RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe contabilizarse a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Suspensión por presentación de solicitud de conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Suspensión del término de caducidad hasta que se notifica decisión que certifica que el asunto no es conciliable / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se suspende hasta que se constate que la decisión que certifica que el asunto no es conciliable fue recibida por el convocante / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD - Improcedente por haber sido presentada dentro de la oportunidad legal En el presente caso, la Resolución nro. 1188 del 16 de abril de 2015, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que confirmó la providencia del 4 de junio de 2014 del Tribunal Nacional de Ética odontológica, le fue notificada al actor el día 30 de abril de 2015, por lo que, en principio, la oportunidad para presentar la demanda vencía el 1 de septiembre del mismo año. Según la respuesta dada por el Procurador 160 Judicial II para Asuntos Administrativos, la parte actora radicó la solicitud de conciliación el día 26 de agosto de 2015, es decir, seis (6) días antes de que venciera el plazo para demandar […] También se observa que la constancia de la Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos, donde se da por agotado el requisito de procedibilidad, data del 22 de septiembre de 2015, sin que exista certeza de la fecha de su entrega, según lo afirmó también el mencionado Procurador […] Pese a lo señalado, el auto número 221-15, por medio del cual la Procuraduría declaró que el asunto no era susceptible de conciliación, data del 18 de septiembre de 2015, con firma de recibido del “29 de agosto de 2015” (sic), según se indicó en el referido oficio, así: “obra firma de recibido - 29 de agosto de 2015 – en el auto de fecha 18 de septiembre de 2015 que declaró que el asunto no era susceptible de conciliación.” Acorde con lo anterior, la Sala advierte una inconsistencia en lo allí certificado, puesto que si la fecha en la que se profirió el auto número 221 – 15 es el 18 de septiembre de 2015, no puede haber sido notificado el 29 de agosto de 2015.

En tal virtud, como en el escrito de apelación el recurrente afirmó que se notificó del referido auto el 29 de septiembre de 2015 y el proveído fue proferido el 18 de septiembre del mismo año, la Sala puede colegir que el yerro de tal constancia debe resolverse en favor del usuario de la administración de justicia; por consiguiente, se tendrá como fecha de notificación del auto nro. 221-15 el día 29 de septiembre de 2015.

En consecuencia, el término para presentar la demanda estuvo suspendido entre el 26 de agosto y el 29 de septiembre de 2015, fecha en la que el demandante tuvo conocimiento que la Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos había proferido el auto nro. 221 – 15, por medio del cual declaró que el asunto no era susceptible de conciliación; por lo que el término de caducidad inició de nuevo en su contabilización el miércoles 30 de septiembre de 2015. […] Así las cosas, como después de la expedición de la constancia por parte de la Procuraduría a la parte actora le quedaban seis (6) días para radicar la demanda, el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA para la presentación de la misma, vencía el lunes 5 de octubre de 2015; y como fue presentada el 2 de octubre de 2015, se colige que se radicó en oportunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3. LITERAL B CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01101-01 Actor: JESÚS ARCESIO PEÑARREDONDA LEMUS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – TRIBUNAL DE ÉTICA MÉDICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad[1]. 1.

ANTECEDENTES El señor Jesús Arcesio Peñarredonda Lemus, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, promovió demanda en contra de la Resolución número 1188 del 16 de abril de 2015, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social que confirmó la providencia del 4 de junio de 2014 del Tribunal Nacional de Ética Odontológica y le impuso una sanción de suspensión del ejercicio profesional de la odontología por el término de tres (3) años.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Santander, que mediante proveído del 11 de diciembre de 2015, la rechazó de plano con fundamento en lo siguiente: Analizó que, revisado el escrito de la demanda y sus anexos, se colegía que la Resolución nro. 1188 del 16 de abril de 2015 del Ministerio de Salud fue notificada al sancionado el 30 de abril del mismo año, por lo que la oportunidad para presentarla vencía el 1 de septiembre y, dado que fue radicada el 2 de octubre, una vez agotado el requisito de procedibilidad, se desprendía que fue interpuesta de manera extemporánea.

