SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se deroga la exigencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual para habilitación de los Centros de Diagnóstico Automotor / POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS MINISTERIOS – Alcance / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA – No se configura por haber sido expedida la resolución demandada dentro de la órbita competencial del ministerio [L]a Sala considera que por parte de la asociación accionante no está demostrado en qué consiste el exceso de la potestad reglamentaria por desconocimiento de las normas en que debería fundarse en el que incurrió el Ministerio de Transporte, pues en este caso se presenta una disquisición acerca de la conveniencia o no de incluir como factor de operación y habilitación la póliza de responsabilidad civil extracontractual; o en torno a la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad por lo cual el Ministerio considera que basta con que los CDA´s tomen una póliza de responsabilidad civil profesional; o en cuanto a los riesgos que pueda generar la actividad de los CDA´s; pero no hay propiamente una confrontación de legalidad que conlleve a concluir prima facie, que la resolución acusada viole las normas legales invocadas. [ ] En tal sentido, se entiende que la resolución acusada fue expedida dentro de la órbita competencial del Ministerio, regulando la legislación en aspectos técnicos u operativos.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se deroga la exigencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual para habilitación de los Centros de Diagnóstico Automotor / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No se configura por haberse cumplido con el deber de información al público en el procedimiento administrativo / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – No configuración / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración / DESVIACIÓN DE PODER - No configuración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse violación con las normas superiores que se invocan como vulneradas La asociación demandante aduce que el numeral 8º del artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, referido al deber de información al público sobre los proyectos de regulación, fue violado por parte del Ministerio de Transporte, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 4304 de 2015. [E]l proyecto de resolución fue publicado y el mismo fue objeto de glosas por parte de la asociación demandante y de otras agremiaciones del sector, cuestión distinta es si fueron o no acogidas las recomendaciones. [ ] Por lo anteriormente expuesto, en principio, el Despacho no advierte que en la expedición de la resolución acusada, el Ministerio haya incurrido en la causal de nulidad de expedición irregular de que trata el artículo 137 del CPACA [ ].

En cuanto al “error de derecho” en el que supuestamente incurrió el Ministerio de Trabajo al confundir, según la asociación demandante, la póliza de responsabilidad civil extracontractual con la póliza de responsabilidad profesional, “[…] como si fueran uno sólo […]”, la Sala no encuentra en el expediente cuál es el fundamento de dicha aseveración. [ ] De la lectura del aparte anterior, y del análisis del caso, lo que se vislumbra es una diferencia en cuanto a la responsabilidad que deben asumir los CDA's frente al servicio de certificación que prestan a los usuarios que concurren a dichos centros solicitando la revisión técnico - mecánica y lo referente al control de gases contaminantes de sus vehículos con una antigüedad superior a los 6 años. [ ] [S]e advierte, preliminarmente, que más que un desconocimiento de las normas aplicables en estas materias, o de una posible confusión en cuánto a las pólizas que deben amparar las actividades de los CDA's, se trata de un problema de interpretación en cuanto a la responsabilidad de tales centros producto de las certificaciones que expiden y no, propiamente, de ilegalidad de la resolución enjuiciada. [ ] En este orden de ideas, se impone al Despacho denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000- 2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos;

T-356 de 2008, C-1005 de 2008, C.P. Humberto Antonio Sierra Porto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 4304 DE 2015 (23 de octubre) MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00133-00 Actor: MARCEL RENÉ RAMÍREZ RHOR – ACUVP Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUBDIRECCIÓN DE TRÁNSITO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ACUSADO, POR NO HABERSE DEMOSTRADO LA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES INVOCADAS SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 4304 de octubre 23 de 2015 “Por la cual se deroga el ordinal 2 del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8o de la Resolución número 3318 de 2015, acto administrativo expedido por el Ministerio de Transporte.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La Asociación Colombiana de Usuarios de Vehículos Particulares (ACUVP), por medio de su representante legal, señor Marcel René Ramírez Rhor, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación[1], con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[ ] Primera.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 4304 de 23 de octubre de 2015, “por la cual se deroga el ordinal 2 del literal i del artículo 6 de la Resolución 3768 de 2013 modificado por el artículo 8 de la Resolución 3318 de 2015”.

Segunda.- Que, ejecutoriada, la sentencia que ponga fin al presente medio de control, se comunique a las autoridades administrativas que profirieron los actos para los fines legales consiguientes [ ]»[2]. I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. El señor Marcel René Ramírez Rhor, en su calidad de representante legal de la agremiación Asociación Colombiana de Usuarios de Vehículos Particulares (ACUVP), presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la resolución acusada[3], en tanto considera que de no suspenderse provisionalmente los efectos del acto demandado: (i) se causaría un perjuicio serio e irremediable a la seguridad vial, pues tal derogatoria permitiría que operaran los Centros de Diagnóstico Automotor (en adelante CDA's), estando eximidos de toda responsabilidad civil extracontractual por la revisión técnico mecánica que realizan de los vehículos que solicitan sus servicios; y (ii) la sentencia que resolvería definitivamente lo concerniente a la nulidad o no de dicha resolución, tendría efectos nugatorios o inanes.[4] I.2.2.

Para sustentar la necesidad de decretar la medida de suspensión provisional, el demandante optó por remitirse al contenido del “capítulo 5” de la demanda, en el cual se desarrollan los cargos de nulidad en los cuales presuntamente se incurrió por parte del Ministerio de Transporte al expedir la resolución acusada, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente forma: I.2.2.1.

Primer cargo. Exceso en la potestad reglamentaria por infracción de las normas en que deberían fundarse, violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia regulatoria, y del principio - derecho de igualdad. En primer término, el representante de ACUPV aclara que la demanda se interpone en contra «[ ] de la Resolución No. 4304 de 2015 en tanto y en cuanto derogó la norma anterior, es decir, la demanda no se dirige a cuestionar la validez de la norma derogada sino de la norma derogatoria […]»[5].

Sostiene que la resolución enjuiciada resulta violatoria de las normas contenidas en los artículos 2341 del Código Civil[6], 1036 del Código de Comercio (Decreto ley 410 de 1971)[7] - subrogado por el art. 1° de la Ley 389 de julio 18 de 1997[8] -, 73[9] de la Ley 1480 de octubre 11 de 2011[10], 54 del Decreto 1471 de agosto 5 de 2014[11], y 2.2.1.7.8.5 y 2.2.7.8.6 del Decreto 1595 de agosto 5 de 2015[12].

Ello en razón a que la resolución reprochada registra la exigencia de contar con una póliza de responsabilidad civil extracontractual relativa a los riesgos que se generan por la actividad de los CDA´s, situación que según el demandante, un defecto o vacío de regulación que desconoce que el Gobierno Nacional, en el sentido de que debe velar por la seguridad vial y por la protección de los derechos de los consumidores[13].

