancia. En razón de lo anterior el Tribunal profirió auto del 27 de marzo de 2019 en el que nuevamente requirió al demandado, para que en el término de tres días informara las gestiones para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 7 de marzo de 2017.
En primer escrito del 3 de abril de 2019 el Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué informó que el Establecimiento Militar es responsable únicamente de realizar los trámites requeridos para la solicitud de asignación de viáticos, razón por la que indicó que requirió a la Dirección de Sanidad para que de acuerdo a sus competencias atendiera las pretensiones de la demandante.
Finalmente solicitó la desvinculación del trámite incidental dado que las solicitudes de viáticos hechas por la demandante se han tramitado en debida forma. De igual manera solicitó que se vinculara al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Luego en memorial radicado en la misma fecha, informó las citas médicas ya fueron asignadas para el área de rayos X y pediatría pues se dispuso de una auxiliar para llamar al centro de llamadas y suplir el deber de la actora de comunicarse para el agendamiento de citas.
Que para el 2 de abril del presente año solo quedaba pendiente la cita de tejidos blandos de pared abdominal. Además, anexó al escrito las constancias de las citas asignadas en las áreas de pediatría e imágenes diagnósticas y las planillas de viáticos solicitados para el 19 de marzo de 2019. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 9 de abril de 2019, vinculó al trámite incidental al Director de Sanidad del Ejército Nacional y le solicitó que informara sobre el cumplimiento del fallo, para lo que le concedió un término de 3 días.
El Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué manifestó en escrito del 22 de abril de 2019, que considera necesario delimitar o aclarar la orden de tutela pues no evidencia de que manera vulnera los derechos del menor cuando desde su competencia se ha dado cumplimiento a la asignación de citas, exámenes, entrega de medicamentos y tramite de viáticos.
Por tanto, pidió que se declare el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2017. Pese a los pronunciamientos del Establecimiento de Sanidad, el Tribunal consideró que la respuesta no acreditó el cumplimiento de la orden, razón por la que en auto del 29 de abril de 2019, abrió el trámite incidental y corrió traslado al demandado por el término de 3 días.
La providencia fue notificada a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Establecimiento de Sanidad Militar 05175 a los corres electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co,notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co esm5175@hotmail.com el 3 de mayo de 2019.[3] La demandante en escrito radicado el 3 de mayo de 2019, insistió en el cumplimiento de la orden de tutela pues afirmó que no le fueron autorizados los servicios de transporte interno y viáticos hasta la ciudad de Bogotá dado que el menor tenia cita con el nutricionista el 16 de abril de 2019. 3.
Intervención de la demandada El Mayor Horacio Echeverry Polo, en calidad de Director en encargo del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, solicitó ser desvinculado del trámite incidental y afirmó que lo correspondiente a su competencia (que es la solicitud y asignación de viáticos) ha sido tramitado y cumplido en debida forma.
En virtud de lo anterior, solicitó la inaplicación de una posible sanción toda vez que se han brindado en forma adecuada los servicios requeridos por el menor y solicitó que se vinculara al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. 4. Auto consultado En auto del 13 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima le impuso sanción por desacato al Director General del Sanidad Militar Teniente Coronel Marco Vinicio Mayorga Niño y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, señor Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, con multa equivalente a un (1) SMMLV para cada uno, por incumplimiento a la orden de tutela.
El Tribunal consideró que, pese a que la entidad demandada se pronunció dentro del trámite del incidente, quedó en evidencia que a la fecha no se ha dado cabal cumplimiento a la totalidad de las solicitudes efectuadas por el extremo actor que tiene respaldo en el fallo tutelar, pues le han sido asignadas las diferentes citas requeridas de conformidad a los informes pero se han negado a autorizar el servicio de transporte y pago de viáticos para la atención del menor.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1.
El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. La señora Dayana Carolina Patiño, en nombre y representación de su menor hijo Arnold Dilan Tapiero, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Establecimiento der Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, toda vez que a la fecha el menor ha asistido a varias citas en la ciudad de Bogotá en las que no le han sido cubiertos los servicios de transporte y viáticos (citas de pediatría y nutricionista el pasado mes de abril).
