ACCIÓN DE NULIDAD – Finalidad / DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA DEMANDA DE NULIDAD – Improcedencia El señor Juan Carlos Gómez Jaramillo, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, en adelante Código Contencioso Administrativo, contra la Comisión Nacional de Televisión – CNTV (hoy Autoridad Nacional de Televisión ), para que se declare la nulidad del Acta núm. 1443 de 28 de agosto de 2008, que determinó “[…] Adoptar para Colombia, el estándar de televisión Digital Terrestre DVB – T, desarrollado por Europa, con un plazo de transición de sistema análogo a digital de máximo 10 años […]”, expedida por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. […] Este Despacho, mediante la providencia proferida el 7 de noviembre de 2018: i) declaró el desistimiento tácito de la demanda, teniendo en cuenta que la parte demandante no acreditó el pago de los gastos procesales; ii) reconoció personería al abogado José Rodrigo Vargas del Campo como apoderado de la parte demandada y iii) ordenó el archivo del expediente de la referencia. […] De la revisión del expediente se observa que este Despacho, mediante la providencia proferida el 7 de noviembre de 2018, declaró el desistimiento tácito de la demanda, teniendo en cuenta que la parte demandante no acreditó el pago de los gastos procesales.

El Despacho considera que es necesario precisar que la demanda de la referencia fue presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad, en la que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación es improcedente el decreto del desistimiento tácito, comoquiera que no se discuten intereses privados, sino que lo que se busca es la preservación del ordenamiento jurídico en abstracto.

Conforme a lo expuesto, este Despacho dejará sin efectos jurídicos: i) la providencia proferida el 7 de noviembre de 2018, mediante la cual se declaró el desistimiento tácito de la demanda y ii) la providencia proferida el 14 de mayo de 2019 que ordenó el archivo del expediente; y, en su lugar, continuará con el trámite del proceso. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA - Fundamento de toda decisión judicial / RECHAZO IN LIMINE DE LA PRUEBA - Procede mediante providencia motivada respecto de las ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles / DECRETO DE PRUEBA - Requisitos: pertinencia, conducencia, utilidad y licitud / REQUISITO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA - Concepto / REQUISITO DE CONDUCENCIA DE LA PRUEBA - Concepto / REQUISITO DE UTILIDAD DE LA PRUEBA - Concepto / REQUISITO DE LICITUD DE LA PRUEBA – Concepto Vistos los artículos 168 del Decreto 01 de 1984, sobre las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 174, 175, 177, 178, 179, 180 y 181 del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba, el rechazo in limine de las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes, las manifestaciones superfluas, la prueba de oficio y a petición de parte y el juez que debe practicar las pruebas.

Visto el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, que establece que “[…] toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso […]”. Visto especialmente el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, sobre el rechazo in limine, que establece que el juez debe rechazar las pruebas “[…] legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas […]”.

Conforme lo ha señalado esta Corporación para verificar si se deben o no rechazar in limine las pruebas: i) legalmente prohibidas o ineficaces, ii) versar sobre hechos notoriamente impertinentes o iii) ser manifiestamente superfluas, de conformidad con el artículo 178 ibídem, “[…] el juez debe analizar si estas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad […]”.

Del criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en las providencias citadas supra, para analizar si una prueba es legalmente prohibida o ineficaz, o si versa sobre hechos notoriamente impertinentes o es manifiestamente superflua, se debe verificar si cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud.