El demandante señala que las principales razones por las cuales considera que el acto acusado infringe las normas citadas son, entre otras, las siguientes: «[…] v. El derogar la exigencia del seguro de responsabilidad civil extracontractual implica dejar descubierto al consumidor de los servicios de un CDA frente a daños generados por falla mecánica, que, dicho sea de paso, es un hecho notorio que constituyen una de las principales causas de accidentalidad en el país. vi.

El derogar la exigencia de un seguro de responsabilidad civil extracontractual para habilitar a un CDA implica no sólo confundir antitécnicamente (sic) ésta con la responsabilidad profesional derivada de su actividad como tal, sino que conlleva eximirlo del deber de responder por daños que cause el usuario del servicio a terceros como consecuencia de una falla mecánica no detectada por el CDA. vii.

El eximir a un CDA de la responsabilidad civil extracontractual implica, por otro lado, dejar desamparados a los terceros que interfieren en el tráfico automotor frenta (sic) a errores u omisiones (fallas mecánicas) no detectados por una revisión técnico mecánica y de gases mal realizada […]«[14] (negrillas insertas en el texto). Ahora bien, en cuanto a la violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia regulatoria, el demandante señala que con la resolución enjuiciada, “[…] el Estado no está ejerciendo progresivamente su capacidad regulatoria, desconociendo entonces su obligación internacional de propender por la progresividad en el goce de los derechos, más aún, cuando el Estado es conciente (sic) que la progresividad permite hacer un balance de los esfuerzos y evaluar si el camino recorrido es el único, o si por el contrario, pueden ser otras sendas, que profundicen y hagan más efectiva la protección […]”[15].

Finalmente, el demandante aduce que la resolución acusada implica una violación al principio-derecho de igualdad, teniendo en cuenta que «[…] el parque automotor vinculado al transporte público tiene la obligación de prestar dicha póliza (de responsabilidad civil extracontractual) para operar, con fundamento en lo previsto en los artículos contenidos en el Título III de los Decretos 170 (arts. 19 y ss.), 171 (arts. 18 y ss.), 172 (arts. 18 y ss.), 173 (arts. 17 y 18) Y 175 de 2001 (arts. 18 y ss.), y el Título IV del Decreto 348 de 2015 (arts. 25 y ss.), por los riesgos inherentes a la actividad transportadora […]»[16] (paréntesis fuera de texto); y, en el presente caso, dicha póliza fue excluida como elemento habilitante de los CDA´s. I.2.2.2.

Segundo cargo. Expedición irregular y violación de los principios de confianza legítima y de respeto al acto propio Para sustentar este cargo el demandante hace referencia a lo establecido en el numeral 8º del artículo 8ª del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, relacionado con el deber de información al público, referido a que las autoridades deberán señalar el plazo en el cual se podrán presentar observaciones acerca de los proyectos específicos de regulación y la información en la que se fundamentan, y de dichas actuaciones deberá quedar un registro público.

En tal sentido, el representante de la ACUPV registra que no sólo la asociación demandante, sino también muchas otras entidades gremiales vinculadas al sector transportador, formularon serios reparos al proyecto publicado en la página web del ministerio ( que a la postre fue firmado por la titular de la cartera), los cuales, según el demandante, no fueron tenidos en cuenta por el ente ministerial al expedir la resolución, pues la misma fue expedida en iguales términos a la publicación original del proyecto[17].

En cuanto a la irregularidad representada, propiamente, en relación con la violación de los principios de confianza legítima y de respeto al acto propio, el demandante aduce que con la expedición de la resolución acusada, se violaron los artículos 29, 83 y 84 de la Constitución Política: Para fundamentar su acusación formuló, entre otras, las siguientes consideraciones: «[…] i. En primer lugar, y sin aplicación del procedimiento aplicable, el Gobierno Nacional publicó un texto para socialización, pero luego de enviadas las observaciones pertinentes ni siquiera retroalimentó por qué las acogía o no (sic). ii.

El hecho de haber socializado un proyecto de reglamentación sólo formalmente y de todos modos expedir la norma sin bases técnicas, sino políticas o de conveniencia, no sólo lesiona el derecho fundamental al debido proceso administrativo y los principios de confianza legítima y respeto al acto propio por parte de la administración, sino que constituye una burla inclusive a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. iii.

Si bien ninguna autoridad pública está en la obligación de acoger las observaciones que se planteen sobre un proyecto normativo específico, lo cierto es que cuando menos debió estudiar las razones expuestas por el gremio, y no limitarse a cumplir formalmente el requisito de publicación y socialización, lo que constituye a la larga en una burla a los derechos de los administrados […]»[18].

I.2.2.3. Tercer cargo. Falsa motivación Para sustentar este cargo el demandante argumenta que el Ministerio de Transporte incurrió en los siguientes errores: «[…] i. Error de derecho: pretender confundir la póliza de responsabilidad profesional con el amparo de responsabilidad civil extracontractual, como si fueran uno solo. ii. Error de hecho: falsa motivación jurídica por haber cedido a la presión de FASECOLDA para derogar una póliza que al gremio asegurador no le representa ingresos porque la cuantía de la prima es accesible al usuario. iii.

Error de hecho: falsa motivación por justificar, contra lo tozudo de los hechos, la derogatoria de la póliza de responsabilidad civil extracontractual […]»[19]. A continuación el demandante al referirse al considerando[20] de la resolución acusada que sustenta la derogatoria, formula un serie de observaciones, para finalmente concluir que tal derogatoria resulta: «[…] ilegal, superflua y sospechosa […]»[21].

Dichas observaciones se pueden sintetizar de la siguiente manera: i. Para expedir una póliza no es condición contar con un "aplicativo", como lo señala la resolución enjuiciada. ii. La resolución enjuiciada desconoce la naturaleza del contrato de seguro[22]; el cual, según la asociación demandante reportaría inmensos beneficios a la ciudadanía, que se vería amparada frente a daños causados por fallas mecánicas no detectadas en la revisión técnico mecánica[23]. iii.

El Ministerio de Transporte, como máxima autoridad en materia de transporte y tránsito a nivel nacional, debe establecer los "riesgos inherentes a la actividad transportadora" que son el objeto de los seguros previstos en el Título III de los Decretos 170, 171, 172, 173 y 175 de 2001, y 348 de 2015, teniendo en cuenta la naturaleza, el contenido y alcance de la actividad transportadora. iv.

En el caso del parque automotor vinculado al transporte público, existe dicha póliza de responsabilidad civil extracontractual en aplicación de los Decretos mencionados y para su puesta en práctica no existe "aplicativo" alguno, como al que hace referencia la resolución enjuiciada, por lo cual justifica que dicha póliza en el caso de los CDA´s debe ser derogada. v. Finalmente, concluye en que si al parque automotor público le es exigible dicha póliza de responsabilidad civil extracontractual para operar, la cual «[…] hasta ahora no se había exigido para los vehículos particulares debiendo hacerlo en plano de estricta igualdad, por lo que la derogatoria de esta disposición implicaría favorecer un trato inequitativo entre los usuarios motorizados de las vías del país […]»[24].

