SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se dictan directrices sobre el trámite de otorgamiento de poderes por parte de personas privadas de la libertad / PODER ESPECIAL – Otorgamiento / PODER ESPECIAL – Debe ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario / PODER ESPECIAL OTORGADO POR PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD – Debe ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no encontrarse probados los requisitos de apariencia de buen derecho y de urgencia para decretar la medida La parte actora adujo en la solicitud de la medida cautelar que la negativa del Inpec de estampar sellos o visado de los Departamentos de Jurídica y Dactiloscopia, en los poderes que otorgan los internos para iniciar demandas de reparación directa contra dicha entidad, vulnera su derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que los reclusos no cuentan con recursos económicos para contratar el servicio de notariado a domicilio; lo cual les puede causar un perjuicio irremediable al no poder interponer las demandas en término ante la falta del respectivo poder. […] [P]ara efectos de resolver la solicitud cautelar, sea lo primero señalar que […] el poder otorgado para actuaciones judiciales, es un documento privado que debe contar con la correspondiente presentación personal ante juez o notario, para efectos de su validez.
Ahora bien, en relación con la población privada de la libertad, se resalta que su condición especial implica unas limitaciones para acceder a ciertos servicios y recursos, como podría ser el caso de los trámites de autenticación de poderes, actuaciones que, en términos generales, exigen el traslado físico a las notarías o despachos judiciales correspondientes; sin embargo, ello no es óbice para que deban cumplir con los requisitos legalmente establecidos respecto al otorgamiento de poderes para incoar acciones judiciales de conformidad con la normativa expuesta.
Por tanto, el cotejo realizado o la certificación expedida por los funcionarios del Inpec, en ningún caso puede homologarse o entenderse como cumplimiento de las exigencias que se requieren para la constitución de poderes especiales para efectos judiciales, puesto que tal actuación debe ser realizada por un notario, juez u oficina judicial, tal como lo regula el artículo 74 del CGP.
Así las cosas, se encuentra desvirtuado el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho que se exige para el decreto de la medida cautelar, puesto que no se encuentra demostrado, para este momento del debate procesal, que con los actos administrativos acusados se restrinjan los derechos al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de los reclusos que se encuentran en las situaciones anteriormente referidas.
Aunado a lo anterior, tampoco se acreditó el periculum in mora pues no existe el perjuicio alegado, toda vez que el servicio notarial para la población privada de la libertad se encuentra garantizado en tanto que, mediante las Resoluciones 7031 de 30 de junio de 2016 y 14221 de 22 de diciembre del mismo año, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro, se establecieron los turnos de prestación del servicio notarial para los centros penitenciarios del país, para los años 2016 y 2017, respectivamente.
Así las cosas, como la prestación del servicio notarial en los establecimientos carcelarios y penitenciarios del país se encuentra garantizada por las autoridades competentes, el Despacho no encuentra acreditados los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en relación con el Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y el Oficio No. OFAJU- 00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03- 24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000- 2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Corte Constitucional, sentencia C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: CONCEPTO DE 18 DE 2013 (17 de octubre) JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC (No suspendido) / OFICIO OFAJU-00043 DE 2014 (9 de enero) JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00089-00 Actor: JULIÁN DUQUE Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: Otorgamiento de poderes por la población privada de la libertad AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la suspensión provisional del Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y del Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, relacionados con el trámite de poderes que otorgan de las personas privadas de la libertad.
I-.
ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El señor Julián Duque, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y del Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, relacionados con el trámite de poderes que otorgan de las personas privadas de la libertad.
I.1.2. La parte actora indicó que el Inpec, mediante el Concepto 018 de 2013, adoptó una decisión consistente en “negar a todos los internos, la estampa de sello del Departamento de Dactiloscopia y Departamento de Jurídica, en los poderes que estos le confieren a los profesionales del derecho para incoar demandas en el ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Inpec”, imponiendo a los internos contratar un servicio de notario a domicilio.
I.1.3. Puso de presente que obligar a los internos a contratar un servicio de notariado a domicilio, implica una erogación económica, puesto que se les debe reconocer al notario, los gastos de desplazamiento. I.1.4. Sostuvo que el Inpec debe estampar el sello acreditando que la persona que suscribe el poder se encuentra privada de la libertad en un determinado centro penitenciario.