De acuerdo con la jurisprudencia señalada supra, se considera que para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda, Cuarta y Quinta, de 1 de marzo de 2016, Radicación 25000-23-24-000- 2002-90003-03, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 23 de julio de 2009, Radicación 25000-23-25-000-2007-00460-02(0071-0925), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 25 de julio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2011-00124-01(20031); 7 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2010-00162-01(18797), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y 3 de marzo de 2016, Radicación 11001-03- 25-000-2015-00018-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 178 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 179 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 180 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 181 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00033-00 Actor: JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMILLO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN – CNTV (HOY AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Asunto:

RESUELVE

SOBRE LA DECISIÓN DE DEJAR SIN EFECTOS LAS PROVIDENCIAS QUE DECLARARON EL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA DEMANDA Y ORDENARON EL ARCHIVO DEL PROCESO; Y SOBRE EL DECRETO Y LA PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS APORTADAS Y SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDANTE Y POR LA PARTE DEMANDADA AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la decisión de dejar sin efectos las providencias que declararon el desistimiento tácito de la demanda y ordenaron el archivo del proceso; y sobre el decreto y la práctica de las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante y por la parte demandada.

I.

ANTECEDENTES 1. El señor Juan Carlos Gómez Jaramillo, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[1], en adelante Código Contencioso Administrativo, contra la Comisión Nacional de Televisión – CNTV (hoy Autoridad Nacional de Televisión[2]), para que se declare la nulidad del Acta núm. 1443 de 28 de agosto de 2008, que determinó “[…] Adoptar para Colombia, el estándar de televisión Digital Terrestre DVB – T, desarrollado por Europa, con un plazo de transición de sistema análogo a digital de máximo 10 años […]”, expedida por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. 2.

La parte demandante solicitó el decreto y práctica de pruebas documentales[3]. 3. El Despacho sustanciador, mediante el auto proferido el 19 de noviembre de 2010[4]: i) admitió la demanda, ii) ordenó la notificación a la parte demandada y al Ministerio Público, iii) ordenó a la parte actora cancelar los gastos ordinarios del proceso, iv) fijó el negocio en lista, v) solicitó a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado; y, vi) suspendió provisionalmente los efectos del acto acusado. 4.

La parte demandada interpuso recurso de reposición contra la providencia proferida el 9 de noviembre de 2010, específicamente, contra el decreto de la suspensión provisional de los efectos del Acta núm. 1443 de 28 de agosto de 2008 y aportó los antecedentes administrativos del acto acusado. 5. El Despacho Sustanciador, mediante la providencia proferida el 2 de mayo de 2011, adecuó el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada al recurso de súplica, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo. 6.

La Sección Primera del Consejo de Estado, al resolver el recurso de súplica, mediante el auto proferido el 20 de octubre de 2017[5], confirmó la suspensión provisional decretada, al considerar que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión no agotó el procedimiento establecido en la Ley 182 de 20 de enero de 1995[6], para reglamentar el servicio de televisión. 7.

La parte demandada contestó la demanda, solicitando el decreto y práctica de pruebas. 8. Este Despacho, mediante la providencia proferida el 7 de noviembre de 2018: i) declaró el desistimiento tácito de la demanda, teniendo en cuenta que la parte demandante no acreditó el pago de los gastos procesales; ii) reconoció personería al abogado José Rodrigo Vargas del Campo como apoderado de la parte demandada y iii) ordenó el archivo del expediente de la referencia. 9.

Este Despacho, mediante el auto proferido el 16 de mayo de 2019 ordenó a la Secretaría de la Sección realizar el archivo del expediente. II. CONSIDERACIONES De la decisión de dejar sin efectos las providencias que declarararon el desistimiento tácito de la demanda y ordenaron el archivo del proceso 10. De la revisión del expediente se observa que este Despacho, mediante la providencia proferida el 7 de noviembre de 2018, declaró el desistimiento tácito de la demanda, teniendo en cuenta que la parte demandante no acreditó el pago de los gastos procesales. 11.

El Despacho considera que es necesario precisar que la demanda de la referencia fue presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad, en la que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación es improcedente el decreto del desistimiento tácito, comoquiera que no se discuten intereses privados, sino que lo que se busca es la preservación del ordenamiento jurídico en abstracto[7]. 12.

