SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se adopta y se aprueba la reforma de los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira CORPOGUAJIRA / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no evidenciarse vulneración con las normas invocadas como violadas y no configurarse el requisito de apariencia de buen derecho El actor solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del literal h) del artículo 25 del Acuerdo Corporativo No. 003 del 4 de agosto de 2014 [ ] referido al período de permanencia del representante y del suplente de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras, ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira – CORPOGUAJIRA; dado que se amplió a cuatro (4) años el periodo, desconociendo lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1523 de 2003, el cual señala que el período es de tres (3) años. [ ] [E]ste Despacho advierte que la norma acusada fue objeto de compilación en dos decretos reglamentarios expedidos por el Ejecutivo [ ]. [S]i se toma como referencia para la confrontación de legalidad preliminar el artículo 2.2.8.5.1.7. del Decreto 1076 de 2015, que modifica el texto del artículo 7º del Decreto 1523 de 2003, el periodo del representante de las comunidades negras ante los Concejos Directivos de las CAR seria de cuatro (4) años.

Sin embargo, el Despacho advierte que también se encuentra vigente el artículo 2.5.1.3.7 del Decreto 1066 de 2015, disposición que no modifica lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1523 de 2003, en relación con el período del representante de las comunidades negras ante los consejos directivos de las CAR, señalando que es por tres (3) años, y entonces, el examen de legalidad de la norma acusada sería diferente.

El citado escenario de contradicción normativa conlleva a la improcedencia de la suspensión provisional de la norma acusada, por cuanto dicho acto y el periodo que allí está consagrado encuentra respaldo normativo en una disposición que, como ocurre con la primera de las normas mencionadas (Art. 2.2.8.5.1.7 del Decreto 1076 de 2015), actualmente se encuentra vigente.

Sumado a lo anterior, debe ponerse de relieve el argumento de defensa propuesto por la entidad demanda, en cuanto a que la norma censurada tiene como fundamento legal lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, relacionado con la institucionalización y unificación del período de los Directores de las CAR y de otros miembros de sus Consejos Directivos, en 4 años, y su incidencia en cuanto a los representantes de las comunidades negras en dichos consejos.

Tal planteamiento para el Despacho se observa, en principio, razonable e impide afirmar la configuración del supuesto de apariencia de buen derecho que, tal como se indicó anteriormente, constituye una exigencia para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de un acto administrativo. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000- 2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: ACUERDO CORPORATIVO 003 DE 2014 (4 de agosto) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA GUAJIRA – ARTÍCULO 25 LITERAL H (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00161-00 Actor: HENRY REDONDO GÁMEZ Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA GUAJIRA – CORPOGUAJIRA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA NORMA ENJUICIADA AL NO EXISTIR CLARIDAD DE CUAL ES LA NORMA SUPERIOR PRESUNTAMENTE VIOLADA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 25, literal h) del Acuerdo Corporativo No. 003 del 4 de agosto de 2014 “Por el cual se adopta y se aprueba la reforma de los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira - CORPOGUAJIRA”, promulgado por la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (en adelante CORPOGUAJIRA).

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano Hernando Redondo Gámez, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación en contra de CORPOGUAJIRA, con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[…] Primera: Declarar la nulidad del literal “h" del Articulo (sic) 25 del Acuerdo Corporativo 003 de 2014, por violación del orden superior Articulo 7 del Decreto 1523 de 2003, vigente.

Segunda: Declarar la nulidad del literal “h” del Articulo (sic) 25 del Acuerdo Corporativo 003 de 2014, por falta de motivación y de competencia […]»[1]. I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. El actor, en escrito separado, presentó solicitud de medida cautelar en los siguientes términos: «[…] PETICIONES «[…] con fundamento en los hechos y consideraciones expuestas solicitamos respetuosamente, se tomen medidas cautelares para garantizar que el daño que se pueda causar con la permanencia del literal “h" del Articulo 25 del Acuerdo Corporativa 003 de 2014, ya que atenta de manera fragante contra el Articulo 7 del Decreto 1523 de 2003.

Por tal razón solicitamos respetuosamente: PRIMERA:.- Suspender provisionalmente el literal “h* del articulo (sic) 25 del Acuerdo Corporativo 003 de 2014 de la Asamblea Corporativa de la Corporación autónoma Regional de la Guajira - CORPOGUAJIRA, mientras se decide de fondo la presente demanda de nulidad del Acto Administrativo en su literal “h” del Articulo 25 del Acuerdo Corporativo 003 de 2014 […]»[2].