I.1.5. Aseveró que, mediante decisión del 23 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó al Inpec adoptar las medidas necesarias para que la población privada de la libertad pueda acceder al servicio para el otorgamiento de poderes. I.2. Solicitud de medida cautelar I.2.1. En el texto de la demanda[1], la parte actora solicitó que “se ordene al INPEC se abstenga de negar a la población privada de la libertad la estampa de los sellos, visto bueno o visado de dactiloscopia y visado ó (sic) pase del departamento jurídico en los poderes que la población privada de la libertad le confiere a los profesionales del derecho para incoar demanda contencioso administrativas contra el INPEC”.
I.2.2. Adujo que la negativa del Inpec de estampar sellos o visado del Departamento de Jurídica y del de Dactiloscopia, en los poderes que otorgan las personas privadas de la libertad, para iniciar demandas de reparación directa contra la entidad, vulnera su derecho al acceso a la administración de justicia, puesto que los internos no cuentan con recursos económicos para contratar el servicio de notariado a domicilio.
I.2.3. Indicó que los actos demandados pueden causar un perjuicio irremediable a las personas privadas de la libertad que pretenden entablar demandas contra el Inpec y por la falta de los sellos de dactiloscopia no pueden otorgar poder en debida forma, con el riesgo que opere la caducidad del medio de control. I.2.4. Refirió que las decisiones demandadas crean un escenario de desigualdad, toda vez que las mismas solo aplican frente a poderes otorgados para demandar al Inpec ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y no para poderes en materia civil o penal.
I.2.5. Finalmente, señaló que la Superintendencia de Notariado y Registro informó que no es posible prestar el servicio de notaria a domicilio en las cárceles. I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1. El Despacho dispuso correr traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional[2].
I.3.2. El Inpec[3] se opuso a la solicitud de suspensión provisional al considerar que la misma no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA, ya que la parte demandante no acreditó siquiera sumariamente los perjuicios causados con los actos administrativos demandados. I.3.3. Indicó que los actos administrativos acusados se fundamentan en el artículo 73 del Decreto 960 de 1970, norma que establece que la competencia para el reconocimiento de firmas corresponde exclusivamente a los notarios; al igual que en el artículo 14 del Decreto 2148 de 1983, que preceptúa que el poder presentado mediante documento privado debe ser presentado personalmente o reconocido ante el juez o notario.
I.3.4. Señaló que la Superintendencia de Notariado y Registro profirió unas resoluciones con el fin de garantizar el servicio de autenticación de firmas en los poderes otorgados por las personas privadas de la libertad, mediante el establecimiento de unos turnos en los establecimientos de reclusión a nivel nacional. Dichos actos administrativos fueron allegados con el memorial de respuesta al traslado de la medida cautelar[4].
II. CONSIDERACIONES II.1. Los actos acusados Corresponden al Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013, y al Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Inpec, cuyo texto es el siguiente: Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013: “Inpec 8120-OFAJU 003898 Bogotá DC17 OCT. 2013 Teniente WILSON ANDRÉS SUÁREZ DAZA Coordinador Grupo de Jurisdicción Coactiva, Demandadas y Defensa Judicial Inpec Concepto No. 18.
Solicitante: Claudia Jeaneth Ramírez Gutiérrez. Abogada grupo de demandas INPEC. Consulta: ¿El visto bueno, pase. Sello que se coloca en el establecimiento carcelario a un poder, es suficiente para tenerlo como “documento idóneo” al momento de presentar una demanda contencioso administrativa contra el INPEC, máximo cuando el interno carece de identificación? Con el fin de resolver aquel interrogante resulta indispensable analizar estos temas: la reforma al sistema penal, la cédula de ciudadanía y su alcance, anexos de la demanda contencioso administrativa. […] V. Conclusión 1.
Ninguna persona privada de la libertad en un establecimiento de reclusión puede conferir poder de forma válida si carece de documento de identidad o copia de la fotocédula expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 2. A cada Director de establecimiento de reclusión como Jefe de Gobierno le corresponde reglamentar este tema en forma eficaz y oportuna con el fin de no incurrir en mora conforme a las normas antes citadas. 3.