I.2.2.4. Cuarto cargo. Desviación de poder En cuanto a este cargo el demandante en su escrito de solicitud se ocupa de hacer unas consideraciones generales sobre esta causal, manifestando que se presentan unos “indicios” definidos por la doctrina[25] que podrían indicar la distorsión del fin que la administración pretende con la expedición del acto administrativo acusado, sin adentrarse a demostrar en el caso concreto cómo se presentan los mismos.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. Mediante auto de 18 de abril de 2016[26], el Magistrado conductor del proceso, ordenó dar traslado a la entidad demanda, de la solicitud de medida cautelar presentada por la sociedad accionante, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre ella. En la misma fecha, el Despacho mediante auto admitió la demanda de nulidad[27] y resolvió favorablemente la solicitud de coadyuvancia frente a la demanda de nulidad y a la medida de suspensión provisional de la resolución acusada, formulada por la Asociación de Pequeños Transportadores – APETRANS.

II.2. Ministerio de Trasporte II.2.1. El Ministerio de Transporte en escrito presentando por medio de apoderada judicial se pronunció en el sentido de pedir que el despacho sustanciador se abstuviera de acceder a la solicitud de medida de suspensión provisional de la Resolución No. 4304 de 2015. II.2.2. Al respecto manifiesta que tanto la demanda como la solicitud de suspensión provisional se caracterizan «[…] por no concretar argumentativamente cuál es la norma superior que la resolución acusada infringe, viola o desconoce, por el contrario, hace toda una disquisición genérica y una citas de principios de los que no se observa una tesis suficiente para que el Honorable Consejo de Estado proceda a realizar un estudio, pues la sola pluralidad de normas invocadas denotan la falta de.concreción en la censura o cargo […]»[28].

II.2.3. Expone que lo que dispuso la resolución acusada se contrae a racionalizar o concretar las condiciones o requisitos de habilitación de los CDA´s, en cuanto a que estos solo cumplen una función de acreditación acerca del cumplimiento de las disposiciones que regulan a las condiciones técnico – mecánicas y de preservación del medio ambiente, por parte de los vehículos que cuentan con más de 6 años de antigüedad.

II.2.4. Por lo anterior, el ente ministerial consideró que «[…] es un exceso lo que se contempla en la Resoluciones 3318 de 2015 como la anterior 3768 de 2013, al exigir una póliza que amparara los daños y perjuicios que a los usuarios o a terceras personas les genere el Centro de Diagnóstico como consecuencia de su actividad de certificación, pues ésta sólo se contrae o se restringe a la prestación profesional, eficiente, idónea y ética del servicio de acreditación o evaluación de la conformidad […]»[29].

II.2.5. La apoderada judicial del Ministerio considera, igualmente, que en el presente caso no se está en presencia de un perjuicio inminente o irremediable, por lo cual, la no concesión de la medida cautelar de suspensión de la resolución acusada, haga nugatoria la sentencia de fondo, puesto que será en dicha providencia que se dilucidará, finalmente, si la póliza de responsabilidad civil profesional exigida en la resolución acusada es suficiente para amparar los servicios que prestan los CDA´s y, en tal sentido, si el requerimiento una póliza de responsabilidad civil extracontractual adicional desborda los principios de razonabilidad y proporcionalidad dado que, según la apoderada judicial ésta se considera innecesaria y no fue estipulada por el legislador, con lo cual se contraría el Artículo 87 de la Constitución Política.[30] I.3.

Coadyuvancia I.3.1. El representante de la Asociación de Pequeños Transportadores – APETRANS, por medio de escrito allegado al expediente solicitó al Despacho que se decretara la medida de suspensión provisional de la resolución enjuiciada «[…] por ser flagrante el abuso de poder de la administración en su expedición, violando derechos de carácter general de consumidores del servicio y de la ciudadanía que se puedan ver expuestos a daños y perjuicios por accidentes de tránsito causados a consecuencia de los errores cometidos por los Centros de Diagnóstico Automotor […]»[31].

I.3.2. En el escrito mediante el cual se sustenta la coadyuvancia, el representante de APETRANS se ocupa de examinar los alcances de la póliza de responsabilidad civil profesional y sobre el carácter de la evaluación de los CDA´s y la póliza que debe amparar su actividad. En tal sentido concluye que debe ser una póliza de responsabilidad civil extracontractual, sin perjuicio de la póliza de responsabilidad civil profesional, que “[…] ampare los perjuicios y pérdidas causadas a terceros como consecuencia de errores u omisiones […]”[32].

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Norma acusada La asociación demandante solicita «[…] Que se suspenda provisionalmente, mientras el Consejo de Estado resuelve este medio de control, los efectos de la Resolución No. 4304 de 23 de octubre de 2015 expedida por el Ministerio de Transporte, por las razones de ilegalidad que se precisan en la demanda. […]»[33].

Dicha resolución es del siguiente tenor: «[…] RESOLUCIÓN 4304 DE 2015 (octubre 23) Diario Oficial No. 49.674 de 23 de octubre de 2015 MINISTERIO DE TRANSPORTE Por la cual se deroga el ordinal 2 del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8o de la Resolución número 3318 de 2015. LA MINISTRA DE TRANSPORTE en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el artículo 1o de la Ley 769 de 2002, modificado por la Ley 1383 de 2010, por el artículo 20 de la Ley 1702 de 2013, el artículo 54 del Decreto número 1471 de 2014, el artículo 30 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 1o de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 1o de la Ley 1383 de 2010, señala que le corresponde al Ministerio de Transporte, como autoridad suprema de tránsito definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional en materia de tránsito; Que los servicios que prestan Centros de Diagnóstico Automotor, en adelante Organismos de apoyo, están habilitados por el Ministerio de Transporte y sometidos a la reglamentación que este expida;

Que como organismos de apoyo, los Centros de Diagnóstico Automotor certifican la revisión técnico mecánica y de gases contaminantes de los vehículos que circulan por las vías del país; Que el artículo 2.2.1.7.8.6 del Decreto número 1595 de 2015, otorgó la facultad a las entidades reguladoras, en este caso Ministerio de Transporte, para reglamentar las condiciones de las pólizas correspondientes en cada reglamento técnico;

Que el Ministerio de Transporte expidió la Resolución número 3318 de 2015, mediante la cual se establecen las condiciones, características de seguridad y rangos de precios al usuario para servicios prestados por Centros de Diagnóstico Automotor; Que con el fin de contar con un mecanismo que permita poner en funcionamiento el aplicativo necesario para controlar la expedición de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, de que trata el ordinal 2o del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8o de la Resolución número 3318 de 2015, se hace necesario derogar este requisito;

Que el contenido de la presente resolución fue publicado en la página Web del Ministerio de Transporte, en cumplimiento de lo determinado en el literal 8 del artículo 8o de la Ley 1437 de 2011, desde el 15 de octubre de 2015, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas; Que los comentarios recibidos fueron evaluados, atendidos y los pertinentes fueron incorporados en el contenido del presente acto administrativo;

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. Derogar el ordinal 2 del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8o de la Resolución número 3318 de 2015. ARTÍCULO 2o. La presente resolución rige a partir de su publicación. […]» III.3. Normas violadas La resolución enjuiciada resulta violatoria de las disposiciones contenidas en los artículos 2341 del Código Civil, 1036 del Código de Comercio (Decreto ley 410 de 1971) - subrogado por el arto 1° de la Ley 389 de 1997 -, 73 de la Ley 1480 de 2011, 54 del Decreto 1471 de 2014, y 2.2.1.7.8.5 y 2.2.7.8.6 del Decreto 1595 de 2015, porque la derogatoria de la exigencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual implica un defecto o vacío de regulación que desconoce que el Gobierno Nacional debe velar por la seguridad vial y la protección de los derechos de los consumidores.