I.2.2. Como antecedentes de la controversia destaca los siguientes: I.2.2.1. El Acuerdo Corporativo No. 003 del 04 de agosto de 2014, expedido por CORPOGUAJIRA, preceptúa lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 25. INTEGRAC|ÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO: El Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira estará integrado por: a. […] h.- Un (1) representante de las comunidades negras asentadas en el territorio de la Corporación, elegido por los consejos comunitarios legalmente constituidos conforme a lo regulado por la Ley 70 de 1993, el Decreto 1745 del 12 de Octubre de 1995 y el Decreto 1523 de 2003, para períodos de cuatro (4) Años.

(Negrillas y subrayas insertas en el texto por el demandante). I.2.2.2. Uno de los fundamentos normativos para la expedición del Acuerdo Corporativo citado fue el Decreto No. 1523 de 6 de junio de 2003 “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del representante y suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales y se adoptan otras disposiciones, y, según el actor, “[…] al tenor del ordenamiento jurídico todavía prevalece vigente el referido decreto, según los Decretos compilatorios Unificado (sic) 1066 de 2015 del Ministerio del Interior y el 1076 de 2015 del Misterio del Ambiente […]”[3].

I.2.2.3. El citado Decreto establece lo siguiente: “[…] Artículo 7º. Período del representante. El período del representante y suplente de los Consejos Comunitarios ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales será de tres (3) años. Se iniciará el 1º de enero del año siguiente al de su elección y concluirá el 31 de diciembre del tercer año de dicho período […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto) I.3.

De la confrontación de las dos disposiciones citadas, concluye que la norma acusada al ampliar el período del representante y suplente de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras un (1) año más, es decir, cuatro (4) años, ante el Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA, viola el derecho al debido proceso y puede ocasionar “[…] un desequilibrio para el cumplimiento de los fines esenciales del estado y con la misión de las autoridades, cual es la de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo […]”[4].

I.4. Aduce que la disposición enjuiciada no se encuentra amparada, ni por lo establecido en la Ley 70 de agosto 27 de 1993 "Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”; ni por el Decreto 1745 de octubre 12 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras y se dictan otras disposiciones", y mucho menos, como ya se ha enunciado, por lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1523 de 2003[5].

I.5. Indica que el acto administrativo referido es un “Acuerdo Corporativo” y este “[…] no puede regular un Decreto que establece el periodo específico del representante y suplente ante el Consejo Directivo de Corpoguajira, es claro establecer que el artículo 7 del Decreto 1523 de 2003 no había sido derogado por norma superior […]”[6]. I.6.

Finalmente, destaca que el citado artículo 7º del Decreto Reglamentario 1523 de 2003, fue objeto de compilación en dos de los decretos únicos reglamentarios tanto del Sector Administrativo del Interior (Decreto 1066 de 2015), como del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible (Decreto 1076 de 2015), presentándose una diferencia entre uno y otro decreto, en lo que hace referencia, precisamente, al período del representante y suplente de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras ante las Corporaciones Autónomas Regionales.

Tales decretos compilan las siguientes disposiciones, así: Del Decreto 1066 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”: “[…] Artículo 2.5.1.3.7 Período del representante. El período del representante y suplente de los Consejos Comunitarios ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales será de tres (3) años.

Se iniciará el 1 o de enero del año siguiente al de su elección y concluirá el 31 de diciembre del tercer año de dicho período. (Decreto 1523 de 2003, articulo 7). Del Decreto 1076 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” “[…] Artículo 2.2.8.5.1.7. Período del representante.

El período del representante y suplente de los Consejos Comunitarios ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales será de cuatro (4) años. Se iniciará el 1º de enero del año siguiente al de su elección y concluirá el 31 de diciembre del cuarto año de dicho período. (Decreto 1523 de 2003, art.7) II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1.

El Magistrado conductor del proceso ordenó dar traslado a la entidad demanda[7] de la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), tal y como se observa a continuación: II.2.

Corporación Autónoma Regional de la Guajira - CORPOGUAJIRA II.2.1. La Corporación, por intermedio de apoderado judicial, se pronunció en el sentido de que la medida cautelar debía ser negada, por cuanto al existir una norma de superior jerarquía como lo es el artículo 2.2.8.5.1.7 del Decreto 1076 de 2015, actualmente vigente, y que sirve de sustento normativo a la disposición acusada, es dable afirmar «[…] que no están dados los requisitos suficientes para entrar a suspender provisionalmente la norma atacada, habida cuenta que mal podría decirse en este etapa procesal que posee una ilegalidad de tal magnitud que amerite la imposición de la medida cautelar, sino, todo lo contrario […]”.