Los apoderados judiciales del INPEC deben estar atentos al cumplimiento del numeral 3º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. En caso contrario, les incumbe oponerse a que el juez admita el escrito de demanda hasta tanto el demandante satisfaga tal requisito. Atentamente, Jefe Oficina Asesora Jurídica” Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014: “Inpec 8120-OFAJU 000043 Bogotá 09 ENE. 2014 Señores Directores de Establecimientos de Reclusión Directores Regionales Referencia: autenticación de poderes Conforme al concepto No. 18 del 17 de octubre de 2013, dictado por esta Oficina Asesora Jurídica y remitido a ustedes a través del oficio 003898 de la misma fecha, comedidamente solicito a cada (sic) de ustedes, se sirvan ordenar a quien corresponda que deben abstenerse de colocar “vistos buenos” en los poderes otorgados por personas privadas de la libertad a profesionales del derecho para presentar demandas contencioso administrativas contra el INPEC, porque la autenticación de este tipo de documentos corresponde hacerla a las Notarías.
Lo anterior al requerir la identificación válida de cada poderdante, en caso de existir persona privada de la libertad que no cumpla aquel requisito, le impone al Director del Establecimiento el deber funcional de adelantar en forma oportuna las gestiones indispensables ante la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de superar este impasse.
No sobra recordar que de acuerdo a las órdenes de la Dirección General, en los Establecimientos de Reclusión no debe existir persona privada de la libertad sin estar debidamente identificada desde el momento del ingreso”. II.2. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de la demanda, la parte actora elevó los siguientes cargos de violación: II.2.1.
Infracción de las normas en que debió fundarse el acto administrativo La parte actora consideró que el acto demandado desconoció los artículos 2, 6, 25, 29, 125, 209 y 269 de la Constitución Política y el Decreto 4151 de 2011 – Código Penitenciario y Carcelario. Agregó que se desconocen las Leyes 65 de 1993, 270 de 1996 y los Decretos 019 de 2012 y 4151 de 2011.
Expresó que en el concepto demandado se indica que “los poderes que confieren los internos, con la estampa de sellos, pase o visto buenos no cumplen con los requisitos contemplados en el artículo 166 del CPACA”, apreciación, que a su juicio, es errada, toda vez que es competencia del Juez Administrativo determinar si le da credibilidad al poder.
Agregó que la negativa del Inpec a la estampa de sello, vulnera el derecho al acceso a la administración de justicia de las personas privadas de la libertad. Puso de presente que la orden de negar la estampa de sellos en los poderes debe darla el Director General del Inpec para tener fuerza vinculante, conforme con los establecido en el Decreto 4151 de 2011.
Señaló que la negativa de estampar los sellos en los poderes, solo aplica en los casos de demandas contencioso administrativas contra el Inpec y no para procesos penales, civiles, de familia, entre otros. Adujo que el Inpec obliga a la población reclusa a autenticar los poderes ante notario, sin embargo, la misma Superintendencia de Notariado y Registro informó que los notarios no pueden prestar el servicio a domicilio a la población privada de la libertad, por problemas logísticos.
Resaltó que el Inpec, mediante la estampa de sellos, no autentica los poderes sino que certifica que quien está otorgando el poder se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario o carcelario. II.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.3.1. Sobre la finalidad[5] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: « […] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[6].
II.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[7]. II.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.
Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.
II.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[8] II.3.6.
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[9].
No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).
II.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[10] (Negrillas fuera del texto).
II.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: « […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[11](Negrillas no son del texto).
II.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
II.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[12], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[13] y siguientes del CPACA.
II.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[14] II.4.3.
De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[15]. II.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[16], citado anteriormente, ha señalado que: « […] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».
II.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[17], en el cual subrayó lo siguiente: « […] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) ».
II.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.
II.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).
II.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”[18].
II.5. El caso concreto El Despacho procede a estudiar los argumentos que fundamentan la solicitud de suspensión provisional del Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013[19] y del Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014[20], suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INPEC., relacionados con el trámite de los poderes que otorgan las personas privadas de la libertad.