Conforme a lo expuesto, este Despacho dejará sin efectos jurídicos: i) la providencia proferida el 7 de noviembre de 2018, mediante la cual se declaró el desistimiento tácito de la demanda y ii) la providencia proferida el 14 de mayo de 2019 que ordenó el archivo del expediente; y, en su lugar, continuará con el trámite del proceso. 13. Ahora, de la revisión del expediente, este Despacho advierte que debe pronunciarse sobre el decreto y practica de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto y práctica de pruebas 14. Visto el artículo 209[8] del Código Contencioso Administrativo, sobre el período probatorio y el literal a) del numeral 1.° del artículo 625[9] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[10], sobre el tránsito de legislación. 15. Atendiendo a que se encuentra vencido el término de fijación en lista, y que el proceso de la referencia se encuentra pendiente de resolver sobre el decreto, la práctica y el traslado de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, este Despacho considera que las normas aplicables son las del Código de Procedimiento Civil. 16.

Vistos los artículos 168 del Decreto 01 de 1984, sobre las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 174, 175, 177, 178, 179, 180 y 181[11] del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba, el rechazo in limine de las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes, las manifestaciones superfluas, la prueba de oficio y a petición de parte y el juez que debe practicar las pruebas. 17.

Visto el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, que establece que “[…] toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso […]”. 18. Visto especialmente el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, sobre el rechazo in limine, que establece que el juez debe rechazar las pruebas “[…] legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas […]”. 19.

Conforme lo ha señalado esta Corporación[12] para verificar si se deben o no rechazar in limine las pruebas: i) legalmente prohibidas o ineficaces, ii) versar sobre hechos notoriamente impertinentes o iii) ser manifiestamente superfluas, de conformidad con el artículo 178 ibídem, “[…] el juez debe analizar si estas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad […]”. 20.

Del criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en las providencias citadas supra, para analizar si una prueba es legalmente prohibida o ineficaz, o si versa sobre hechos notoriamente impertinentes o es manifiestamente superflua, se debe verificar si cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud. 21.

De acuerdo con la jurisprudencia señalada supra, se considera que para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar[13]; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba[14]; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales[15]. 22.

En el caso sub examine, la parte demandante y la parte demandada solicitaron el decreto y la práctica de pruebas, por lo que este Despacho procederá a emitir pronunciamiento sobre el decreto y práctica de las mismas. Decreto y práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante 23. La parte demandante solicitó que se decretaran las siguientes pruebas: […] PRUEBAS 1.

Copia auténtica del Acta 1443 del 28 de agosto de 2008 de la CNTV, en la cual consta la decisión de adoptar el Estándar de Televisión Digital Terrestre en Colombia 2. Copia auténtica de la solicitud de fecha 29 de abril de 2010 mediante la cual los representantes legales de las sociedades CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. le solicitaron a la CNTV, “expedir un proyecto de acuerdo acerca de la materia Decisión Estándar de Televisión Digital Terrestre en Colombia”. 3.

Copia auténtica de la respuesta de la CNTV a la solicitud aludida en el anterior numeral, recibida de dicha entidad el pasado 18 de mayo de 2010 […]”. 24. Este Despacho rechazará in limine por ser superfluas o inútiles las pruebas solicitadas por la parte demandante, comoquiera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Decreto 01 de 1984, la controversia es de puro derecho y no requiere la práctica de pruebas, teniendo en cuenta que se discute si la parte demandada, al expedir el acto acusado siguió el procedimiento establecido en la Ley 182, para reglamentar el servicio de televisión 25.

Asimismo, porque el objeto de las pruebas documentales solicitadas supra[16], puede determinarse con el contenido de los documentos que contienen los antecedentes administrativos del acto acusado que obran en el expediente y fueron allegados en cumplimiento de lo ordenado en la providencia proferida el 19 de noviembre de 2010, los cuales se incorporarán al proceso y serán apreciados en la oportunidad procesal pertinente.