II.2.2. Algunos argumentos adicionales esbozados por el apoderado judicial de CORPOGUAJIRA para oponerse al decreto de suspensión provisional de la norma enjuiciada, fueron los siguientes: II.2.2.1. Señaló que lo dispuesto en la norma acusada «[…] no obedeció a una decisión unilateral o caprichosa de la Asamblea Corporativa. No fue una iniciativa aislada o inconsulta.

Todo lo contrario, tuvo fundamento en la interpretación sistemática de la ley 1263 de 2008 norma que institucionalizó y unificó el período de los Directores de la Corporaciones Autónomas y el de tos miembros de sus Consejos Directivos en 4 años. La unificación de los períodos de los consejeros establecida por la ley 1263/08 incluyo al representante de las comunidades negras, no tiene ningún sentido que los demás consejeros ejerzan por e\ término de 4 años (exceptuando los alcaldes y representantes del gobierno nacional) y soto el de las comunidades negras tenga un período particular de 3 años.

Una interpretación en ese sentido seria contraria a \a posición que al respecto siempre ha mantenido el Ministerio de Ambiente soportada en precedentes jurisprudenciales […]»[8]. II.2.2.2. En el mismo sentido argumentó que, “[…] haciendo un análisis sistemático y teleológico de la modificación introducida al artículo 26 de la Ley 99 de 1993 por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, se llega a la conclusión que el período del representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo fue objeto de modificación, esto es, paso a ser de 4 años.

A esta conclusión se arriba revisando el efecto útil del precepto contenido en el citado Art. 1 de la ley 1263 […]”[9]. Lo anterior, teniendo en cuenta que el citado artículo 1º de la Ley 1263 dejó incólume lo señalado en el artículo 26 de la Ley 99 de 1993 en cuanto al gobernador (literal a.) y a los representantes del Presidente de la República (literal b.) y el Ministro de Ambiente (literal c.), en su condición de miembros del Concejo Directivo de CORPOGUAJIRA.

En cuanto a los alcaldes de los municipios que conforman el territorio jurisdicción de la respectiva Corporación, el propio artículo 26 se encargó de fijar su período y su forma de elección. Anotó, que en tratándose de los demás representantes ante el Consejo Directivo que actúan a nombre de grupos sociales (sector privado, ONG ambientales – etnias) no pasó lo mismo, pues frente a ellos si surte efectos la ampliación del período a 4 años, y consideró que el representante de las comunidades negras no es ajeno a las situaciones comunes de estos últimos representantes de los grupos sociales enunciados y no sería coherente que su período fuese distinto al de ellos, es decir, de 4 años.[10] En tal sentido, señaló que sobre esos sectores recayó gran parte de la reforma establecida por la Ley 1263 de 2008, dado que en aras de una mayor coordinación de la gestión de las CAR, dicha ley buscó igualar el período de los directores de las respectivas corporaciones con los miembros de los consejos directivos[11].

II.2.3. Asimismo, adujo que con la expedición del Decreto Reglamentario Único del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible - Decreto No. 1076 de 2015, se convalidó la legalidad de lo dispuesto en el Acuerdo No. 003 de 2014 (“purga de ilegalidad”), toda vez que en su artículo 2.2.8.5.1.7 se fijó, expresamente, el período del representante de las comunidades negras en 4 años, situación jurídica que tiene el efecto de brindarle completa legalidad a dicho acto administrativo; por tanto no existen hoy razones para cuestionar su conformidad con el ordenamiento jurídico.[12] II.2.4.

Finalmente, el apoderado judicial expuso que el Ministerio “[…] ha sido claro al señalar que por efecto de la ley 1263/08 el periodo del Representante de la Comunidades Negras pasó a ser de 4 años […]”[13]. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Norma enjuiciada El actor solicitó la nulidad y suspensión provisional de los efectos jurídicos del literal h) del artículo 25 del Acuerdo Corporativo No. 003 del 4 de agosto de 2014 “Por el cual se adopta y se aprueba la reforma de los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira -.CORPOGUAJIRA”, proferido por dicha Corporación. Tal norma es del siguiente tenor: «[…] Artículo 25.

Integración del Consejo Directivo: El Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira estará integrado por: […] h.- Un (1) representante de las comunidades negras asentadas en el territorio de la Corporación, elegido por los consejos comunitarios legalmente constituidos conforme a lo regulado por la Ley 70 de 1993, el Decreto 1745 del 12 de Octubre de 1995 y el Decreto 1523 de 2003, para períodos de cuatro (4) Años […]».