Dichas disposiciones son del siguiente tenor: El artículo 2341 del Código Civil prevé: "[…] Artículo 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido […]". El artículo 1036 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 1º de la Ley 389 de julio 18 1997[34], dispone: "[…] Artículo 1036.

CONTRATO DE SEGURO. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva […]". El artículo 73 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, establece: "[…] Artículo

73. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANISMOS DE EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD. Los organismos de evaluación de la conformidad serán responsables por los servicios de evaluación que presten dentro del marco del certificado o del documento de evaluación de la conformidad que hayan expedido. El evaluador de la conformidad no será responsable cuando el evaluado haya modificado los elementos, procesos, sistemas o demás condiciones evaluadas y exista nexo causal entre dichas variaciones y el daño ocasionado.

Sin perjuicio de las multas a que haya lugar, el evaluador de la conformidad será responsable frente al consumidor por el servicio de evaluación de la conformidad efectuado respecto de un producto sujeto a reglamento técnico o medida sanitaria cuando haya obrado con dolo o culpa grave. Parágrafo. En todo producto, publicidad o información en los que se avise que un producto o proceso ha sido certificado o evaluado, se deberá indicar, en los términos de la presente ley, el alcance de la evaluación, el organismo de evaluación de la conformidad y la entidad que acreditó al organismo de evaluación […]”.

El artículo 54 del Decreto 1471 de 2014, ''Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993", establece lo siguiente: "[…]

ARTÍCULO

54. PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD. Los organismos de evaluación de la conformidad serán responsables de las actividades y los resultados de la evaluación de la conformidad. En consecuencia, deberán constituir pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual, con el fin de amparar los perjuicios y pérdidas causados a terceros como consecuencia de errores u omisiones.

Las pólizas de seguro se tomarán a nombre de los eventuales perjudicados con tales errores u omisiones y serán custodiadas y administradas por el organismo de evaluación de la conformidad. Las entidades reguladoras reglamentarán las condiciones de las pólizas correspondientes en cada reglamento ´técnico […]” (resaltado en el texto por la parte actora).

Á su vez, el mismo artículo 54 del Decreto 1471 de 2014 fue compilado en el art. 2.2.1.7.4.16 del Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", pero luego el capítulo 7 en que estaba inserto resultó modificado por el Decreto 1595 de 2015, “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección l del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones", que establece en sus arts. 2.2.1.7.8.5 y 2.2.1.7.8.6 lo siguiente: “[…] Artículo 2.2.1.7.8.5.

Responsabilidad de los organismos de evaluación de la conformidad. De conformidad con lo señalado en el artículo 73 de la Ley 1480 de 2011, y sin perjuicio de los demás tipos de responsabilidad, los organismos de evaluación de la conformidad serán responsables por los servicios de evaluación que presten o que hayan reconocido dentro del marco del certificado o del documento de evaluación de la conformidad que hayan expedido o reconocido.

Artículo 2.2.1.7.8.6. Pólizas de responsabilidad civil profesional de los Organismos Evaluadores de la Conformidad. Con el fin de amparar la responsabilidad civil resultante de la prestación deficiente de los servicios por parte de los organismos evaluadores de la conformidad, las entidades reguladoras podrán, en función del riesgo, y de acuerdo con las disposiciones legales, establecer como parte de los reglamentos técnicos la constitución de pólizas de responsabilidad civil profesional que amparen la responsabilidad de los organismos de evaluación de la conformidad en los términos del artículo 2.2.1.7.8.5. del presente decreto.

Tal seguro debe tener las siguientes características: 1. El tomador y asegurado será el organismo de evaluación de la conformidad. 2. Los beneficiarios del seguro serán los usuarios o los terceros a quienes se les cause algún perjuicio derivado de la responsabilidad de la actividad desarrollada por los organismos evaluadores de la conformidad, en los términos del artículo 2.2.1.7.8.5 del presente capítulo. 3.

El costo del seguro será asumido por los organismos evaluadores de la conformidad, y no podrá ser trasladado bajo ningún mecanismo a los usuarios. 4. El seguro debe amparar de forma general los perjuicios que se causen como consecuencia de la actividad profesional desarrollada por los organismos de evaluación de la conformidad en los términos del artículo 2.2.1.7.8.5 del presente capítulo, no siendo procedente su fraccionamiento en atención al servicio que preste a cada usuario. 5.

Las exclusiones que se pacten en el seguro no podrán contrariar su finalidad, consistente en amparar la responsabilidad civil profesional del Organismo Evaluador de la Conformidad 6. La vigencia de la póliza deberá coincidir con el período de acreditación del organismo de evaluación de la conformidad. En atención a las particularidades de cada Reglamento Técnico, la entidad reguladora competente establecerá las condiciones particulares del seguro aplicables en cada caso, observando las condiciones contenidas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del presente artículo, solamente se admitirán como exclusiones la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, sin perjuicio de otras exclusiones que establezca el regulador en el respectivo reglamento técnico […]”. De la “Convención Americana de los Derechos Humanos”, el artículo 26 referido a los principios de progresividad y no regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, el cual señala lo siguiente: “[…] Artículo 26.

Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados […]”.

Finalmente, la asociación demandante alega que la resolución reprochada viola el principio de la igualdad, porque el parque automotor del transporte público tiene la obligación de suscribir una póliza de responsabilidad civil extracontractual y en tal sentido, dicha resolución desconoce lo establecido en los artículos 19 y siguientes del Decreto 170 de febrero 5 de 2001 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros”[35]; artículo 18 y siguientes del Decreto 171 de febrero 5 de 2001 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera”[36]; artículo 18 y siguientes del Decreto 172 de febrero 5 de 2001 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi”[37]; artículos 17 y 18 del Decreto 173 de febrero 5 de 2001 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga”[38]; artículos 18 y siguientes del Decreto 175 de febrero 5 de 2001 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Mixto”; y el artículo 25 y siguientes del Título IV del Decreto 348 de febrero 25 de 2015 “Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor especial y se adoptan otras disposiciones”[39].

