11001-03-15-000-2019-01181-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo y eficaz / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - No se ejerció la acción dentro del plazo razonable Del escrito de tutela la Sala evidencia que la demandante contó con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo.

(…) [Dicha circunstancia] impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo (…), en la medida en que la [parte actora] contó en su momento con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión, como es, el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión al señor [G.L.F.A.].

Adicional a lo anterior evidencia la Sala que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez toda vez que la providencia que se pretende dejar sin efecto fue proferida el 20 de junio de 2013 y notificada a la [parte actora] a través de correo electrónico el 29 de julio del mismo año y la presente solicitud de amparo fue radicada hasta el 20 de marzo de 2019, esto es, 5 años, 7 meses y 19 días, después lo que desvirtúa la urgencia de protección de los derechos fundamentales invocados por la demandante.

20. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01181-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 2 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Casanare, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE por el evidente detrimento del erario público que se generó con los fallos impartidos en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente dejar sin efectos: a. El fallo del 25 de mayo de 2005 modificado con la decisión del 30 de junio de 2005 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE dentro del radicado 2002-00258 en razón a que desconoce que el IBL y los factores salariales constitutivos del mismo no son objeto de la transición señalada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, situaciones con la cuales de (sic) genera un total desconocimiento de esta norma también en su artículo 21 sino también del Decreto 1158 de 1994 que fundamenta el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b. La sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE BAJO EL RADICADO Nº. 8500123330022001220024400 ya que pasa por alto las normas y la jurisprudencia que regularon la bonificación por servicios prestados y en las que se determinó que este solo podía ser reconocido en 1/12 parte y no en el 100% por no devengarse mensual sino anual.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, esto es aplicándole a la pensión de vejez del señor GUILLERMO LEÓN FAJARDO ÁLVAREZ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio conforme al inciso 3 de la referida norma, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y con la 1/12 parte de la bonificación por servicios.”[1] 2.

Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Guillermo León Fajardo Álvarez nació el 28 de abril de 1941 y prestó sus servicios al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desde el 12 de abril de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1970; y en la Rama Judicial desde el 1º de abril de 1971 hasta el 31 de diciembre del 2000.

El señor Fajardo Álvarez adquirió su status de pensionado el 28 de abril de 1996. Mediante Resolución Nº. 16993 del 9 de julio de 2001, la extinta Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-EICE-, le reconoció la pensión de vejez al señor Fajardo Álvarez con el 75 % del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de septiembre de 1996, de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicha prestación fue recalculada por CAJANAL a través de la Resolución Nº. 00019 del 16 de enero de 2002, con el 75 % del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de agosto del 2000. El señor Fajardo Álvarez interpuso acción de tutela con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su mesada pensional con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 31 de mayo de 2002, accedió a lo solicitado de manera transitoria.

En cumplimiento de la orden de tutela, CAJANAL en Resolución Nº. 4110 del 14 de junio de 2002, reliquidó nuevamente la pensión al señor Guillermo León Fajardo Álvarez, elevando la cuantía por ser esta calculada sobre lo devengado en el último año de servicios. En razón a que el amparo concedido se dio de manera transitoria, el señor Fajardo Álvarez promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Nº. 00019 del 16 de enero de 2002.

El proceso en primera instancia, le correspondió al Tribunal Administrativo del Casanare, que en fallo de 25 de mayo de 2005 accedió a las pretensiones de la demanda declaró la nulidad del acto administrativo. En consecuencia, le ordenó a CAJANAL que recalculara y pagara la pensión del actor teniendo en cuenta el 75 % de la asignación más elevada en el último año de servicio, incluyendo todos los factores de salario que le fuesen certificados.

En providencia del 30 de junio de 2005, el tribunal demandado corrigió un error aritmético en el que incurrió en la sentencia de 25 de mayo de 2005. En cumplimiento de la orden proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la extinta Cajanal liquidó nuevamente la pensión del señor Fajardo Álvarez mediante la Resolución Nº. 6877 del 20 de octubre de 2005.