(Negrillas y subrayas insertas en el texto por el actor). III.2. Norma violada Del Decreto 1523 de 2003[14]: «[…] Artículo 7º. Período del representante. El período del representante y suplente de los Consejos Comunitarios ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales será de tres (3) años. Se iniciará el 1º de enero del año siguiente al de su elección y concluirá el 31 de diciembre del tercer año de dicho período […]» (Negrillas y subrayas fuera de texto) III.3.

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad[15] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[16].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[17]. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[18] III.3.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[19].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[20] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[21](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[22], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[23] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[24] III.4.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[25]. III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[26], citado anteriormente, ha señalado que: «“[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[27], en el cual subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”.[28] IV.

EL CASO CONCRETO IV.1. El actor solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del literal h) del artículo 25 del Acuerdo Corporativo No. 003 del 4 de agosto de 2014 “Por el cual se adopta y se aprueba la reforma de los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira -.CORPOGUAJIRA”", referido al período de permanencia del representante y del suplente de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras, ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira – CORPOGUAJIRA; dado que se amplió a cuatro (4) años el periodo, desconociendo lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1523 de 2003, el cual señala que el período es de tres (3) años.

IV.2. Para sustentar la necesidad de la medida cautelar, el actor argumenta que la norma acusada estableció «[…] un período o trato diferencial no permitido legalmente por el Decreto 1523 de 2003, por lo tanto viola el debido proceso, así mismo, la anotada ampliación de período puede traer un desequilibrio para el cumplimiento de los fines esenciales del estado, y con la misión de las autoridades, cual es asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo […]»[29] IV.3.

En cuanto a los Decretos Únicos Reglamentarios del Sector Administrativo del Interior y del Sector de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Decreto No. 1066 de mayo 26 de 2005 y Decreto No. 1076 de mayo 26 de 2015, respectivamente, el actor destaca que ambos compilan en su normativa el contenido del artículo 7º del Decreto 1523 de 2003, referido al período del representante y del suplente de los Consejos Comunitarios ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales, con la diferencia que el primero establece tres (3) años (el del Sector Administrativo del Interior)[30] y el otro cuatro (4) (el del Sector de Ambiente y Desarrollo Sostenible)[31].

IV.4. Por su parte, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira aduce que la norma censurada tiene como fundamento legal lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, precepto que institucionalizó y unificó el período de los Directores de las Corporaciones Autónomas y el de los miembros de sus Consejos Directivos en 4 años[32].

Al respecto, señala que en una interpretación sistemática de dicha legislación, la unificación del período de los representantes de grupos sociales como indígenas, ONG ambientales y grupos del sector privado, se hace extensivo a los representantes de los consejos comunitarios de las comunidades indígenas, pues no tendría sentido que los primeros tuvieran una vocación de permanencia en los Consejos Directivos de las CAR por espacio de 4 años, mientras que las comunidades negras, solamente por el lapso de 3 años.

IV.5. De otra parte, la entidad demanda sostiene que en el presente caso, con ocasión de la expedición del Decreto 1076 de 2005, más específicamente, con lo consignado en el artículo 2.2.8.5.1.7. se brinda un sustento normativo (“purga de legalidad”) a la disposición acusada, al establecer que el período de los representantes de los Consejos Comunitarios en los Consejos Directivos de las CAR, es de 4 años.

IV.6. Antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos por el actor en relación con la solicitud de suspensión provisional de la disposición acusada, este Despacho advierte que la norma acusada fue objeto de compilación en dos decretos reglamentarios expedidos por el Ejecutivo en la misma fecha, uno, el Decreto número 1076 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” y el otro, el Decreto número 1066 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, los cuales presentan diferencias en cuanto al período del representante de las comunidades negras ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR; cuestión que, precisamente, es objeto de la presente solicitud.

Los dos artículos de los decretos reglamentarios y de la norma acusada, son los siguientes: |Decreto 1076 de 2015 |Decreto 1066 de 2015 |Acuerdo Corporativo | | | |No. 003 2014 | | | | | |Artículo 2.2.8.5.1.7. |Artículo 2.5.1.3.7 |Artículo 25. | |Período del |Período del |Integración del | |representante. El |representante. El |Consejo Directivo: El | |período del |período del |Consejo Directivo de | |representante y |representante y |la Corporación | |suplente de los |suplente de los |Autónoma Regional de | |Consejos Comunitarios |Consejos Comunitarios |la Guajira estará | |ante el Consejo |ante el Consejo |integrado por: | |Directivo de las |Directivo de las | | |Corporaciones |Corporaciones |[…] | |Autónomas Regionales |Autónomas Regionales | | |será de cuatro (4) |será de tres (3) años.|h.- Un (1) | |años.