I.5.1. Cuestión previa – de la medida cautelar solicitada En primer lugar, se pone de presente que la parte actora solicitó como medida cautelar que “se ordene al INPEC se abstenga de negar a la población privada de la libertad la estampa de los sellos, visto bueno o visado de dactiloscopia y visado ó (sic) pase del departamento jurídico en los poderes que la población privada de la libertad le confiere a los profesionales del derecho para incoar demanda contencioso administrativas contra el INPEC”.
Ahora bien, es claro que la negativa del INPEC a estampar los sellos en los poderes que la población privada de la libertad le confiere a los profesionales del derecho para incoar demandas en contra del INPEC, está contenida en el Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y en el Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad, actos administrativos estos respecto de los cuales, además, se pretende la declaratoria de nulidad en el asunto sub judice.
En efecto, las pretensiones de la demanda, son del siguiente tenor: “Primero: se declare la nulidad del acto administrativo concepto No. 018 de fecha 17 de octubre de 2013, elaborado por el jefe de la oficina asesora jurídica del Inpec. Segundo: Se declare la nulidad del acto administrativo oficio No. OFAJU-000043 del 9/01/2014, elaborado por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Inpec […]”.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el artículo 229 del CPACA establece que “podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”, el Despacho adecua el trámite de la medida solicitada en el entendido que la parte actora solicita la suspensión provisional de los citados actos administrativos.
Con fundamento en la anterior premisa, el estudio de procedencia de la medida solicitada, se contraerá a verificar los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 del CPACA, en relación con la suspensión provisional del Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y del Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, tal como se expuso en acápites precedentes.
II.5.2. Análisis de los argumentos que sustentan la solicitud de medida cautelar La parte actora adujo en la solicitud de la medida cautelar que la negativa del Inpec de estampar sellos o visado de los Departamentos de Jurídica y Dactiloscopia, en los poderes que otorgan los internos para iniciar demandas de reparación directa contra dicha entidad, vulnera su derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que los reclusos no cuentan con recursos económicos para contratar el servicio de notariado a domicilio; lo cual les puede causar un perjuicio irremediable al no poder interponer las demandas en término ante la falta del respectivo poder.
Agregó que se crea un escenario de desigualdad con decisión adoptada por el Inpec, toda vez que la misma solo aplica frente a poderes para demandar a esta entidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no para poderes en procesos civiles o penales. Finalmente, señaló que la Superintendencia de Notariado y Registro informó que no es posible prestar el servicio de notaria a domicilio en las cárceles.
Cabe resaltar que el Inpec se opuso a la solicitud de suspensión provisional al considerar que la parte demandante no acreditó, ni siquiera sumariamente, los perjuicios causados con los actos administrativos demandados e indicó que los actos acusados se fundamentan en lo dispuesto por los artículos 73 del Decreto 960 de 1970 y 14 del Decreto 2148 de 1983, normas que señalan las competencias de los notarios respecto al reconocimiento de firmas y presentaciones personales de poderes.
Anotó que la Superintendencia de Notariado y Registro profirió unas resoluciones con el fin de garantizar el servicio de autenticación de firmas en los poderes otorgados por las personas privadas de la libertad, mediante el establecimiento de unos turnos en los establecimientos de reclusión a nivel nacional. Con fundamento en lo anterior y para efectos de resolver la solicitud cautelar, sea lo primero señalar que el artículo 75 del Código General del Proceso, en relación con los poderes, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 74.
PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento.
El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.
Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona.
Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio”. (negrilla fuera del texto) En concordancia con la norma en cita, el Decreto 2148 de 1983[21], en relación al ejercicio de las funciones del notario, dispone en su artículo 14 que “el poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de ley”.
De igual forma, en cuanto a las competencias de los notarios frente a las autenticaciones de firmas, el artículo 73 del Decreto 906 de 1970[22], establece lo siguiente: “ARTICULO 73. El Notario podrá dar testimonio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos.
También podrá dar testimonio de que las firmas fueron puestas en su presencia, estableciendo la identidad de los firmantes”. Así las cosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, el poder otorgado para actuaciones judiciales, es un documento privado que debe contar con la correspondiente presentación personal ante juez o notario, para efectos de su validez.