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad[40] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[41].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[42]. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[43] III.3.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[44].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[45] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[46](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[47], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[48] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[49] III.4.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[50]. III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[51], citado anteriormente, ha señalado que: «“[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[52], en el cual subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”.[53] IV.

EL CASO CONCRETO El ciudadano Marcel René Ramírez Rhor obrando como representante legal de la Asociación Colombiana de Usuarios de Vehículos Particulares – ACUVP, solicitó decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 4304 de octubre 23 de 2015 “Por la cual se deroga el ordinal 2 del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8º de la Resolución número 3318 de 2015”, expedida por el Ministerio de Transporte.

Para sustentar el decreto de la suspensión provisional de la resolución enjuiciada, el representante de la asociación demandante alega que el Ministerio de Transporte, incurrió en las siguientes irregularidades al expedir dicha resolución: (i) Exceso en la potestad reglamentaria por infracción de las normas en que deberían fundarse; (ii) violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia regulatoria referido a los derechos económicos, sociales y culturales;

(iii) violación al principio-derecho de igualdad; (iv) expedición irregular de la resolución reprochada, violación al derecho al debido proceso y a los principios de confianza legítima y de respeto al acto propio; (v) falsa motivación del acto enjuiciado; y, finalmente, (vi) desviación de poder[54]. En cuanto a la necesidad y urgencia de decretar la medida cautelar, la asociación demandante argumenta que se hace necesario decretar la medida de suspensión provisional porque, de no hacerlo la autoridad judicial, se ocasionaría: (i) un perjuicio serio e irremediable a la seguridad vial, al permitir la habilitación y operación de los CDA´s, sin que pueda exigírseles la suscripción de una póliza de responsabilidad civil extracontractual por los servicios prestados en materia de certificación de vehículos automotores de más de 6 años de antigüedad; y (ii) porque la sentencia definitiva tendría unos efectos nugatorios o inanes.

Por su parte el Ministerio de Transporte se opuso a la declaratoria de la medida cautelar, señalando entre otros argumentos: (i) que la solicitud no concreta cuál es la norma superior que se infringe, se viola o se desconoce, remitiéndose la asociación demandante a formular una “[…] disquisición genérica y una citas (sic) de principios […] de los cuales no se observa una tesis suficiente para que […] se proceda a realizar un estudio […] por parte del Consejo de Estado[55].

De otra parte, señala que la derogatoria de la exigencia de la póliza de responsabilidad extracontractual a los CDA´s obedece a la aplicación de los principios de razonabilidad o proporcionalidad, habida cuenta que la póliza de responsabilidad profesional exigida en la resolución enjuiciada, es suficiente para amparar los servicios ofrecidos y prestados por los CDA´s. IV.2.

Visto tal contexto, el Despacho procede a examinar los principales argumentos esbozados por la asociación demandante, que sustenta la procedibilidad de decretar la medida de suspensión provisional de la Resolución No. 4304 de octubre 23 de 2015 “Por la cual se deroga el ordinal 2 del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8º de la Resolución número 3318 de 2015”, expedida por el Ministerio de Transporte.

En este orden de ideas, en primer término, la Sala considera pertinente establecer una comparación entre la resolución enjuiciada y las dos resoluciones que la antecedieron en esta materia y que fueron modificadas por dicha resolución: |Resolución No. 3768 de|Resolución No. 3318 de|Resolución No. 4304 de| |2013 |2015 |2015 | | | | | |ARTÍCULO 6o. |ARTÍCULO 8o.

DE LAS |ARTÍCULO 1o. Derogar | |REQUISITOS DE |CONDICIONES Y |el ordinal 2 del | |HABILITACIÓN. Los |CARACTERÍSTICAS DE |literal i) del | |Centros de Diagnóstico|SEGURIDAD DE LOS |artículo 6o de la | |Automotor interesados |SERVICIOS. Modifíquese|Resolución número 3768| |en la prestación del |el literal i) del |de 2013 modificado por| |servicio de revisión |artículo 6o de la |el artículo 8º de la | |técnico-mecánica y de |Resolución 3768 de 26 |Resolución número 3318| |emisiones |de septiembre de 2013,|de 2015. | |contaminantes deben |el cual quedará así: | | |solicitar habilitación| | | |ante la Subdirección |i) Póliza que ampare: | | |de Tránsito del | | | |Ministerio de |Responsabilidad civil | | |Transporte, para lo |profesional: Que | | |cual anexarán los |ampare la | | |siguientes documentos:|responsabilidad civil | | | |resultante de la | | |[…] |prestación deficiente | | | |de los servicios por | | |i) Póliza de |parte del Centro de | | |responsabilidad civil |Diagnóstico Automotor,| | |extracontractual con |por un monto de mil | | |vigencia de un (1) |salarios mínimos | | |año, renovable cada |mensuales legales | | |periodo, expedida por |vigentes (1.000 smmlv)| | |una compañía |con vigencia de un (1)| | |aseguradora que ampare|año, de conformidad | | |los daños y perjuicios|con las | | |que a los usuarios o a|características | | |terceras personas le |determinadas en el | | |genere el Centro de |artículo 2.2.7.8.6 del| | |Diagnóstico Automotor |Decreto 1595 de 2015. | | |como consecuencia de | | | |su actividad, por un |Responsabilidad civil | | |valor de mil salarios |extracontractual: para| | |mínimos mensuales |efectos de ampliar los| | |legales vigentes |amparos a los riesgos | | |(1.000 smmlv) […]”. |que se generan por la | | | |actividad de los | | | |Centros de Diagnóstico| | | |Automotor y sin | | | |perjuicio de la póliza| | | |de responsabilidad | | | |civil profesional, el | | | |Centro de Diagnóstico | | | |Automotor deberá | | | |constituir una póliza | | | |de responsabilidad | | | |civil | | | |extracontractual, por | | | |la vigencia de cada | | | |uno de los | | | |certificados emitidos,| | | |que ampare los | | | |perjuicios y pérdidas | | | |causados a terceros | | | |como consecuencia de | | | |errores u omisiones. | | | |Esta se tomará a | | | |nombre de los | | | |eventuales | | | |perjudicados bajo la | | | |modalidad de póliza | | | |colectiva y | | | |certificado individual| | | |como mínimo, con las | | | |siguientes coberturas:| | | | | | | |Daños a bienes de | | | |terceros /15 smmlv | | | |Muerte o lesiones a | | | |una persona / 10 smmlv| | | |Muerte o lesiones a | | | |dos o más personas / | | | |20 smmlv | | | |Asistencia Jurídica | | | |Incluida Deducible / | | | |No aplica | | De la lectura de las tres resoluciones anteriores, se infiere que la Resolución No. 4304 de 2015, eliminó como factor de habilitación y operación de los CDA´s, la póliza de responsabilidad civil extracontractual que ampara los riesgos que se generan por la actividad de dichos centros.