Se iniciará el |Se iniciará el 1o de |representante de las | |1° de enero del año |enero del año |comunidades negras | |siguiente al de su |siguiente al de su |asentadas en el | |elección y concluirá |elección y concluirá |territorio de la | |el 31 de diciembre del|el 31 de diciembre del|Corporación, elegido | |cuarto año de dicho |tercer año de dicho |por los consejos | |período. |período. |comunitarios | | | |legalmente | |(Decreto 1523 de 2003,| |constituidos conforme | |art. 7). |(Decreto 1523 de 2003,|a lo regulado por la | | |artículo 7). |Ley 70 de 1993, el | | | |Decreto 1745 del 12 de| | | |Octubre de 1995 y el | | | |Decreto 1523 de 2003, | | | |para períodos de | | | |cuatro (4) años. | En este orden de ideas, el Despacho encuentra un panorama normativo totalmente contradictorio, dado que si se toma como referencia para la confrontación de legalidad preliminar el artículo 2.2.8.5.1.7. del Decreto 1076 de 2015[33], que modifica el texto del artículo 7º del Decreto 1523 de 2003, el periodo del representante de las comunidades negras ante los Concejos Directivos de las CAR seria de cuatro (4) años.

Sin embargo, el Despacho advierte que también se encuentra vigente el artículo 2.5.1.3.7 del Decreto 1066 de 2015[34], disposición que no modifica lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1523 de 2003[35], en relación con el período del representante de las comunidades negras ante los consejos directivos de las CAR, señalando que es por tres (3) años, y entonces, el examen de legalidad de la norma acusada sería diferente.

El citado escenario de contradicción normativa conlleva a la improcedencia de la suspensión provisional de la norma acusada, por cuanto dicho acto y el periodo que allí está consagrado encuentra respaldo normativo en un disposición que, como ocurre con la primera de las normas mencionadas (Art. 2.2.8.5.1.7 del Decreto 1076 de 2015), actualmente se encuentra vigente.

Sumado a lo anterior, debe ponerse de relieve el argumento de defensa propuesto por la entidad demanda, en cuanto a que la norma censurada tiene como fundamento legal lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, relacionado con la institucionalización y unificación del período de los Directores de las CAR y de otros miembros de sus Consejos Directivos, en 4 años, y su incidencia en cuanto a los representantes de las comunidades negras en dichos consejos.

Tal planteamiento para el Despacho se observa, en principio, razonable e impide afirmar la configuración del supuesto de apariencia de buen derecho que, tal como se indicó anteriormente, constituye una exigencia para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de una acto administrativo. IV.7. Por lo anteriormente expuesto, no es dable acceder a la solicitud de suspensión provisional de la norma enjuiciada y es por ello que el Despacho procede a negar la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de lo establecido en el literal h) del artículo 25 del Acuerdo Corporativo No. 003 del 4 de agosto de 2014 “Por el cual se adopta y se aprueba la reforma de los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira - CORPOGUAJIRA”, promulgado por la Corporación Autónoma Regional de la Guajira – CORPOGUAJIRA, por las razones expuestas en precedencia. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 6.

Cuaderno No. 2 proceso ordinario. [2] Folio 7. Cuaderno medida cautelar. [3] Folio 2. Cuaderno medida cautelar. [4] Folio 2. Cuaderno medida cautelar [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Folio 65. Cuaderno medida cautelar. [8] Folio 67. Cuaderno de medida cautelar. [9] Ibídem. [10] Folio 67 vuelto. Cuaderno medida cautelar. [11] Ibídem. [12] Respaldo Folio 67.

Cuaderno de medida cautelar. [13] Folio 68. Cuaderno de medida cautelar. [14] Decreto Reglamentario 1523 de junio 6 de 2003 "Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del representante y suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y se adoptan otras disposiciones". [15] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [16] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [17] Constitución Política, artículo 238. [18] Artículo 230 del CPACA [19] Artículo 229 del CPACA [20] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [22] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [23] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [24] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [25] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [28] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [29] Folio 2.

Cuaderno medida cautelar. [30] Ver Decreto No. 1066 de 2015, Artículo 2.5.1.3.7. [31] Ver Decreto No. 1076 de 2015, Artículo 2.2.8.5.1.7. [32] Folio 67. Cuaderno de medida cautelar. [33] Compilación reglamentaria del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. [34] Compilación reglamentaria del sector administrativo del interior. [35] Decreto 1523 de 6 de junio de 2003 "Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del representante y suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y se adoptan otras disposiciones"