Ahora bien, en relación con la población privada de la libertad, se resalta que su condición especial implica unas limitaciones para acceder a ciertos servicios y recursos, como podría ser el caso de los trámites de autenticación de poderes, actuaciones que, en términos generales, exigen el traslado físico a las notarías o despachos judiciales correspondientes; sin embargo, ello no es óbice para que deban cumplir con los requisitos legalmente establecidos respecto al otorgamiento de poderes para incoar acciones judiciales de conformidad con la normativa expuesta.
Por tanto, el cotejo realizado o la certificación expedida por los funcionarios del Inpec, en ningún caso puede homologarse o entenderse como cumplimiento de las exigencias que se requieren para la constitución de poderes especiales para efectos judiciales, puesto que tal actuación debe ser realizada por un notario, juez u oficina judicial, tal como lo regula el artículo 74 del CGP.
Así las cosas, se encuentra desvirtuado el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho que se exige para el decreto de la medida cautelar, puesto que no se encuentra demostrado, para este momento del debate procesal, que con los actos administrativos acusados se restrinjan los derechos al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de los reclusos que se encuentran en las situaciones anteriormente referidas.
Aunado a lo anterior, tampoco se acreditó el periculum in mora pues no existe el perjuicio alegado, toda vez que el servicio notarial para la población privada de la libertad se encuentra garantizado en tanto que, mediante las Resoluciones 7031 de 30 de junio de 2016 y 14221 de 22 de diciembre del mismo año, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro, se establecieron los turnos de prestación del servicio notarial para los centros penitenciarios del país, para los años 2016 y 2017, respectivamente[23].
Así las cosas, como la prestación del servicio notarial en los establecimientos carcelarios y penitenciarios del país se encuentra garantizada por las autoridades competentes, el Despacho no encuentra acreditados los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en relación con el Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y el Oficio No. OFAJU- 00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la medida cautelar consistente en la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados del Concepto No. 18 de octubre 17 de 2013 y del Oficio No. OFAJU-00043 de enero 9 de 2014, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por las razones expuestas en este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 5 y 6 del cuaderno de medida cautelar. [2] Folio 18 del cuaderno de medida cautelar. [3] Folios 63 a 73 del cuaderno de medida cautelar. [4] Folios 80 a 105 de la medida cautelar. [5] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [6] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.
Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [7] Constitución Política, artículo 238. [8] Artículo 230 del CPACA [9] Artículo 229 del CPACA [10] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [12] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [13] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [14] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.
Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [18] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [19] Por medio del cual la Oficina Jurídica del INPEC, en respuesta a la pregunta “¿El visto bueno, pase o sello que se coloca en el establecimiento carcelario a un poder, es suficiente para tenerlo como “documento idóneo” al momento de presentar una demanda contencioso administrativa contra el INPEC, máximo cuando el interno carece de identificación?”, dispuso que: “1.
Ninguna persona privada de la libertad en un Establecimiento de Reclusión puede conferir poder en forma válida si carece de documento de identidad o copia de la fotocédula expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil; 2. A cada Director de Establecimiento de Reclusión como Jefe de Gobierno le corresponde reglamentar este tema en forma eficaz y oportuna con el fin de no incurrir en mora conforme a las normas citadas; y 3.
Los apoderados judiciales del INPEC deben estar atentos al cumplimiento del numeral 3º del artículo 166 de la Ley 1473 de 2011 (sic). En caso contrario, les incumbe oponerse a que el juez admita el escrito de demanda hasta tanto el demandante satisfaga tal requisito”. [20] Por medio del cual la Oficina Jurídica del INPEC, les ordena a los Directores de Establecimientos de Reclusión que “deben abstenerse de colocar ´vistos buenos´ en los poderes otorgados por personas privadas de la libertas a profesionales del derecho para presentar demandas contencioso administrativas contra el INPEC, porque la autenticación de este tipo de documentos corresponde hacerla a las Notarías. [21] “Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973”, relativos a la función notarial. [22] “Por el cual se expide el estatuto del Notariado”. [23] Mediante Resolución 16173, se establecieron los turnos de prestación del servicio notarial para los establecimientos carcelarios, durante el año 2019.