ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en los defectos invocados, con la decisión de no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
(…) Para el caso concreto, analizadas todas las pruebas, el Tribunal Administrativo del Tolima encontró que si bien la demandante había devengado factores distintos a la asignación básica, como son las primas de vacaciones y de navidad, no se acreditó que sobre esos factores hubiera cotizado al sistema pensional. De lo anterior, la Sala observa que la [decisión] objeto de tutela explicó las razones por las que no era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón, justamente, de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.
(…) De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. (…) En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en los defectos alegados por la actora al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se confirmará la sentencia del 9 de mayo 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por las razones expuestas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01343-01(AC) Actor: NATIVIDAD CAMPOS GUERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada de la señora Natividad Campos Guerra contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó la acción de tutela presentada por la actora.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Natividad Campos Guerra, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL TOLIMA sala de decisión compuesta por los señores Magistrados Doctores BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS, LUIS EDUARDO COLLAZOS y CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ, dar cumplimiento a lo dispuesto en sentencias del Consejo de Estado donde en casos similares al referido han resuelto a favor de los pensionados dando aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 MP DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Y la del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación numero: 25000-23-42-000-201301541-01 (4683-13) Y SENTENCIA DE TUTELA CONSEJO DE ESTADO LA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Magistrado ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, 26 de septiembre de 2016 Ref: expediente Nº 11001-03-15-000-2016-01190-00 demandante: Augusto Vera Lozano demandados: Tribunal Administrativo del Tolima sentencia de tutela.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad accionada reconocer las pretensiones de mi demanda, las cuales habían sido reconocidas en sentencia de primera instancia el 7 de marzo de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, y que fueron revocadas por el accionado en sentencia del 6 de diciembre de 2018.” [1] 2.
Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Natividad Campos Guerra prestó sus servicios como docente en el municipio de Purificación (Tolima), desde el 13 de agosto de 1970 por más de 20 años. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Campos Guerra, mediante Resolución 1211 del 1º de octubre de 2004, sin inclusión de la totalidad de los factores salariales.
El 30 de octubre de 2014, la actora solicitó la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. La Secretaria de Educación del Tolima, mediante Resolución 1065 de 2015, negó la solicitud. Inconforme con el acto citado, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo referido y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.
El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué que, en sentencia de 7 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial del acto demandado. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandada con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Contra la anterior decisión el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación y, en segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo del Tolima que, en fallo del 6 de diciembre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Argumentos de la tutela Según la parte demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo porque a los docentes se les debe aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad y, en materia de IBL, lo contemplado en la Ley 91 de 1989 como norma especial, pues de conformidad con lo dispuesto en disposiciones legales y jurisprudenciales, fue vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Alegó que existió un desconocimiento del precedente judicial, puntualmente, la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010. 4. oposición El magistrado Belisario Beltrán Bastidas del Tribunal Administrativo del Tolima en calidad de ponente de la decisión atacada solicitó negar la acción de tutela por los argumentos ampliamente desarrollados dentro del fallo que se pretende dejar sin efectos.
Además indicó que la finalidad de la solicitud de amparo no puede convertirse en una tercera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué guardo silencio. 5. Intervenciones La Asesora Jurídica del departamento del Tolima pidió que se negara la solicitud de amparo o, en su defecto que se declarara improcedente pues, a su juicio, no se vulneraron los derechos invocados por la demandante y añadió que la tutela no constituye una instancia adicional de los procesos ordinarios.
El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG no se pronunció. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 9 de mayo de 2019, negó la acción de tutela formulada por la señora Natividad Campos Guerra, al considerar que el tribunal demandado no incurrió en el defecto alegado pues aplicó de manera coherente la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018. 7.
Impugnación La apoderada de la señora Natividad Campos Guerra impugnó la anterior decisión para lo cual reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial y afirmó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no es aplicable al caso de la actora toda vez que de conformidad a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se fijaron nuevas reglas.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 2. Planteamiento del problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en los defectos invocados, con la decisión de no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La parte demandante alegó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente judicial, puntualmente, señaló como desconocida la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[5]: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.
Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.
Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 3.
Solución al caso concreto La señora Natividad Campos Guerra interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 6 de diciembre de 2018, del Tribunal Administrativo de Tolima que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Según la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados, al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La decisión del Tribunal Administrativo de Tolima, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente[6]: “Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que cambia la posición para acoger los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, al abandonar la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional.
Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En concordancia, con lo anterior tenemos que según certificación de salarios, visible a folio 25 del plenario, la parte demandante devengó durante el último año de servicios (06 de marzo de 2003 al 06 de marzo de 2004), los siguientes factores: • Asignación básica • Auxilio de transporte • Subsidio de alimentación • Prima de vacaciones • Prima de navidad Ahora bien, en el acto administrativo de reconocimiento pensional obrante a folio 12 del expediente, se advierte que para la liquidación pensional solamente se tuvo en cuenta la asignación básica.
Siendo ello así, se puede concluir que los factores de auxilio de transporte, subsidio de alimentación y prima de navidad no se encuentran enlistados dentro de la base de liquidación pensional y en tal medida, no vicia de ilegalidad el acto administrativo demandado. Es menester señalar, que lo referente a la prima de vacaciones fue creada para los docentes mediante Decreto 1381 de 26 de mayo de 1997; sin embargo, dentro del plenario no hay prueba alguna que permita acreditar que la demandante hizo cotizaciones obre este emolumento, por lo que no resultaría procedente ordenar su inclusión.” En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público.
Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Para el caso concreto, analizadas todas las pruebas, el Tribunal Administrativo del Tolima encontró que si bien la demandante había devengado factores distintos a la asignación básica, como son las primas de vacaciones y de navidad, no se acreditó que sobre esos factores hubiera cotizado al sistema pensional.
De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que no era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón, justamente, de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.
De la lectura de la providencia demandada se advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación del docente – año 1970 – para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, tal como lo reclamó en la demanda ordinaria. En esa medida, al análisis que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo alegado por la actora.
De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. En ese sentido, dijo que son, únicamente, los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
“iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”. ( se resalta) En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en los defectos alegados por la actora al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se confirmará la sentencia del 9 de mayo 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la providencia del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Sentencia T-158 de 2006. [6] Fls. 175-182 del expediente en calidad de prestamo