En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas del menor Arnold Dilan Tapiero Patiño. En consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué que garantice de forma continua el suministro del servicio médico integral, es decir, los exámenes, consultas, medicamentos, suplementos, terapias, transporte y cirugías que requiera el menor para las patologías que padece.
El Tribunal encontró que la institución demandada intervino en el trámite del incidente de desacato sin embargo su intervención tuvo lugar a informar que la asignación de citas ha sido cumplida pero frente al pago de los gastos de transporte y viáticos que ha sufragado la demandante no se ha dado el reembolso, por lo que se evidencia un incumplimiento y, en consecuencia, impuso la sanción referida.
Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director Sanidad del Ejército radicó escrito el 16 de mayo de 2019, en el que informó que: i) El menor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares razón por la que la madre del menor puede acudir al establecimiento de salud en el que se encuentra adscrito para recibir el tratamiento necesario para su patología. ii) Respecto al tratamiento y al suministro de viáticos precisó que se ha prestado de forma integral la atención en salud al menor y ha sido autorizado el suministro de los viáticos de transporte, el último de ellos el 9 de mayo de 2019 por desplazamiento entre Ibagué – Bogotá ida y regreso.
Afirmó que actualmente se encuentran autorizados y pendientes de entrega los viáticos del trayecto Ibagué – Bogotá efectuado el 14 de mayo de 2019. Por lo tanto, solicitó que se revoque la sanción toda vez que se han realizado todas las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. Sin embargo, debido a que la Sala evidencia que la actora ha tenido la necesidad de acudir varias veces al incidente de desacato para el cumplimiento de la orden del fallo de tutela proferido por el Tribunal, de forma oficiosa se entabló conversación con la demandante a fin de que confirmara el cumplimiento de la orden de tutela en lo relacionado con la prestación del tratamiento médico integral al menor.
La demandante informó que a la fecha al menor se le ordenó la atención en varias especialidades sin embargo ya le fueron asignadas las de las áreas de psiquiatría y exámenes de apoyo diagnostico para el mes de julio, y se encuentran pendientes de programar en las áreas de neuropediatría, el examen de electroencefalograma computarizado, pediatría, gastroenterología, nutrición y dietética.
Además en su escrito indicó que ya le fueron entregados los complementos nutricionales pero no de forma completa pues al acercarse a la farmacia se le informó que las tres latas restantes se entregarían hasta finales de mes en la ciudad de Bogotá. De igual forma en dicho escrito solicitó que de ser posible se le programen las citas el 12 o 13 de junio porque para esa fecha deberá viajar nuevamente a la ciudad de Bogotá a recibir medicamentos.
De lo contrario, que se le reconozcan los viáticos pertinentes porque no tiene la solvencia económica para cubrirlos, pues no ha garantizado el transporte del menor como fue ordenado en el fallo de tutela, y pese a que están siendo tramitados el pago de los mismos no ha sido inmediato. De lo aportado en el expediente la sala concluye que no ha existido renuencia para el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 7 de marzo de 2017, pues contrario a esto se han desplegado varias acciones tendientes al cumplimiento total de la orden, pues el establecimiento de sanidad informó que han optado por programar de manera directa las citas y se está dando tramite al pago de los viáticos dado que el tratamiento requerido por el menor necesita servicios médicos constantes y en esa medida administrativamente no ha existido renuencia al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.
Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.
Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director General de Sanidad Militar TC Marco Vinicio Mayorga Niño y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, dado que a la fecha se comprobó que hay un cumplimiento parcial de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud del menor Tapiero Patiño. En ese entendido la Sala revocará la providencia objeto de consulta y en su lugar declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida e instara a la entidad demandada para que continué con el cumplimiento de la orden del fallo de tutela.
En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. REVOCAR el auto del 13 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar DECLARAR que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela del 7 de marzo de 2017. 2. DECLARAR que no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.
INSTAR a la Dirección de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, para que continúen con las gestiones tendientes al cumplimiento del fallo del 7 de marzo de 2017, e informen de la gestión al Tribunal Administrativo del Tolima. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 11 del expediente. [2] Folio 30 del expediente. [3] Folios 107- 110 del expediente.