Decreto y práctica de las pruebas solicitadas por la Comisión Nacional de Televisión – CNTV (hoy Autoridad Nacional de Televisión) 26. La Comisión Nacional de Televisión – CNTV (hoy Autoridad Nacional de Televisión) solicitó que se decretaran las siguientes pruebas: […] PRUEBAS Solicito al Honorable Consejo de Estado decretar, valorar y tener como pruebas, los siguientes documentos: a) Acta de Junta Directiva 1226 Numeral 11 del 23 de febrero de 2006. b) Resolución 1338 del 20 de diciembre de 2006, por la cual se creó el Consejo Asesor para la definición del Estándar Digital para la televisión en Colombia […] c) Resolución No. 913 del 22 de julio de 2008 contentiva del Plan Estratégico CNTV 2008-2012 la CNTV. d) Estudio de hábitos usos y preferencias, realizado por Ipsos Napoleón Franco, con una muestra de 5.786 encuestados. e) Estudio de Impacto Socioeconómico – desarrollado por el Ministerio de Comunicaciones. f) Acuerdo No. 008 del 22 de diciembre de 2010 “Por el cual se adopta para Colombia el estándar de televisión digital terrestre DVB- Y y se establecen las condiciones generales para su implementación. Los anteriores documentos corresponden a los antecedentes administrativos del acto demandado y fueron allegados al expediente al momento de recurrir la decisión de suspensión provisional […]”. 27.

Este Despacho rechazará in limine por superfluas o inútiles, las pruebas solicitadas por la parte demandada toda vez que, como se indicó supra, los documentos citados hacen parte de los antecedentes administrativos del acto acusado que fueron allegados al proceso de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado en la providencia proferida el 19 de noviembre de 2010, los cuales se incorporarán al proceso y serán apreciados en la oportunidad procesal pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: DEJAR sin efectos jurídicos las providencias proferidas por este Despacho el 7 de noviembre de 2018 y 14 de mayo de 2019, mediante las cuales se declaró el desistimiento tácito de la demanda y se ordenó el archivo del expediente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR IN LIMINE las pruebas aportadas por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECHAZAR IN LIMINE las pruebas solicitadas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección REMITIR el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. [2] El artículo 21 de la Ley 1507 de 10 de enero de 2012, “[…] Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones. […]” establece que […]” Por Ministerio de la presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de los demás contratos, de acuerdo con la distribución de funciones que la presente ley ordena.

De la misma manera, las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad […]” (Destacado del Despacho). [3] Cfr. Folio 9 [4] Cfr. Folios 49 a 55. [5] Cfr. Folios 101 a 103. [6] “[…] por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestreucturan <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones. […]”. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Auto de 25 de julio de 2013; C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; número único de radicación: 25000232700020110012401. [8] […]

ARTÍCULO 209. Modificado por el art. 486, Decreto Nacional 2304 de 1989. Periodo Probatorio. Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes las soliciten o que el Ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede.

Estos términos se contarán desde la ejecutoria del auto que las señale. […]”.. (Destacados del Despacho sustanciador). [9] “[…] Artículo 625. Tránsito de legislación. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Para los procesos ordinarios y abreviados: a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete, inclusive […]” (Destacado del Despacho). [10] “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]” [11] Aplicables en virtud de los artículos 168 y 267 del Decreto 01 de 1984, sobre régimen probatorio. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, número único de radicación 25000232700020100016201;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 1.° de marzo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000232400020029000303. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009; C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00460 02. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; número único de radicación 11001 03 25 000 2015 00018 00. [15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia de 11 de abril de 2018. M.P. Eugenio Fernández Carlier, número único de radicación 43533. “[…]en la jurisprudencia se ha distinguido desde hace tiempo entre prueba ilegal y prueba ilícita, división con la que se alude, en el primer caso, a aquéllas que padecen yerros en las formas propias de ordenación, práctica y/o incorporación a la actuación (debido proceso probatorio), y en el segundo, a aquéllas obtenidas, en general, con desconocimiento de las garantías fundamentales de las personas, por ejemplo, por violación de los derechos a la no autoincriminación, a la solidaridad íntima, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, etc. […]”. [16] Fecha en que empezó a funcionar el mecanismo establecido en los actos acusados, los giros y la operatividad práctica de la cuenta de Alto Costo.