Ahora bien, en cuanto a los cargos de la demanda, la Sala procede a hacer el análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas y/o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, para concluir si, en el presente caso, es procedente decretar la suspensión provisional de dicha resolución. Para ello la Sala, inicialmente, examinará, sin que ello signifique un prejuzgamiento, los cargos o las irregularidades que según la asociación demandante sustentan la solicitud de suspensión provisional de la resolución enjuiciada.

IV.2.1. Exceso en la potestad reglamentaria por infracción de las normas en que deberían fundarse El representante de la sociedad accionante luego de transcribir los contenidos de los artículos 2341 del Código Civil, 1036 del Código de Comercio (Decreto ley 410 de 1971) - subrogado por el art. 1° de la Ley 389 de julio 18 de 1997 -, 73 de la Ley 1480 de octubre 11 de 2011, 54 del Decreto 1471 de agosto 5 de 2014 y 2.2.1.7.8.5 y 2.2.7.8.6 del Decreto 1595 de agosto 5 de 2015, alega que con la derogatoria de la exigencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que se consigna en el texto del artículo 1º de la resolución acusada, se presenta “[…] un defecto o vacío de regulación que desconoce que el Gobierno Nacional debe velar por la seguridad vial y la protección de los derechos de los consumidores […]”[56].

La parte actora aduce, en tal sentido, que la resolución enjuiciada “[…] deja descubierto el riesgo de responsabilidad extracontractual por falla mecánica que podría ocurrir en el parque automotor que ha sido objeto de revisión técnico mecánica […]”[57]. En estricto sentido, la Sala considera que por parte de la asociación accionante no está demostrado en qué consiste el exceso de la potestad reglamentaria por desconocimiento de las normas en que debería fundarse en el que incurrió el Ministerio de Transporte, pues en este caso se presenta una disquisición acerca de la conveniencia o no de incluir como factor de operación y habilitación la póliza de responsabilidad civil extracontractual; o en torno a la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad por lo cual el Ministerio considera que basta con que los CDA´s tomen una póliza de responsabilidad civil profesional; o en cuanto a los riesgos que pueda generar la actividad de los CDA´s; pero no hay propiamente una confrontación de legalidad que conlleve a concluir prima facie, que la resolución acusada viole las normas legales invocadas.

En cuanto a los alcances de la potestad reglamentaria de los Ministerios, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: “[…] La tarea de los Ministerios consiste en desarrollar funciones previamente determinadas en la Legislación y en el Reglamento por lo que en relación con la posibilidad de regulación que les asiste, su competencia es de orden residual y sus atribuciones de regulación ostentan un carácter subordinado a la potestad reglamentaria del Presidente de la República así como atañen únicamente al ámbito de su respectiva especialidad.

A la luz de la jurisprudencia constitucional no resulta inconstitucional que una ley le confiera de manera directa a los/las ministros (as) del despacho atribuciones para expedir regulaciones de carácter general sobre las materias contenidas en la legislación, cuando estas tengan un carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso, la facultad de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria […][58].

En tal sentido, se entiende que la resolución acusada fue expedida dentro de la órbita competencial del Ministerio, regulando la legislación en aspectos técnicos u operativos. IV.2.2. Violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia regulatoria referido a los derechos económicos, sociales y culturales Frente a esta eventual irregularidad, la Sala advierte que en el texto de la demanda, que por remisión debe analizarse a instancias de la procedencia de la medida cautelar, no se encuentra una sustentación del por qué el eximir la póliza de responsabilidad civil extracontractual para la habilitación y operación de los CDA´s, atenta en contra del principio de progresividad y prohibición de la regresividad, de manera que no permita el goce de los derechos de los usuarios de tales centros.

IV.2.3. Violación al principio-derecho de igualdad En cuanto a este posible defecto de la resolución acusada, el argumento esbozado por la asociación demandante rebasa el examen de legalidad y tendría que hacerse un examen de ponderación de derechos en cuanto a las pólizas y coberturas que deben amparar a los vehículos particulares en relación con los vehículos que prestan el servicio público, cuestión que no corresponde ni a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, ni al análisis jurídico que conlleve a decretar la nulidad de la resolución enjuiciada.

IV.2.4. Expedición irregular de la resolución reprochada, violación al derecho al debido proceso y a los principios de confianza legítima y de respeto al acto propio La asociación demandante aduce que el numeral 8º del artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, referido al deber de información al público sobre los proyectos de regulación, fue violado por parte del Ministerio de Transporte, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 4304 de 2015.

Dicha norma es del siguiente tenor: “[…] Artículo 8°. Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: […] 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general […]” (Negrillas fuera de texto).

En este orden de ideas, siendo esta una de las principales causales de nulidad del acto acusado, que de comprobarse su existencia conllevarían a decretar su suspensión provisional de la resolución acusada, la Sala encuentra que la misma asociación demandante reconoce que frente al texto de la resolución acusada “[…] no sólo la entidad demandante sino muchas otras entidades gremiales vinculadas al sector transportador formularon serios reparos al proyecto que fuera publicado (y a la postre firmado por la Señora Ministra), pero nada se dice acerca de ellos por parte de la cartera Ministerial al sancionar la Resolución en iguales términos a la publicación original del proyecto […]”[59].

De la anterior consideración se deduce que, efectivamente, el proyecto de resolución fue publicado y el mismo fue objeto de glosas por parte de la asociación demandante y de otras agremiaciones del sector, cuestión distinta es si fueron o no acogidas las recomendaciones. En este sentido, la Sala observa que en la parte considerativa de la resolución enjuiciada, el Ministerio señala lo siguiente: “[…] Que el contenido de la presente resolución fue publicado en la página Web del Ministerio de Transporte, en cumplimiento de lo determinado en el literal 8 del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, desde el 15 de octubre de 2015, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas;

Que los comentarios recibidos fueron evaluados, atendidos y los pertinentes fueron incorporados en el contenido del presente acto administrativo; […]”[60]. Por lo anteriormente expuesto, en principio, el Despacho no advierte que en la expedición de la resolución acusada, el Ministerio haya incurrido en la causal de nulidad de expedición irregular de que trata el artículo 137 del CPACA, sin perjuicio de que al resolver la nulidad, se puedan aportar elementos probatorios que desvirtúen el hecho de que la resolución acusada cumplió con el deber de información que debe caracterizar proyectos regulatorios como el que se encuentra en estudio.

Estrechamente ligado con la consideración anterior, el Despacho tampoco vislumbra en los alegatos presentados en qué radica, propiamente dicho, la violación al debido proceso en relación con la expedición de la norma. Ahora bien, en cuanto a la violación del principio de confianza legítima y respeto al acto propio, la Sala advierte que las consideraciones de la asociación demandante rebasan el control de legalidad de la resolución enjuiciada, dado que las acusaciones corresponden a interpretaciones que carecen de análisis propiamente jurídico, cuestión que no corresponde a la Sala evaluar.

Las consideraciones son del siguiente tenor: “[…] Mediante varias comunicaciones, que ni siquiera fueron tenidas en cuenta por la entidad demandada, los gremios le hicieron saber a la Sra. Ministra la existencia de un cartel de precios propiciado por F ASECOLDA, consistente en el interés de dicha agremiación de derogar la exigencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual porque "dichas pólizas serían de muy bajo costo para la ciudadanía", pero infortunadamente con la expedición de la norma demandada el Ministerio terminó "haciéndole el juego" y permitiendo una situación de cartel económico, transgrediendo el régimen de protección de la competencia y de los derechos del consumidor […]”[61].

(Negrillas insertas en el escrito de demanda) Dichas consideraciones no aportan al análisis de legalidad de la norma, o a verificar su expedición irregular. IV.2.5. Falsa motivación del acto enjuiciado En relación con este cargo, el representante de la asociación demandante señala que la resolución acusada incurrió en tres errores, a saber: “[…] (i) Error de derecho: pretender confundir la póliza de responsabilidad profesional con el amparo de responsabilidad civil extracontractual, como si fueran uno solo;

(ii) Error de hecho: falsa motivación jurídica por haber cedido a la presión de FASECOLDA para derogar una póliza que al gremio asegurador no le representa ingresos porque la cuantía de la prima es accesible al usuario; y (iii) Error de hecho: falsa motivación por justificar, contra lo tozudo de los hechos, la derogatoria de la póliza de responsabilidad civil extracontractual […]”.

Frente a los errores endilgados a la resolución acusada la Sala se referirá únicamente al primero, dado que los otros obedecen a consideraciones que no tienen un contenido propiamente jurídico. En cuanto al “error de derecho” en el que supuestamente incurrió el Ministerio de Trabajo al confundir, según la asociación demandante, la póliza de responsabilidad civil extracontractual con la póliza de responsabilidad profesional, “[…] como si fueran uno sólo […]”[62], la Sala no encuentra en el expediente cuál es el fundamento de dicha aseveración. Por el contrario en la respuesta del ente ministerial a la solicitud de medida cautelar, se pronunció en los siguientes términos: “[…] 5.

Basta con señalar que lo que dispuso la resolución 4304 de 2015, fue racionalizar o concretar las condiciones o requisitos de habilitación que debe cumplir la persona jurídica que aspire a realizar las actividades certificadoras a través de los centros de diagnóstico automotor, en cuanto que realmente estos centros sólo cumplen una función de acreditación sobre el cumplimiento de los vehículos con más de seis (6) años de antigüedad, frente a las disposiciones que regulan el medio ambiente, y las condiciones técnico - mecánicas de esos automotores, por tanto, en realidad es un exceso lo que contemplaba la Resolución 3318 de 2015 como la anterior 3768 de 2013 al exigir una póliza que amparara los daños y perjuicios que a los usuarios o a terceras personas les genere el Centro de Diagnóstico como consecuencia de su actividad, pues ésta sólo se contrae o se restringe a la prestación profesional, eficiente, idónea y ética del servicio de acreditación o evaluación de la conformidad.

Lo anterior indica que si el automotor puesto a su consideración no cumple con los requisitos de conformidad, así lo deben certificar o acreditar los centros de diagnóstico, el faltar a la verdad total o parcial frente a esa confrontación técnica equivale a asumir responsabilidad no sólo patrimonial, pues nada impide que mediante acciones individuales o colectivas se procure ante la jurisdicción competente el reconocimiento de los perjuicios que ello ocasione, sino también la responsabilidad de carácter penal al callar total o parcialmente la verdad o darle un alcance jurídico que no lo tiene (falsedad ideológica) y lo someterse a las sanciones administrativas en cabeza de los órganos de vigilancia, inspección y regulación determinados en la Ley […]”[63].

De la lectura del aparte anterior, y del análisis del caso, lo que se vislumbra es una diferencia en cuanto a la responsabilidad que deben asumir los CDA's frente al servicio de certificación que prestan a los usuarios que concurren a dicho centros solicitando la revisión técnico - mecánica y lo referente al control de gases contaminantes de sus vehículos con una antigüedad superior a los 6 años.

Dicho debate tiene un carácter eminentemente técnico en materia de seguros o de pólizas, el cual no es propio de la etapa procesal, encaminada a resolver la procedencia o no de decretar la medida cautelar, por cuanto del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya, inicialmente, que se presente una violación de tales normas.

En tal sentido se advierte, preliminarmente, que más que un desconocimiento de las normas aplicables en estas materias, o de una posible confusión en cuánto a las pólizas que deben amparar las actividades de los CDA's, se trata de un problema de interpretación en cuanto a la responsabilidad de tales centros producto de las certificaciones que expiden y no, propiamente, de ilegalidad de la resolución enjuiciada.

Ahora bien, se alega, por parte de la asociación demandante, que “ […] Para expedir una póliza no es condición contar con un "aplicativo": tal excusa resulta siendo un argumento pobre para tratar de justificar la derogatoria de una póliza que quizá no le sirve a algunos sectores del mercado, amén de que desconoce la naturaleza del contrato de seguro (C.Co. 1036); pero que reportará inmensos beneficios a la ciudadanía, que se vería amparada frente a daños causados por fallas mecánicas no detectadas en la revisión técnico mecánica […]”[64].

En este estadio destinado a resolver la necesidad de decretar la medida cautelar, no es claro para la Sala el asunto referido al aplicativo, el cual debe contar con una justificación técnica que no se aborda en el debate procesal, y, por tanto, tampoco le permite al Despacho concluir, en este aspecto, que la resolución acusada adolece de falta de motivación. IV.2.6.

Desviación de poder En cuanto a este cargo el representante de la asociación demandante se apoya en unos planteamientos doctrinarios[65] para concluir que, en el presente caso la distorsión de la finalidad de un acto administrativo puede deducirse de la existencia de unos indicios, los cuales se traducen en situaciones fácticas tales como: “[…] (i) la contradicción del acto con actos o medidas posteriores, (ii) contradicción del acto con actos o medidas anteriores, (iii) motivación excesiva, (iv) injusticia manifiesta y (v) disparidad de tratamiento, todos, desde luego, suponen que el hecho conocido, primer elemento lógico del indicio, sea fehacientemente acreditado en el proceso […]”[66].

Respecto de estos indicios, el representante de la asociación demandante concluye: “[…] En este caso es evidente que, por los menos, se presentan los indicios citados, porque la entidad demandada claramente pretendió favorecer a un sector del mercado (FASECOLDA) en perjuicio de otros […]”[67]. Frente a este cargo, el Despacho no vislumbra que la asociación demandante haya demostrado desde el punto de vista jurídico y fáctico, en que consiste propiamente la desviación de poder endilgada al Ministerio de Transporte al expedir la resolución enjuiciada pues se denotan una serie de consideraciones genéricas y juicios de valor que distan del análisis de control de legalidad exigido para demostrar la desviación de poder.

Ante el panorama descrito, el Despacho considera que cuando se desate la controversia en el proceso ordinario, el juez competente deberá examinar a profundidad con base en el acervo probatorio, las causales de nulidad y las irregularidades en que pudo haber incurrido el Ministerio al expedir la resolución acusada; sin embargo, en el presente estadio procesal una vez hecha la confrontación de la resolución acusada con las normas superiores invocadas como violadas y del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se concluye que no es procedente decretar la suspensión provisional de dicha resolución. De otra parte, el control de legalidad realizado no permite, en el presente caso, registrar que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios En este orden de ideas, se impone al Despacho denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de la Resolución No. 4304 de octubre 23 de 2015 “Por la cual se deroga el ordinal 2 del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8º de la Resolución número 3318 de 2015”, expedida por el Ministerio de Transporte, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 62 a 83. Cuaderno No. 2. Proceso [2] Folio 63. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [3] Folios 1 a 6. Cuaderno medida cautelar. [4] Folio 2. Cuaderno medida cautelar. [5] Folio 68. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [6] CC, ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>.

El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. [7] CCo.

ARTÍCULO 1036. <CONTRATO DE SEGURO>. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. [8] Ley 389 de 1997 “Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio” [9] Ley 480 de 2011, Artículo 73.

Responsabilidad de los Organismos de evaluación de la Conformidad. Los organismos de evaluación de la conformidad serán responsables por los servicios de evaluación que presten dentro del marco del certificado o del documento de evaluación de la conformidad que hayan expedido. El evaluador de la conformidad no será responsable cuando el evaluado haya modificado los elementos, procesos, sistemas o demás condiciones evaluadas y exista nexo causal entre dichas variaciones y el daño ocasionado.

Sin perjuicio de las multas a que haya lugar, el evaluador de la conformidad será responsable frente al consumidor por el servicio de evaluación de la conformidad efectuado respecto de un producto sujeto a reglamento técnico o medida sanitaria cuando haya obrado con dolo o culpa grave. […]. [10] Ley 480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones [11] Decreto 1471 de 2014 “Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”. [12] Decreto 1595 de 2015 “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”. [13] Folio 68.

Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [14] Folio 72. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [15] Folio 73. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [16] Ibídem. [17] Folio 74. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [18] Folio 78. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [19] Folio 79. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [20] Dicho considerando es del siguiente tenor: “[…] Que con el fin de contar con un mecanismo que permita poner en funcionamiento el aplicativo necesario para controlar la expedición de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, de que trata el ordinal 2o del literal i) del artículo 6o de la Resolución número 3768 de 2013 modificado por el artículo 8o de la Resolución número 3318 de 2015, se hace necesario derogar este requisito […]”. [21] Ibídem. [22] Código de Comercio, Artículo 1036. <CONTRATO DE SEGURO>. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 389 de 1997.

El nuevo texto es el siguiente:> El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. [23] Folio 80. Cuaderno No.2. Proceso ordinario. [24] Folio 81. Cuaderno No.2. Proceso ordinario. [25] “[…] situaciones fácticas como las siguientes: (i) la contradicción del acto con actos o medidas posteriores, (ii) contradicción del acto con actos o medidas anteriores, (iii) motivación excesiva, (iv) injusticia manifiesta y (v) disparidad de tratamiento, todos, desde luego, suponen que el hecho conocido, primer elemento lógico del indicio, sea fehacientemente acreditado en el proceso […]” citado en.JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, El Acto Administrativo.

Procedimiento, eficacia y validez. Op. Cit., pp. 344 a 345. Folio 81. [26] Folio 40. Cuaderno No. 2 de medida cautelar. [27] Folio 113. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [28] Folio 45. Cuaderno No. 2. Medida cautelar. [29] Folio 45. Cuaderno No. 2. Medida cautelar. [30] Folio 46. Cuaderno No. 2. Medida cautelar. [31] Folio 39. Cuaderno No. 2.

Medida cautelar. [32] Folio 37. Cuaderno No. 2. Medida cautelar. [33] Folio 1. Cuaderno No. 2 Medida cautelar. [34] Ley 389 de 1997 “Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio”. [35] Decreto 170 de 2001, ARTÍCULO 19.- OBLIGATORIEDAD.- De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio las empresas de Transporte Público Colectivo Terrestre Automotor de Pasajeros del radio de acción Metropolitano, Distrital y/o Municipal de transporte público deberán tomar con una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare de los riesgos inherentes a la actividad transportadora, […] [36] Decreto 171 de 2001, ARTÍCULO 18.- OBLIGATORIEDAD.

De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio, las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera deberán tomar con una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare contra los riesgos inherentes a la actividad transportadora […]” [37] Decreto 172 de 2001, ARTÍCULO 18.- OBLIGATORIEDAD.- De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi, deberán tomar con una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las amparen contra los riesgos inherentes a la actividad transportador […]” [38] Decreto 173 de 2001, ARTÍCULO 17.- OBLIGATORIEDAD.- De conformidad con el artículo 994 del Código de Comercio, las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor de Carga deberán tomar por cuenta propia o por cuenta del propietario de la carga, un seguro que cubra a las cosas transportadas contra los riesgos inherentes al transporte, a través de una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia.

Una vez el Gobierno Nacional, mediante Decreto reglamentario, fije los requisitos, condiciones, amparos y cuantías de los seguros, éstos serán obligatorios para la habilitación y prestación del servicio.

ARTÍCULO 18. - FONDOS DE RESPONSABILIDAD.- Las empresas de transporte podrán constituir fondos de responsabilidad como mecanismo complementario para cubrir los riesgos derivados de la prestación del servicio, cuyo funcionamiento, administración, vigilancia y control lo ejerceré la Superintendencia Bancaria o la entidad de inspección y vigilancia que sea competente según la naturaleza jurídica del fondo […]”. [39] Decreto 348 de 2015, Artículo 25.

Obligatoriedad. De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio, las empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial deben tomar por cuenta propia para todos los vehículos que integran su capacidad transportadora, con una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare contra los riesgos inherentes a la actividad transportadora […]”. [40] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [41] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [42] Constitución Política, artículo 238. [43] Artículo 230 del CPACA [44] Artículo 229 del CPACA [45] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [46] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [47] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [48] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [49] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [50] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [53] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [54] Folios 68 a 82.

Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [55] Folio 45. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [56] Folio 68. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [57] Folio 72. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [58] Corte Constitucional, Sentencia C-1005 de 2008, Referencia: expediente D-7260. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 (d), 11 parágrafo 2º y 19 de la Ley 1101 de 2006 “por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 – Ley General de Turismo – y se dictan otras disposiciones.

Demandante: María Olga Jiménez Moscoso. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). [59] Folio 74. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [60] Ver Resolución No. 4304 de 2015. [61] Folios 74. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [62] Folio 79. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [63] Folio 45.

Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [64] Folio 79. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [65] Ver Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “El Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez”. pp. 344 a 345. [66] Folio 81. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario. [67] Ibídem.