Mediante escrito del 16 de enero de 2016, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra el citado proveído, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de enero de 2016. El expediente correspondió por reparto al despacho del Consejero Hernando Sánchez Sánchez, quien, por auto del 30 de julio de 2018, lo remitió en cumplimiento de la orden de compensación señalada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018.

Por auto del 11 de enero de 2019, se avocó el conocimiento del asunto y, previo a resolver el recurso de apelación, se ordenó oficiar a la Procuraduría 160 Judicial II para Asuntos Administrativos – Regional Santander para que certificara la fecha exacta de radicación de la solicitud de conciliación por parte del aquí demandante y la de entrega de la constancia donde se indicaba que el asunto no era susceptible de conciliación; además, oficiar a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, para que certificara la fecha en la que fue radicada la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho bajo el número 68001-23- 33-000-2015-01101-01.

Acorde con el informe secretarial que antecede, el Procurador 160 Judicial II y el Tribunal Administrativo de Santander allegaron las respuestas solicitadas.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN Argumenta el recurrente que la fecha de presentación de la solicitud de conciliación consignada en la constancia es errónea dado que en el auto nro. 221-15, proferido por el Procurador Judicial para asuntos Administrativos, se indica que ésta se radicó el día 26 de agosto de 2015, y por reparto le correspondió a la Procuraduría 100 Judicial, que la remitió por competencia funcional el día 7 de septiembre del mismo año. Aseguró que la demanda fue presentada en tiempo, puesto que se radicó el 2 de octubre de 2015, esto es, tres (3) días después de que le fuera comunicado y notificado el auto número 221 – 15, mediante el cual se declaró que el presente caso no era pasible de conciliación.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo establecido por el numeral 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación cuando la decisión ha sido proferida por los Tribunales o por los Jueces Administrativos; así mismo, atendiendo lo dispuesto por el artículo 125 de dicho estatuto.

Descendiendo al estudio del recurso, se tiene que la decisión proferida por el a quo deberá ser revocada, por las siguientes razones: 3.1. El literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 prevé: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.

(…)”. 3.2. En el presente caso, la Resolución nro. 1188 del 16 de abril de 2015, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que confirmó la providencia del 4 de junio de 2014 del Tribunal Nacional de Ética odontológica[2], le fue notificada al actor el día 30 de abril de 2015, por lo que, en principio, la oportunidad para presentar la demanda vencía el 1 de septiembre del mismo año. 3.3.

Según la respuesta dada por el Procurador 160 Judicial II para Asuntos Administrativos[3], la parte actora radicó la solicitud de conciliación el día 26 de agosto de 2015, es decir, seis (6) días antes de que venciera el plazo para demandar; en dicha respuesta indicó: “(…)1. La fecha en que fue radicada la solicitud de conciliación presentada por el señor Jesús Arcesio Peñarredonda Lemus identificado con cédula número 79.357.280 de Bogotá: El veintiséis (26) de agosto de 2015 se radicó la solicitud de conciliación bajo el radicado 299315 de 2015, sin embargo la misma correspondió en principio a la Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos de esta Ciudad, la cual fue remitida por competencia de conformidad con el numeral 1 artículo 152 Ley 1437 de 2011, correspondiéndole su conocimiento a este Despacho bajo el radicado 315172 del 7 de septiembre de 2015, empero se trata de las mismas diligencias, cuya fecha de interrupción del término de caducidad se verificó el veintiséis (26) de agosto de 2015.” También se observa que la constancia de la Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos, donde se da por agotado el requisito de procedibilidad, data del 22 de septiembre de 2015, sin que exista certeza de la fecha de su entrega, según lo afirmó también el mencionado Procurador, en los siguientes términos: “(…) La fecha en que se entregó la constancia que tiene fecha del 22 de septiembre de 2015 donde se señaló que el asunto no era susceptible de conciliación: Al respecto, se advierte de acuerdo con los documentos obrantes en el archivo de la época que la constancia tiene fecha de expedición veintidós (22) de septiembre de 2015, no obstante la misma no tiene fecha de entrega, (…)” Pese a lo señalado, el auto número 221-15, por medio del cual la Procuraduría declaró que el asunto no era susceptible de conciliación, data del 18 de septiembre de 2015, con firma de recibido del “29 de agosto de 2015” (sic), según se indicó en el referido oficio, así: “obra firma de recibido - 29 de agosto de 2015 – en el auto de fecha 18 de septiembre de 2015 que declaró que el asunto no era susceptible de conciliación.” (Se destaca). 3.4.

Acorde con lo anterior, la Sala advierte una inconsistencia en lo allí certificado, puesto que si la fecha en la que se profirió el auto número 221 – 15 es el 18 de septiembre de 2015, no puede haber sido notificado el 29 de agosto de 2015. En tal virtud, como en el escrito de apelación el recurrente afirmó que se notificó del referido auto el 29 de septiembre de 2015 y el proveído fue proferido el 18 de septiembre del mismo año, la Sala puede colegir que el yerro de tal constancia debe resolverse en favor del usuario de la administración de justicia; por consiguiente, se tendrá como fecha de notificación del auto nro. 221-15 el día 29 de septiembre de 2015. 3.5.

En consecuencia, el término para presentar la demanda estuvo suspendido entre el 26 de agosto y el 29 de septiembre de 2015, fecha en la que el demandante tuvo conocimiento que la Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos había proferido el auto nro. 221 – 15, por medio del cual declaró que el asunto no era susceptible de conciliación[4]; por lo que el término de caducidad inició de nuevo en su contabilización el miércoles 30 de septiembre de 2015, conforme con lo dispuesto por el literal b) del artículo 2.2.4.3.1.1.3.del Decreto 2019 de 2015[5], disposición que señala: “(…)

ARTÍCULO 2. 2.4.3.1.1.3. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.

PARÁGRAFO. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. (…)” (Se destaca). Así las cosas, como después de la expedición de la constancia por parte de la Procuraduría a la parte actora le quedaban seis (6) días para radicar la demanda, el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA para la presentación de la misma[6], vencía el lunes 5 de octubre de 2015; y como fue presentada el 2 de octubre de 2015,[7] se colige que se radicó en oportunidad.

En este punto, es importante advertir que, pese a que en la constancia de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander obrante a folio 24 del cuaderno principal se señaló que la demanda fue radicada el día 8 de octubre de 2015, también lo es que en el acta individual de reparto, visible a folio 99 del cuaderno del Tribunal, se indica que la misma fue presentada el 2 de octubre de 2015, la cual fue tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto del 11 de diciembre de 2015, hecho que coincide con lo manifestado por el recurrente, quien en el escrito de apelación sostuvo que “el medio de control se había radicado el 2 de octubre de 2015.” Por lo explicado, la Sala revocará el auto proferido el 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Adminstrativo de Santander, mediante el cual rechazó de plano la demanda incoada por el señor Jesús Arcesio Peñarredonda Lemus, para en su lugar ordenar que provea sobre su admisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 11 de diciembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Santander, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (ausente en comisión) ----------------------- [1] Folio 100 cuaderno principal. [2] Que le impuso una sanción al demandante. [3] Obrante a folio 26 del cuaderno principal. [4] Según constancia obrante a folio 26 del cuaderno principal. [5] Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». [6] «Artículo 165.- La demanda deberá ser presentada: […] 2.- En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

(Subrayado fuera del texto). [7] Pese a que en la constancia de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander obrante a folio 24 del cuaderno principal se señaló que la demanda fue radicada el día 8 de octubre de 2015, se tendrá como fecha de radicación de la misma el día 2 de octubre de 2015, por ser la fecha que aparece consignada en el acta individual de reparto obrante a folio 99 del cuaderno del Tribunal, data que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Santander en el auto del 11 de diciembre de 2015 y frente a la cual está de acuerdo el recurrente pues en el escrito de apelación manifestó que “el medio de control de había radicado el 2 de octubre de 2015.”