Mediante Resolución Nº. UGM 044789 del 2 de mayo de 2012, CAJANAL liquidó de nuevo la pensión del señor Guillermo León Fajardo Álvarez y la liquidó en cuantía de $7.545.864. Contra dicho acto administrativo el señor Fajardo Álvarez interpuso recurso de apelación y mediante Resolución Nº. UGM 049244 del 6 de junio de 2012, CAJANAL confirmó el acto recurrido.

Inconforme con lo anterior el señor Fajardo Álvarez promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las siguientes resoluciones: (i) Nº. UGM 044789 del 2 de mayo de 2012 y (ii) Nº. UGM 049244 del 6 de junio de 2012. En primera instancia, el proceso le correspondió nuevamente al Tribunal Administrativo del Casanare, que, en sentencia del 20 de junio de 2013, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y le ordenó a CAJANAL “la reliquidación y pago del mayor valor de la mesada de la aludida pensión, conforme al IBL que surja de la concurrencia de los factores ordenados en la sentencia del 26 (sic) de mayo de 2005 (…).” La anterior decisión fue apelada por la UGPP de manera extemporánea, razón por la que el demandado rechazó dicho recurso. 3.

Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho, porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de vejez del señor Guillermo León Fajardo Álvarez, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario.

Indicó que se incurrió en defecto sustantivo, por indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU -395 de 2017. Adujo que al no atenderse la interpretación de la Corte Constitucional, las decisiones recurridas afectan no solo el erario sino el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al generarse un incremento en una mesada pensional a la que no se tiene derecho. 4.

Intervenciones La Vicepresidente del Tribunal Administrativo del Casanare mediante correo electrónico enviado el 3 de abril de 2019, se refirió al trámite procesal surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y concluyó que la providencia que se pretende dejar sin efecto fue motivada y, en esa medida fue viable acceder a lo pretendido.

Sin embargo afirmó que se encuentra atenta y que se acoge al pronunciamiento del juez constitucional. El señor Guillermo León Fajardo Álvarez manifestó que la presente solicitud de amparo no cumple el requisito de inmediatez, toda vez que entre la ejecutoria de la última sentencia y la presentación de la demanda de tutela transcurrieron más de 5 años y además tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, razón por la que se opuso a las pretensiones de la demanda. 5.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de mayo de 2019, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que la misma no cumple con los requisitos de procedencia de inmediatez y subsidiariedad pues la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial del cual no hizo uso. 6. Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos de la acción de tutela y aseguró que en la sentencia demandada existe un evidente abuso del derecho, además que al momento de proferida la sentencia demandada no había recibido la sucesión de la defensa jurídica de CAJANAL, razón por la que solicitó que se revocara el fallo impugnado y se accediera al amparo solicitado.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

A partir del año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. 2. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare en la que se ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al señor Guillermo León Fajardo Álvarez, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio.

Del escrito de tutela la Sala evidencia que la demandante contó con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo. Al respecto la Sala considera necesario indicar que mediante sentencia SU – 427 de 2016, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles.

Sobre este punto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP contó en su momento con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión, como es, el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión al señor Guillermo León Fajardo Álvarez.

Adicional a lo anterior evidencia la Sala que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez toda vez que la providencia que se pretende dejar sin efecto fue proferida el 20 de junio de 2013 y notificada a la UGPP a través de correo electrónico el 29 de julio del mismo año y la presente solicitud de amparo fue radicada hasta el 20 de marzo de 2019, esto es, 5 años, 7 meses y 19 días, después lo que desvirtúa la urgencia de protección de los derechos fundamentales invocados por la demandante.

En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala confirmará el fallo de 2 de mayo de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1.

CONFIRMAR la providencia del 2 de mayo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 66 del expediente de tutela. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública.

Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas.